上訴人安徽省興豐建設工程有限公司（以下簡稱興豐公司）因與被上訴人合肥樂千年涂料有限公司（以下簡稱樂千年公司）、原審被告李秀芝、江利水、江大維、江梅、水巨英、阮堂志、阮堂志、長豐縣下塘鎮人民政府（以下簡稱下塘鎮政府）建設工程施工合同糾紛一案，不服安徽省長豐縣人民法院（2019）皖0121民初1973號民事判決，向本院提起上訴。本院2019年7月8日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結
安徽省興豐建設工程有限公司、合肥樂千年涂料有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2019）皖01民終6123號
判決日期：2020-01-10
法院：安徽省合肥市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
興豐公司上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回樂千年公司的一審訴訟請求或發回重審。事實與理由:1.新豐公司于2013年8月中標長豐縣下塘鎮林苑安置小區公租房三標段13＃、19＃、20＃、22＃四棟樓的施工建設，同年8月8日，興豐公司與業主下塘鎮政府簽訂了建設工程施工合同。實際該四棟樓分別由袁良維負責13＃、19＃兩棟樓，水慶好負責20＃、22＃兩棟樓的施工建設。自2013年8月起至2016年1月，訴爭的20＃、22＃兩棟樓由水慶好施工。2016年1月5日，水慶好因資金周轉困難，與興豐公司達成解除勞務承包協議。經過核算，水慶好完成的工程量1618萬元，截至到2017年1月26日，興豐公司已支付水慶好工程款1617178元，該工程水慶好完成的工程款已基本結清。本案訴爭的工程發生在水慶好負責施工的時間內，當然由水慶好（水慶好死亡，應由其繼承人在繼承遺產范圍內）承擔。一審認定水慶好簽訂合同的行為構成職務行為，該認定與水慶好是工程的實際施工人相悖，水慶好雇傭阮堂志作為其施工負責人，阮堂志的行為只能代表水慶好，阮堂志與興豐公司不認識，阮堂志的工資全部由水慶好支付。一審法院類推水慶好雇傭的阮堂志的行為由興豐公司負責沒有任何法律依據。2.一審法庭調查查明2016年1月5日，興豐公司與水慶好解除勞務合同后，阮堂志已經離開工地。阮堂志當庭陳述，樂千年公司在2016年1月份以后也有施工。法庭查明自2016年1月5日后，由興豐公司的楊經理在工地負責。阮堂志在工程面積確認單上簽字的時間是2017年1月21日，也就是興豐公司與水慶好解除合同后一年多的時間，阮堂志離開工地一年多時間才簽這份確認單，該份確認單不符合法律規定的證據三性。首先，阮堂志在簽訂確認單時已經不是工地負責人，也不是水慶好雇傭的工地技術員。簽訂該份確認單簽訂時，興豐公司已經接管了工程，并派楊經理在現場負責施工。阮堂志當庭稱樂千年公司在2016年1月份以后也有施工。那么2016年1月5日以后為何不讓興豐公司的楊經理簽字認可？阮堂志已經離開工地，又如何代表興豐公司簽訂確認單。其次，確認單載明面積詳見附件，而樂千年公司沒有提供驗收面積詳單附件，一審僅憑阮堂志寫的數字和當庭陳述的價格作為判決依據錯誤。確認單生效的前提是確認單上規定的各方即業主方、施工方簽字確認，而確認單上工程方、施工方均沒有簽字。一審法院將其作為判決興豐公司承擔責任的唯一依據錯誤，3.一審法院未對興豐公司主張的與水慶好解約和付款的事實予以認定錯誤。
樂千年公司辯稱，1.《外墻真石漆雙包合同》的簽訂，是水慶好以興豐公司的名義與樂千年公司簽訂的，合同中發包方甲方一欄明確填寫的興豐公司名稱，合同中所涉及的工程也是興豐公司中標的工程，且根據興豐公司提供的內部協議書，水慶好是涉案工程的項目副經理。雖然合同未加蓋興豐公司的公章，但水慶好簽字的行為構成職務代表行為，合同的主體是興豐公司和樂千年公司。興豐公司與水慶好內部所簽的協議以及簽訂的解除協議，系興豐公司內部約定，并不能約束第三方。即使按照興豐公司主張的2016年1月5日就已經與水慶好解除合同，但是興豐公司并沒有告知樂千年公司，也沒有要求樂千年公司停止施工，相反興豐公司完全接受了樂千年公司的施工直到竣工，其行為也是對《外墻真石漆雙包合同》的追認。該工程2015年9月份開始施工，2016年8、9月份才結束，雙方2017年1月21日進行了面積結算，結算后2017年2月9日興豐公司直接轉賬支付了工程款15萬元，其行為也充分說明外墻真石漆雙包合同的主體是興豐公司和樂千年公司。興豐公司主張水慶好的工程款已經全部支付完畢，這同樣屬于水慶好與興豐公司之間內部問題，雙方內部的約定并不具有對外的法律效力，且興豐公司僅僅在一審中是提供了一份結算表，一審法院要求興豐公司在庭后7日內提供相應的轉款憑證，但興豐公司至今未提供，無法證明已經實際支付，也無法證明已經支付的款項中是否包含涉案的工程款。另，水慶好與興豐公司之間還有其他工程（法院已有相應的判決），無法證明支付的款項為涉案工程款，更無法證明水慶好的工程款已經完全支付完畢。根據興豐公司提供的結算情況表，截至2016年1月5日水慶好完成74.4%，共計支付16171788元，而74.4%是興豐公司以業主方的付款進度計算推算出來的，沒有事實依據。根據下塘鎮政府提供的一份資金支付一覽表可以看出，2017年1月22日下塘鎮人民政府支付興豐公司45萬元，標注是外墻粉飾工程款，而興豐公司在收到上述款項后，于2017年2月9日支付樂千年公司15萬，剩余的款項至今未支付，也可以充分說明水慶好與興豐公司之間的結算中并不包含涉案工程款。2.無論是《外墻真石漆雙包合同》中還是阮堂志的陳述，都明確了阮堂志是項目工地的現場管理人員，阮堂志在庭審中的陳述都清楚的表明了面積確認單中的面積是其本人核算丈量，是樂千年公司在工程中干的實際面積，雖然水慶好離開工地，但是因為阮堂志一直都是工地現場的管理人，對各工程項目都熟悉，接手的興豐公司楊經理依然讓其負責部分工程項目工程量的核算，對涉案工程的核算也是楊經理讓其負責的。正如阮堂志庭審中所說，如果興豐公司認為面積確認單有誤，可以再次到現場測量。雙方簽訂的《外墻真石漆雙包合同》中約定了真石漆價格為外墻涂料價格，為43元，外墻涂料的價格是雙方口頭約定的21.5元，且也完全符合當地的市場價格，阮堂志作為工地現場的管理人，其價格的陳述具有其真實性。綜上，一審判決事實清楚，適用法律正確，請求依法駁回興豐公司的上訴請求。
李秀芝、江利水、江大維、江梅、水巨英共同陳述，同意樂千年公司的答辯意見。水慶好系案涉工程的項目經理，代表興豐公司與樂千年公司簽訂了案涉合同，其行為是職務行為，案涉合同的相對人實際上是興豐公司與樂千年公司，即使水慶好是實際施工人，該約定也僅存在于水慶好與興豐公司簽訂的內部協議書，屬于內部約定，此前也從未對外披露，因此對外應當按程序處理。案涉工程應當由興豐公司承擔付款義務，如興豐公司主張水慶好應當承擔付款責任，也應當在興豐公司先承擔付款責任后，再向水慶好主張。且案涉工程根據雙方的解除協議是2016年1月之后由興豐公司接手，但實際上雙方各自完成的工程量目前是不確定的，興豐公司主張水慶好實際施工的工程量是按照總造價的74.4%計算的，我方不予認可，具體理由與樂千年公司主張的工程量一致。我方認為興豐公司與水慶好應當就2016年1月5日前后各自完成的工程量進行分割，由興豐公司承擔責任后，再與水慶好進行結算。水慶好是實際施工人，并不代表水慶好與樂千年公司存在合同關系，也不能據此認定水慶好應當承擔付款責任。
下塘鎮政府陳述，興豐公司的上訴與下塘鎮政府無關，一審認定的下塘鎮政府未到支付工程款的時間節點，駁回樂千年公司對下塘鎮政府的訴訟請求，各方當事人均無異議，并未對此提出上訴，故請求二審法院依法維持一審法院對下塘鎮政府的判決。
阮堂志未陳述意見。
樂千年公司向一審法院起訴請求：1.依法判令興豐公司、李秀芝、江利水、江大維、江梅、水巨英、阮堂志連帶支付樂千年公司工程款538706元及違約金（以538706為基數，自2017年1月21日按月利率2%計算至實際款清之日止，暫計算至2019年3月25日違約金258578元），上述兩項共計797284元；2.判令下塘鎮政府在未付工程款范圍內承擔連帶給付責任。
一審法院查明：2013年8月8日，興豐公司與下塘鎮政府簽訂《建設工程施工合同》約定由興豐公司承包下塘公租房工程施工項目三標段工程，施工內容：三標段13＃、19＃、20＃、22＃樓為剪力墻結構，地上18層，半地下1層，建筑面積約為27666.4㎡。2013年8月9日，興豐公司與水慶好簽訂《建設工程施工勞務合同》也即《內部協議書》，約定水慶好為三標段20＃、22＃樓施工項目的副經理，由水慶好“無條件履行甲方與業主單位、監理單位就該工程所簽訂合同、協議中的關于質量、進度、安全管理、現場文明施工的義務和責任，并組織足夠的人員、機械設備、材料、資金等資源進場”（合同第四條第二項），即將三標段20＃、22＃樓施工轉包給水慶好實際施工。
2015年7月4日，水慶好以興豐公司名義與樂千年公司簽訂《外墻真石漆雙包合同》，約定樂千年公司承包下塘鎮松林苑安置小區公租房20＃、22＃樓外墻真石漆裝飾工程，承包方式為包工包料；工程價款按固定單價43元／㎡，以實測的展開面積計算，合同價款暫定為516000元。合同第2.2條約定阮堂志為駐工地代表，負責合同履行，對工程質量、進度進行監督檢查，辦理驗收、變更、登記手續和其他事宜。合同第7.2條約定工程付款進度為單項工程施工完畢后，甲方須在2日內驗收，3日內付款，即外墻膩子批完，支付工程款20%，底漆完畢支付至30%，中漆完畢支付至70%，工程驗收合格后，一次性支付至95%，余款5%作為保修金，12個月內結清。違約責任第9.2條約定，未依約支付工程款的，按工程總價的千分之六／天承擔違約金。
2017年1月21日，樂千年公司與阮堂志就案涉外墻施工面積進行確認：真石漆面積為8240㎡×2，下水管205㎡×2，涂料面積726㎡×2。樂千年公司自述于2016年2月7日收取水慶好現金支付100000元，2017年2月9日興豐公司轉賬支付150000元。
另，李秀芝與水慶好已于2015年11月23日辦理離婚登記，兩人夫妻關系存續期間育有三子女，長子江利水、次子江大維、長女江梅；水慶好父母江廣根、水巨英，江廣根已于起訴前去世，故水慶好第一順序法定繼承人為水慶好三子女和水巨英。水慶好遺產范圍的事實無法查明。
一審法院認為，下塘公租房工程施工項目三標段工程由興豐公司中標。就該項目20＃、22＃樓外墻真石漆裝飾施工簽訂的《外墻真石漆雙包合同》載明的合同相對方為興豐公司，雖合同未加蓋興豐公司印章，但水慶好作為下塘公租房工程施工項目三標段工程20＃、22＃樓的實際施工人，也是《內部協議書》約定施工項目的副經理，其在合同簽字和署名的行為構成職務代表行為。故《外墻真石漆雙包合同》屬雙方真實意思表示，約定的外墻面裝飾施工分包內容并不違反相關法律規定，該合同合法有效，雙方當事人均應依約履行合同義務。阮堂志為水慶好雇傭的現場管理人員理應具有確定施工面積的權限，其確認相應的施工面積的法律效果應歸于水慶好承擔，也即歸于興豐公司承擔。合同約定的工程單價43元／㎡，但真石漆涂層與外墻涂料噴涂在施工工藝不同，由于雙方未明確約定涂料、下水管面積的計價方式，樂千年公司也未舉證證實訂立合同時當時外墻涂料的市場價格或政府定價或者政府指導價，阮堂志確認涂料、下水管等一般按真石漆的價格一半折價可予認定。樂千年公司主張的工程款可748673元計算，即真石漆8240㎡×2×43元／㎡，下水管205㎡×2×43元／㎡÷2，涂料面積726㎡×2×43元／㎡÷2。樂千年公司已收取250000元，下剩498673元。雙方約定扣除5%即37433.65元作為質保金待工程驗收合格后12個月支付，該處的工程驗收應是外墻真石漆施工工程驗收，由于批膩子、底漆、中漆等工序驗收需在單項施工完成2日內及時驗收，故保修期12個月應自施工完畢之后起計算。外墻裝飾施工具體竣工時間并不明確，但在2017年1月21日確認工程量時理應施工結束，興豐公司依約應于2日內驗收，3日內付款，因此，逾期付款違約金可自2017年1月26日起算。雙方約定的違約金按日千分之六／天計算明顯過高，樂千年公司按月利率2%主張違約金未超過法律規定的最高限制，可予支持。
《內部協議書》系興豐公司與水慶好間的內部合同約定，水慶好雖為下塘公租房工程施工項目三標段20＃、22＃樓的實際施工人，即便其為案涉外墻施工合同最終的付款義務人，但雙方內部合同約定并不具有對外的法律效力，興豐公司承擔支付義務后可依約再行與實際施工人進行結算。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定的實際施工人的內涵通常理解為無效合同的承包人，樂千年公司作為專業外墻涂料的生產、銷售和提供室內外裝潢服務的企業，其分包外墻施工不宜認定為實際施工人，因此其據該條主張發包方下塘鎮政府承擔連帶責任或補充責任，該院不予支持。因李秀芝與水慶好已離婚，并非水慶好遺產的法定繼人，同時樂千年公司未就本案訴請屬夫妻關系存續期間的夫妻共同債務舉證證明，故樂千年公司主張李秀芝承擔清償責任的訴訟請求無事實依據。江利水、江大維、江梅、水巨英為水慶好遺產的第一順序法定繼承人，應在遺產繼承范圍內對水慶好的債務承擔清償責任，但本案中水慶好履行職務代表行為，至于水慶好與興豐公司之間的內部關系可依據雙方協議另行進行結算，且現水慶好遺產范圍不明，故樂千年公司主張江利水、江大維、江梅、水巨英承擔連帶清償責任的訴請，該院不予支持。阮堂志僅為興豐公司及水慶好指派的駐工地代表，其在工程確認單上署名僅為履行職務的行為，樂千年公司主張阮堂志承擔清償責任的訴訟請求事實依據不足，該院不予支持。雙方當事人的其他訴辯主張與本案并無直接關聯，該院不予采納。據此，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第六十二條、第一百零七條、第一百零九條、第二百六十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條及《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第九十條的規定判決：一、安徽省興豐建設工程有限公司于判決生效之日起十日內一次性支付合肥樂千年涂料有限公司外墻裝飾工程價款498673元及遲延付款違約金（按年利率2%的標準，以461239.35元為基數自2017年1月26日起算至自2018年1月26日，此后按498673元為基數計算至本判決確定的履行期限內實際履行之日止）；二、駁回合肥樂千年涂料有限公司對李秀芝、江利水、江大維、江梅、水巨英、阮堂志、長豐縣下塘鎮人民政府的訴訟請求；三、駁回合肥樂千年涂料有限公司的其他訴訟請求。案件受理費11773元減半收取5886.5元，由合肥樂千年涂料有限公司負擔1000元，安徽省興豐建設工程有限公司負擔4886.5元。
二審中，雙方當事人均未提供新證據。對一審查明而為雙方當事人無異議之事實本院予以確認
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費8780元，由安徽省興豐建設工程有限公司負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長張怡
審判員董江寧審判員余海蘭
二〇一九年九月十八日
書記員李麗莎
判決日期
2020-01-10
