上訴人高琨因與上訴人中維國際工程設計有限公司（以下簡稱中維國際設計公司）勞動爭議糾紛一案，不服成都市武侯區(qū)人民法院（2019）川0107民初12127號民事判決，向本院提起上訴。本院立案受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)
高琨、中維國際工程設計有限公司勞動爭議二審民事判決書
案號：（2020）川01民終6038號
判決日期：2021-03-24
法院：四川省成都市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
高琨上訴請求并辯稱：1.判決中維國際設計公司支付違法解除勞動合同賠償金176982.96元；2.撤銷一審判決第一項，改判中維國際設計公司支付2017年11月13日至2018年8月16日的加班費65151.7元。3.中維國際設計公司承擔上訴費。事實與理由：1.原審判決認定事實不清。關于違法解除勞動合同，未查明公司規(guī)章制度的制定是否經(jīng)過民主程序，以及單方面解除勞動合同是否通知工會審查，即使未成立工會，也應當事先將解除理由通知工會或者通過告知并聽取職工代表意見的方式或向當?shù)乜偣髑笠庖姷姆绞絹砺男型ㄖ牧x務。中維國際設計公司在高琨一個月病假結(jié)束后要求高琨開具證明后再返回公司繼續(xù)開展工作，在此之前做病假處理，自2018年7月27日起一直處于醫(yī)療期，不應受公司考勤的約束，考勤數(shù)據(jù)也不一定真實。關于加班費方面，離職前12個月的平均工資應當包含2018年發(fā)放的四筆獎金，且休息日加班應為16天。2.原審適用法律錯誤。高琨未達到規(guī)章制度規(guī)定的曠工情形、未出現(xiàn)重大工作紀律缺陷，依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第二款規(guī)定認定勞動合同合法解除錯誤。
中維國際設計公司公司上訴請求并辯稱：撤銷一審判決第一項，改判不支付高琨加班工資。事實與理由：1.高琨不存在加班事實。釘釘打卡數(shù)據(jù)并不準確，下班后的逗留也可能是由于處理私人事務，即使在法定標準工時外進行工作也是自身對工作的自由安排，不屬于加班。2.銀行流水中朱俏霞、鐘穎以個人名義轉(zhuǎn)入的部分均屬于非常規(guī)性獎金，不應當納入加班費計算基數(shù)。
高琨向一審法院起訴請求：1.判令中維國際設計公司向高琨支付違法解除勞動合同的賠償金176982.96元；2.判令中維國際設計公司向高琨支付2017年11月13日至2018年8月16日期間的加班費65151.77元；3.中維國際設計公司賠償高琨未足額繳納社會保險的損失2000元；4.本案的訴訟費用由中維國際設計公司承擔。
一審法院認定事實：高琨于2011年9月到中維國際設計公司處工作至2018年8月16日，期間中維國際設計公司和高琨簽訂兩份《勞動合同書》，最后一份的時間為2016年7月1日至2021年6月30日。根據(jù)高琨的個人銀行流水工資顯示，高琨每個月均收到的工資性收入有兩筆，一筆為中維國際設計公司轉(zhuǎn)賬支付的工資，另一筆為中維國際設計公司的朱俏霞或鐘穎以個人名義支付的工資性收入，2017年9月11日至2018年8月10日工資分別為：2017年9月11日，中維國際工程設計有限公司向高琨支付工資4016.04元、鐘穎向高琨支付工資3000元；2017年10月11日，中維國際工程設計有限公司向高琨支付工資4016.04元、朱俏霞向高琨支付工資3000元；2017年11月9日，中維國際工程設計有限公司向高琨支付工資4016.04元、朱俏霞向高琨支付工資3000元、2017年12月11日，中維國際工程設計有限公司向高琨支付工資4016.04元、朱俏霞向高琨支付工資3000元；2018年1月8日，中維國際工程設計有限公司向高琨支付工資4016.04元、朱俏霞向高琨支付工資3000元；2018年2月13日，中維國際工程設計有限公司向高琨支付工資3846.29元、朱俏霞向高琨支付工資3250元；2018年3月8日，中維國際工程設計有限公司向高琨支付工2961元、朱俏霞向高琨支付工資4221元；2018年4月9日，中維國際工程設計有限公司向高琨支付工資2961元、朱俏霞向高琨支付工資5750元；2018年5月8日，中維國際工程設計有限公司向高琨支付工資2961元、朱俏霞向高琨支付工資5715元；2018年6月11日，中維國際工程設計有限公司向高琨支付工資2961元、朱俏霞向高琨支付工資5750元；2018年7月9日，中維國際工程設計有限公司向高琨支付工資2961元、朱俏霞向高琨支付工資5610元；2018年8月9日，中維國際工程設計有限公司向高琨支付工資2961元，2018年8月10日，朱俏霞向高琨支付工資1655.86元。根據(jù)上述銀行流水，高琨離職前12個月實發(fā)平均工資為7387.03元／月。中維國際設計公司為高琨購買了社會保險和住房公積金，庭審中，雙方均認可，社保的個人繳納部分在2018年1月之前為468元／月，之后為364元／月，住房公積金個人繳納部分為175元／月。綜上，2017年9月11日至2018年8月10日，高琨的十二個月平均工資為7960.7元／月。
2018年6月26日至2018年7月25日，高琨因病向中
維國際設計公司請假30天，中維國際設計公司批準。病假結(jié)束后高琨回公司繼續(xù)上班，高琨在仲裁申請書中明確其2018年7月26日開始上班。2018年8月16日中維國際設計公司以高琨擅自離脫崗等原因嚴重違反公司規(guī)章制度的原因，向高琨送達《解除勞動合同通知書》，雙方的勞動關系于當日解除。
根據(jù)高琨的打卡記錄，經(jīng)核算，高琨在2017年11月13日至2018年8月16日期間，延時加班416小時零30分鐘、雙休日加班10天、法定節(jié)假日加班1天。
一審另查明，2018年11月10日，高琨以中維國際設計公司為被申請人，向成都市武侯區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動人事爭議仲裁申請，仲裁請求為：1.中維國際設計公司向高琨支付違法解除勞動合同的賠償金225000元及一個月代通知金15000元；2.中維國際設計公司向高琨支付住院費3241.27元、營養(yǎng)費300元、護理費4000元；3.中維國際設計公司向高琨支付治療期間的病假工資、疾病救濟費和其他醫(yī)療待遇費20000元；4.中維國際設計公司向高琨支付2011年至2018年加班工資和2018年績效考核獎金843712元；5.中維國際設計公司向高琨支付未按實際工資比例繳納的社會保險以及住房公積金120000元；6.中維國際設計公司向高琨賠償精神損害撫慰金100000元。2019年9月5日，成都市武侯區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會作出成武勞人仲裁字（2019）第368號仲裁裁決書，裁決：一、中維國際設計公司自本裁決書生效之日起十日內(nèi)向高琨支付2017年11月1日至2018年8月16期間的加班工資14845.6元（大寫：壹萬肆仟捌佰肆拾伍元陸角）；二、駁回高琨的其他仲裁請求。高琨不服該仲裁裁決，提起本案訴訟。
一審法院認定上述事實，主要采信了上訴人主體資格證明、《勞動合同書》《解除勞動合同通知書》《中國建設銀行個人賬戶收入交易明細》、培訓簽到表、《2013年考勤新規(guī)通知》《中維國際考勤管理制度》《風景園林設計院考勤管理規(guī)定》風景園林設計院成立基金會告知書、2018年考勤管理補充規(guī)定、《公證書》、監(jiān)控視頻及光盤、微信截圖、釘釘考勤表、個人銀行流水、2018年員工工資表、仲裁申請書、仲裁庭審筆錄、仲裁裁決書以及當事人的庭審陳述等證據(jù)。
一審法院認為，高琨與中維國際設計公司之間的勞動關系成立。關于高琨主張中維國際設計公司支付違法解除勞動合同賠償金的訴訟請求，雖然高琨因患病請假一個月且得到中維國際設計公司批準，在病假之后，高琨在仲裁申請書中明確其于2018年7月26日開始上班，而高琨提交《四川大學華西醫(yī)院出院病情證明書》確認其2018年6月至9月14日期間患“雙向情感障礙”病癥，需要外出看病治療，屬于醫(yī)療期期間，但是該證明書系四川大學華西醫(yī)院于2018年9月14日做出，系在中維國際設計公司做出解除勞動關系之后，故一審法院對高琨該陳述不予采信。中維國際設計公司提交的《公證書（一）》（2019）川國公證字第28095號、監(jiān)控視頻截屏及光盤等證據(jù)，證明高琨存在多次曠工，且存在多次遲到早退的情形。中維國際設計公司提交《公證書（二）》（2019）川國公證字第28094號，證明中維國際設計公司多次通過電子郵件通知高琨曠工事實及要求回崗位進行正常工作的事實。因該兩組證據(jù)有公證文書，且在時間和內(nèi)容上具有連貫性，與中維國際設計公司的陳述內(nèi)容能夠相互印證，故一審法院予以采信。高琨否認監(jiān)控視頻的真實性，但未提交相反證據(jù)予以證明，故一審法院對高琨的陳述不予采信。綜上，中維國際設計公司提交《2013考勤新規(guī)通知》《中維國際工程設計有限公司考勤管理補充規(guī)定》中有關于公司考勤管理的規(guī)定，且提交兩份培訓簽到表，證明高琨已進行過培訓，故中維國際設計公司于2018年8月16日向高琨出具《解除勞動合同通知書》解除雙方勞動關系，符合《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條規(guī)定，高琨主張中維國際設計公司支付違法解除勞動合同的賠償金的請求沒有事實和法律依據(jù)，一審法院不予支持。
關于高琨主張中維國際設計公司支付2017年11月13日至2018年8月16日期間的加班工資的訴訟請求。根據(jù)中維國際設計公司提交了2017年11月1日至2018年7月31日期間的釘釘打卡數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)具有連續(xù)性，且與《公證書（一）》（2019）川國公證字第28095號中載明的打卡情形能夠吻合，故一審法院予以采信，該數(shù)據(jù)能夠顯示高琨在加班的情形。中維國際設計公司辯稱高琨下班打卡不需要在中維國際設計公司的辦公場內(nèi)，且高琨都是自愿留下工作，因中維國際設計公司未能提交證據(jù)證明其辯稱內(nèi)容，故一審法院不予采信。結(jié)合該打卡數(shù)據(jù)，一審法院對高琨存在加班的情形予以支持。根據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條的規(guī)定，申請仲裁的時效為一年，高琨于2018年11月12日申請勞動仲裁，一審法院對尚在時效范圍內(nèi)即2017年11月13日至2018年8月16日的加班工資予以支持。經(jīng)核，高琨雙休日加班10天，法定節(jié)假日加班1天，延時加班416小時零30分鐘。高琨離職前的十二個月平均工資為7960.7元／月，據(jù)此核算，高琨的加班工資為37001.24元［（7960.7元／月÷21.75天×10天×2）＋（7960.7元／月÷21.75天×1天×3）＋（7960.7元／月÷21.75天÷8小時×416.5小時×1.5）］，對高琨主張的合法合理部分一審法院予以支持。
高琨的其他仲裁請求，包括一個月代通知金15000元、
住院費3241.27元、營養(yǎng)費300元、護理費4000元、醫(yī)療待遇費20000元、獎金843712元、未按實際工資比例繳納的社會保險以及住房公積金120000元、精神損害撫慰金100000元，均在勞動仲裁裁決中被駁回，且雙方均沒有就上述仲裁請求提起訴訟，應當視為對仲裁裁決的認可。
高琨提出要求中維國際設計公司賠償未足額繳納社會保險的損失2000元的訴訟請求，由于該請求未經(jīng)仲裁前置程序，一審法院不予處理，已當庭告知高琨如提出該請求應當按照勞動仲裁程序另行主張。
據(jù)此，依照《中華人民共和國勞動合同法》第十條、第三十九條，《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百三十四條之規(guī)定，一審法院判決：一、中維國際設計公司于判決生效之日起十日內(nèi)向高琨支付2017年11月13日至2018年8月16日的加班工資37001.24元；二、中維國際設計公司不支付高琨一個月代通知金15000元；三、中維國際設計公司不支付高琨住院費3241.27元、營養(yǎng)費300元、護理費4000元；四、中維國際設計公司不支付高琨治療期間的病假工資、疾病救濟費和其他醫(yī)療待遇費20000元；五、中維國際設計公司不支付高琨2011年至2018年加班工資和2018年績效考核獎金843712元；六、中維國際設計公司不支付高琨未按實際工資比例繳納的社會保險以及住房公積金120000元；七、中維國際設計公司不支付高琨精神損害撫慰金100000元；八、駁回高琨的其他訴訟請求。案件受理費10元，一審法院予以免收。
二審中，高琨與中維國際設計公司均未提交新證據(jù)，結(jié)合一審證據(jù)，二審另查明：1.《風景園林設計院考勤管理規(guī)定》第9條載明：“公司員工需要認定加班的，加班地點必須在辦公室。每日的20：30后視為加班，加班時長以離開公司時的指紋打卡機為準（無指紋打卡記錄加班者視為無效加班）”。指紋打卡考勤于2018年7月10日開始正式實施，釘釘打卡考勤于2017年10月1日正式實施。2.高琨與中維國際設計公司簽訂的《勞動合同書》載明，高琨執(zhí)行標準工時工作制，每月基本工資為1500元，預發(fā)績效獎金為5000元。3.中維國際設計公司未成立工會。4.2018年7月26日至8月16日高琨有指紋打卡記錄。5.2018年8月9日，高琨針對中維國際設計公司2018年8月8日的《告知函》回復：“……本人在7月26日、27日、30日、31日正常打卡上班，在崗并未得到工作任務的通知和安排……”.
二審查明其他事實與一審法院一致，對一審法院查明事實予以確認
判決結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
雙方上訴的二審案件受理費共計20元，由高琨負擔10元；中維國際設計公司負擔10。
本判決為終審判決。
本案判決生效后，負有履行義務的當事人應當依法按期履行。逾期未履行的，權(quán)利人申請執(zhí)行后，人民法院依法對相關當事人采取限制高消費、列入失信名單、罰款、拘留等措施，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任
合議庭
審判長牛玉洲
審判員陳麗華
審判員鄧凌志
二〇二〇年十二月十七日
書記員楊春容
判決日期
2021-03-24
