上訴人天津軍利恒機電工程有限公司（以下簡稱軍利恒公司）與上訴人正太集團有限公司天津分公司（以下簡稱正太集團天津分公司）、上訴人正太集團有限公司（以下簡稱正太集團）、上訴人天津華僑城實業有限公司（以下簡稱華僑城公司）建設工程施工合同糾紛一案，天津市東麗區人民法院于2018年3月23日作出（2017）津0110民初1275號民事判決，正太集團天津分公司不服，向本院提出上訴。本院于2018年7月2日作出（2018）津02民終4310號民事裁定，撤銷（2017）津0110民初1275號民事判決，發回重審。天津市東麗區人民法院另行組成合議庭進行了審理，并于2019年1月18日作出（2018）津0110民初6181號民事判決。現上訴人軍利恒公司、正太集團天津分公司、正太集團、華僑城公司均不服天津市東麗區人民法院（2018）津0110民初6181號民事判決,向本院提起上訴。本院于2019年3月11日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人軍利恒公司法定代表人趙延軍及委托訴訟代理人馮四海，正太集團天津分公司、正太集團的委托訴訟代理人朱健，華僑城公司的委托訴訟代理人李江華、馮玉山到庭參加訴訟。本案現已審理終結
天津軍利恒機電工程有限公司、正太集團有限公司天津分公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2019）津02民終2645號
判決日期：2019-09-06
法院：天津市第二中級人民法院
訴訟參與人信息
暫無數據
案件基本情況
軍利恒公司上訴請求：1、變更一審判決第一項為正太集團、正太集團天津分公司向軍利恒公司支付工程款1588424元，鑒定費220000元；2、本案相關訴訟費用由被上訴人承擔。事實和理由：一、一審判決認定事實不清。1、關于涉案工程是由上訴人軍利恒公司投入資金、技術、設備并全部施工完成并由軍利恒公司與華僑城公司進行結算的事實調查不清。2、就涉案工程軍利恒公司與正太集團從未簽署過任何能代表各自真實意思的書面合同的事實調查不清，且認定事實錯誤。正太集團對于軍利恒公司與第三人張文才所簽訂的書面合同《中央空調通風施工合同》的簽訂時間、目的、履行情況等均不知情，且在軍利恒公司向正太集團討要工程款時，均以雙方沒有書面合同為由拒絕支付工程款，正太集團的行為已經喪失了其追認合同效力的條件，并且該份合同也沒有正太集團追認效力的前提基礎，因為雙方簽訂這份合同的目的是為了支付中介方好處費而訂立，合同體現的是上訴人與張文才之間就好處費如何支付的真實意思表示。在涉案工程的施工過程中，軍利恒公司與正太集團從未依照上述合同內容履行，在涉案工程施工過程中，張文才也沒有代表正太集團參與過，軍利恒公司與正太集團僅僅存在事實上的建設工程施工關系，并無任何雙方認可的書面合同。二、一審判決適用法律錯誤。1、將錯誤的司法鑒定結論用于本案，將該司法鑒定結論存在明顯錯誤的情況下作為判案依據。2、對應支付的工程款數額認定依據在適用法律上存在錯誤。在軍利恒公司已經提供確實充分有效的證據證明涉案工程量及增項簽證證據的情況下，采信各被上訴人之間的合同（該合同和軍利恒公司無任何關系且在實際工程履行中不為軍利恒公司所知）作為定案依據顯然適用法律錯誤。2015年2月2日，涉案工程施工完成并在施工工程投入使用期間，軍利恒公司員工李志丹與華僑城公司代表鄭衛華就施工工程進行了工程核對和驗收，雙方在《施工圖預算計價表》、《分部分項工程量清單計價表》上簽字并對工程量和數量進行了確認。根據雙方簽字的證據材料可以得出涉案工程總價7818288元（包括全部增項工程），其中主機安裝工程計價3139938元，末端安裝工程計價3713660元，分部分項工程暖通安裝計價233524元，另有華僑城確認的增項簽證工程價款731166元。在查清已經實際支付工程款數額后，能直接計算出欠付工程款，但一審判決適用與軍利恒公司無關的合同及合同條款，顯然適用法律錯誤。
正太集團天津分公司、正太集團辯稱，駁回軍利恒公司的上訴請求，支持正太集團天津分公司、正太集團的上訴請求。如果軍利恒公司主張正太集團天津分公司并非合同相對方，則無權向正太集團及正太集團天津分公司主張權利。根據合同約定，采購合同的合同價款是308萬元，且正太集團已經支付完畢，軍利恒公司也出具了收據。鑒定報告出具的鑒定意見中設備款是398萬元，沒有依據。
華僑城公司辯稱，不認可軍利恒公司的上訴請求及事實理由。經過審理查明，合同關系發生在軍利恒公司與正太集團之間，華僑城公司作為項目業主將整個項目發包給正太集團，軍利恒公司與正太集團之間只涉及機電安裝一項，本案不存在違法分包或非法轉包的情形，華僑城公司不應承擔責任。
正太集團天津分公司、正太集團上訴請求：1、撤銷一審判決，改判駁回軍利恒公司的一審全部訴訟請求、支持正太集團天津分公司的全部反訴請求；2、一、二審案件受理費由軍利恒公司承擔。事實和理由：一、鑒定單位不具備專業鑒定能力，在本案重審過程中應重新選擇新的鑒定機構進行鑒定，但一審法院經協調因鑒定費退還未能達成一致后告知無法更換鑒定機構，鑒定單位于2018年11月7日作出的補充鑒定報告仍延續之前四版的低級錯誤，且因程序違法不應予以采信。1、鑒定單位就同一個工程接受法院委托后分別出具了五份內容存在較大差異的鑒定報告，不具備專業鑒定能力。2、鑒定報告鑒定依據錯誤、使用定額標準錯誤，嚴重違反合同約定、鑒定材料收集及管理嚴重混亂、現場勘驗筆錄制作過于隨意粗糙。3、本案發回重審后，正太集團及正太集團天津分公司要求重新選擇鑒定機構重新進行鑒定，并同意預繳鑒定費用，但因原鑒定單位拒絕退還鑒定費，經協調不能后以軍利恒公司不同意更換鑒定機構為由告知仍以原鑒定機構意見為準，正太集團天津分公司對一審法官提出回避申請，但一審法院在回避決定作出之前又委托原鑒定單位出具了補充鑒定委托書并由原鑒定單位出具了第五份鑒定報告。4、新鑒定報告錯誤包括：（1）華僑城公司認定設備工程量清單是由原鑒定單位徑自單方制作，沒有正太集團天津分公司、正太集團、軍利恒公司及華僑城公司的任何蓋章確認，嚴重違法。（2）關于設備價款的認定，是按照原鑒定單位自己制作的3981979元設備工程量清單來認定有誤，應按照正太集團天津分公司及軍利恒公司共同蓋章確認的3080000元固定總價設備購銷合同書來確定。二、一審判決直接援引錯誤的鑒定報告進行判決明顯不對，判令鑒定費220000元全部由正太集團、正太集團天津分公司承擔亦顯失公平。
軍利恒公司辯稱，請求駁回正太集團天津分公司、正太集團的全部上訴請求。1、涉案工程在軍利恒公司沒有進入時，正太集團及華僑城公司對涉案工程的施工預算為8367315元，含所有的設備和施工金額。根據軍利恒公司與華僑城公司技術工作人員進行確認總額為7156772元。在法庭審理過程中，由鑒定機構分別出具的幾份鑒定報告，結果均在6860570元以上。根據庭審過程中正太集團及華僑城公司給付軍利恒公司的數額來看均未達到預算、結算及第三方鑒定數額，不存在超付情況。2、正太集團提到的《設備工程量清單》，提交人有正太集團代理人簽字，在鑒定過程中由被申請人簽字提交的材料，在第三方鑒定機構對現場勘察的筆錄中對工程量清單也得到了各方的簽字認可，故對于正太集團、正太集團天津分公司的上訴請求，應予駁回。
華僑城公司辯稱，正太集團及正太集團天津分公司的上訴人請求及一審反訴請求與華僑城公司無關，不發表意見。
華僑城公司上訴請求：1、撤銷一審判決第二項，改判駁回軍利恒公司對華僑城公司的訴訟請求；2、二審訴訟費由軍利恒公司承擔。事實和理由：一、一審判決突破了合同相對性，認定事實不清。一審判決認可了軍利恒公司與正太集團簽訂的《施工合同》及《設備購銷合同》，華僑城公司均不是兩份合同的當事人，亦不清楚雙方履行權利義務的情況，該兩份合同對華僑城公司沒有任何約束力，華僑城公司只是建設工程施工的發包人，一審判決突破合同相對性要求華僑城公司承擔給付責任屬于事實認定不清。二、一審判決適用法律錯誤，軍利恒公司不是法律規定的實際施工人，實際施工人應該是指無效建設工程施工合同的承包人，包括轉承包人、違法分包合同的承包人、借用資質的承包人、掛靠施工人，而不包括承包人的履行輔助人、合法的專業分包工程承包人、勞務作業承包人，其不能按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》來認定軍利恒公司為實際施工人，從而讓華僑城公司作為發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
軍利恒公司辯稱，不同意華僑城公司的上訴請求。涉案工程由軍利恒公司全資建設，提供設備、技術、施工，在施工過程中華僑城公司參與了驗收，并且軍利恒公司與正太集團之間僅有施工的事實關系沒有書面合同，故不存在突破的問題。華僑城公司與正太集團并沒有結算，故涉案工程實際受益人為華僑城公司，其應承擔給付工程款的義務。
正太集團天津分公司、正太集團辯稱，一審判決華僑城公司承擔責任缺乏事實及法律依據，同意華僑城公司的上訴請求。
軍利恒公司向一審法院起訴請求：1、正太集團天津分公司、正太集團、華僑城公司履行合同規定的義務，支付拖欠合同工程款、損失及違約金合計1451699元；2、本案全部訴訟費及鑒定費220000元由該正太集團天津分公司、正太集團、華僑城公司連帶承擔。
正太集團天津分公司反訴請求：1、軍利恒公司返還超付的工程款458702元；2、反訴費由軍利恒公司承擔。
一審法院認定事實：2012年5月，正太集團與華僑城公司簽訂天津市建設工程施工合同，其中第一部分協議書約定正太集團承建天津華僑城生態歡樂島文化演藝中心總承包工程，包括土建及安裝工程、裝修工程的安裝及措施項目工程等；建筑面積11000平方米；約定工期自2012年5月25日至2012年10月10日；合同總價27160000元。后正太集團天津分公司與張文才簽訂承包經營合同，由張文才承包天津華僑城文化演藝中心水電安裝工程項目。
2013年1月31日，張文才以正太集團天津分公司名義與軍利恒公司簽訂設備購銷合同書，約定由軍利恒公司提供組合式空調機組及臥式暗裝風機盤管等，設備金額總計3080000元，并對付款方式及交貨期進行了約定。
2013年3月21日，張文才以正太集團天津分公司的名義（甲方）就涉案工程與軍利恒公司（乙方）簽訂了天津東麗湖華僑城演藝中心中央空調及通風施工合同，合同約定：甲方為需方，乙方為供方，乙方負責設備安裝、調試和啟動指導等，甲方向乙方購買的設備、安裝明細等情況由雙方在本合同附件中詳細約定，附件一中央空調及排風排煙工程報價、附件二中央空調及排風排煙工程施工圖紙；運輸方式及運費結算，由乙方負責運至交貨地點、費用由乙方負責；工期自2013年4月5日起至2013年5月25日止（實際工期以工程進場以后確定）；合同總金額為3000000元，合同簽訂后5個工作日內，甲方向乙方支付本合同總金額的25%即750000元；材料進場，室內設備吊裝完畢后5個工作日內，甲方付給乙方本合同總金額的35%即1050000元；管道試壓完畢，通風風道驗收合格后5個工作日內，甲方付給乙方本合同總金額的20%即600000元；整個中央空調系統工程調試完畢，經乙方確認后5個工作日內，甲方付給乙方本合同總金額的15%即450000元；保修期滿后的5個工作日內，甲方付給乙方本合同總金額的5%即150000元，保修期為設備安裝調試完畢之日起一年。關于乙方應履行的職責包括按合同的技術要求，提供全新設備，保證設備的各零部件性能完好，符合技術標準；提供詳細的與產品有關的使用說明資料；質量保證期內，出現的非人為因素的質量問題免修等；甲方的職責包括甲方應派人對貨物辦理簽收，簽收后應提供倉庫和場地予以保管，甲方應為乙方提供全方位的施工便利條件；另約定了違約責任及合同糾紛解決方式。該合同最后備注“此合同為暫定臨時合同，合同價格也為暫定價格，主要用于甲乙雙方在前期項目工程施工中工程款的支付及依據。具體價格以實際發生工程量為準。待工程完工后報給建設單位審計，以審計完后的最終價格為準。甲方收取工程施工合同最終總金額的22%為項目管理費用”。
軍利恒公司自2013年4月12日入場施工，至2013年7月20日施工完畢。正太集團承包的全部工程已經完工，該演藝中心已經實際運營。軍利恒公司現場施工過程中的增項申請材料系由華僑城公司員工曲凱簽字確認。
2013年2月4日正太集團天津分公司將760000元轉入軍利恒公司的員工任建羽賬戶，用途為第二項目部用款；2013年4月12日正太集團天津分公司將3790000元轉入軍利恒公司賬戶，用途為第二項目部用款；2013年6月6日正太集團天津分公司將1050000元轉入軍利恒公司賬戶，摘要為華僑城空調，用途未填寫；2013年8月20日正太集團天津分公司將400000元轉入軍利恒公司賬戶，摘要為第二項目部用款，用途未填寫；2014年1月27日由張文才賬戶匯至軍利恒公司的法定代表人趙延軍賬戶250000元；2014年1月28日，由張文才賬戶匯至軍利恒公司的法定代表人趙延軍賬戶150000元；2014年10月8日由衛平的賬戶匯入軍利恒公司賬戶250000元，附言為華僑城空調安裝工程款，上述付款合計6650000元。
軍利恒公司為正太集團天津分公司出具的收據，分別為：2013年2月3日預收設備款500000元；2013年4月24日空調設備款2580000元；2013年4月24日空調施工款750000元；2013年6月6日1050000元，用途只注明“款項”；2013年8月20日400000元，款項施工費;2014年1月30日400000元，用途空調；2014年10月8日施工費250000元，票面金額合計5930000元。
2013年2月4日軍利恒公司通過其員工任建羽的賬戶付款260000元至張文才賬戶；2013年4月18日軍利恒公司通過其員工陳信波的賬戶付款260000元至張文才賬戶；2013年4月27日軍利恒公司通過其員工陳信波的賬戶付款200000元至張文才賬戶，以上軍利恒公司共支付張文才720000元。
2017年5月31日，軍利恒公司提出對涉案工程造價鑒定申請，我院委托金柯信（天津）工程咨詢有限公司進行工程造價鑒定，分別于2017年9月2日、2017年9月28日、2017年12月22日作出鑒定意見。本案在重審中，金柯信（天津）工程咨詢有限公司按照2008年天津市安裝工程預算基價基礎下浮10%調整鑒定造價，鑒定結論為：1、該涉案工程造價為：6860570元；2、選擇項鑒定造價為：304210元。
一審法院認為，張文才以正太集團天津分公司的名義與軍利恒公司簽訂設備購銷合同及施工合同，正太集團天津分公司對張文才的行為予以認可，因此其行為產生的權利義務應由正太集團天津分公司承擔。正太集團天津分公司因非法人組織，不能獨立對外承擔民事責任，其上級單位正太集團應當與其共同承擔責任。華僑城公司雖非合同的相對方，但工程已交付投入使用，故華僑城公司應在欠付正太集團建設工程價款范圍內承擔給付責任。關于施工合同約定固定價款300萬元、設備采購合同約定固定價款308萬元是否可以突破問題，因在合同實際履行中雙方存在增項簽證事項問題，故應以實際履行為準。對于雙方對金柯信（天津）工程咨詢有限公司的鑒定提出異議問題。因鑒定機構系雙方共同選取，程序合法。鑒定機構雖然在鑒定過程中出現重新補充鑒定問題，也系因案情需要，不存在鑒定機構資質不合格及鑒定程序不合法的問題。所以，本案應以鑒定機構在重審中鑒定造價意見為準。首先，涉案工程造價6860570元，包括：1、圖紙部分2840700元，2、簽證部分37891元，3、設備部分3981979元；選擇項鑒定造價304210元，包括：1、集中控制系統281028元，2、熱力入口裝置23182元。對于熱力入口裝置23182元，因鑒定單位在現場未見熱力入口裝置，對此有雙方工作人員的簽字證明。故熱力入口裝置23182元，一審法院不予考慮。對于施工合同中涉及的圖紙部分2840700元、簽證部分37891元、集中控制系統281028元，共計3159619元。按照施工合同備注中“甲方收取工程施工合同最終總金額的22%為項目管理費”的約定，正太集團天津分公司應扣除軍利恒公司22%項目管理費695116元，即應給付施工費2464503元。在設備購銷合同中因雙方未約定22%管理費，故對設備部分3981979元不予扣除。綜上，正太集團天津分公司應給付軍利恒公司6446482元。經雙方確認正太集團天津分公司已支付軍利恒公司5930000元，現仍應向軍利恒公司支付516482元。關于軍利恒公司給付張文才720000元的性質，軍利恒公司稱系好處費，正太集團天津分公司稱系軍利恒公司和張文才串通倒款，完全是軍利恒公司與張文才之間的行為，與正太集團天津分公司無關。所以，因雙方當事人均認可此款與本案不具有關聯性，可另行主張，本案不予涉及。正太集團天津分公司提出的反訴請求，沒有事實根據和法律依據，一審法院不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第六條、第六十條、第一百零七條,《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條、第二十六條,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規定，判決：“一、被告正太集團有限公司、被告（反訴原告）正太集團有限公司天津分公司于本判決發生法律效力之日起十日內向原告（反訴被告）天津軍利恒機電工程有限公司支付工程款516482元、鑒定費220000元，共計736482元；二、被告天津華僑城實業有限公司在欠付被告正太集團有限公司工程價款范圍內對本判決書第（一）項承擔給付責任；三、駁回原告（反訴被告）天津軍利恒機電工程有限公司的其他訴訟請求；四、駁回被告（反訴原告）正太集團有限公司天津分公司全部反訴請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費22008元，由原告（反訴被告）天津軍利恒機電工程有限公司負擔16185元，被告正太集團有限公司與被告（反訴原告）正太集團有限公司天津分公司負擔5823元；反訴費4667元,由被告（反訴原告）正太集團有限公司天津分公司負擔。”
二審中，當事人沒有提交新的證據。
本院經審理查明的案件事實與一審法院查明的案件事實一致，本院予以確認
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費36777元，由上訴人天津軍利恒機電工程有限公司負擔14447元，上訴人正太集團有限公司天津分公司、正太集團有限公司負擔11165元、上訴人天津華僑城實業有限公司負擔11165元。
本判決為終審判決
合議庭
審判長哈欣
審判員張靜怡
審判員郭鑫
二〇一九年九月六日
書記員李佳琳
判決日期
2019-09-06
