上訴人寧夏得發建設工程有限公司因與被上訴人曾銀陽，原審被告寧夏峰騰塑業有限公司、馬興茂建設工程合同糾紛一案，不服寧夏回族自治區鹽池縣人民法院（2020）寧0323民初2948號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭,公開開庭審理了本案。上訴人寧夏得發建設工程有限公司的委托訴訟代理人張洋,被上訴人曾銀陽的委托訴訟代理人范潔,原審被告寧夏峰騰塑業有限公司的委托訴訟代理人喬永會到庭參加了訴訟。原審被告馬興茂經本院傳票傳喚無正當理由未到庭參加訴訟，依法缺席審理。現已審理終結
上訴人寧夏得發建設工程有限公司與被上訴人曾銀陽原審被告寧夏峰騰塑業有限公司、馬興茂建設工程合同糾紛二審民事判決書
案號：（2021）寧03民終117號
判決日期：2021-03-31
法院：寧夏回族自治區吳忠市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
上訴人寧夏得發建設工程有限公司的上訴請求：1.請求撤銷寧夏回族自治區鹽池縣人民法院（2020）寧0323民初2948號民事判決第二判項，即“被告寧夏得發建設工程有限公司對上述款項承擔連帶清償責任”；2.一、二審訴訟費由被上訴人按比例負擔。事實與理由：一審判決認定事實及適用法律錯誤。1.曾銀陽不是實際施工人，一審判決依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十六條規定做出判決適用法律錯誤。首先，被上訴人應當舉證證明其實際施工人地位，即其與承包人之間存在違法分包、非法轉包或者掛靠等情形；其次,實際施工人應證明其對案涉工程價款享有排他性的權利。《最高人民法院對十二屆全國人大四次會議第9594號建議的答復》中明確指出“實際施工人”是指依照法律規定，被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的主體，即認定實際施工人需要存在施工合同為前提，本案中，曾銀陽并沒有與得發公司簽訂過施工合同，且無法證明其與得發公司之間存在違法分包、非法轉包法律關系，或者借用得發公司資質承建案涉工程，一審判決在沒有查明曾銀陽為案涉工程實際施工人的情況下即適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十六條做出判決適用法律錯誤。2.一審判決未將僅僅實施了干掛石材施工的被上訴人曾銀陽確認定為實際施工人，卻又按照“實際施工人”對待并做出判決，是對“實際施工人”概念的誤讀。一個建設工程由多家施工隊伍分部分項完成較為普遍，但不能得出干掛石材施工隊伍的負責人曾銀陽就是實際施工人。曾銀陽沒有就馬興茂與被上訴人曾銀陽簽訂的《工程施工勞務合同》出具任何書面授權委托書，馬興茂與被上訴人曾銀陽簽訂的《工程施工勞務合同》純屬個人行為。（2017）最高法民終167號裁定書明確了實際施工人的組織形式，“所謂實際施工人，可以是轉承包人、違法分包的分承包人和資質借用人等，即實際施工人可能是注冊成立的企業，也可能是未注冊登記的包工隊等非正式組織”，裁定書雖然是個案意見，不具有普遍的強制適用性，但是因為最高審判機關的權威性，在同類問題的訴訟中具有壓倒性參考價值。結合審判實踐，對實際施工人的認定應當主要從合同、施工圖紙、工程洽商記錄、設計變更、工程質量簽認、施工日志、工程量報表、建筑設備材料、人工投入等施工資料來進行認定。曾銀陽僅僅實施了干掛石材的施工，不能就因此認定其為實際施工人，如此標準，那么一個工程，就會出現若干個實際施工人，鋼筋工、架子工、粉刷工、木工、電工等等都可以是實際施工人，這顯然與法律設定“實際施工人”概念相背離。3.一審判決改變了被上訴人的訴求錯誤。被上訴人的訴請中，請求“共同支付”，在事實與理由中，又并未請求被上訴人承擔支付責任，而判決卻是被上訴人“承擔連帶清償責任”，如此判決顯然錯誤。4.一審判決，定性不準，本案不應當定性為建設工程施工合同糾紛，應當是普通債權債務糾紛。上訴人與發包人寧夏峰騰塑業有限公司建設工程施工合同完全履行完畢，工程已經竣工驗收并交付使用，雙方也就相關工程價款結算并支付完畢，上訴人與被上訴人曾銀陽也通過鹽池縣勞動監察大隊就遺留問題進行了協商處理，一審判決也認定曾銀陽與馬興茂“就該項目工程已經竣工并結算”，其實就涉及到曾銀陽的所謂的材料款（個人工資上訴人已經支付清）馬興茂怎么支付的問題，所以應當按照債權債務糾紛進行審理和判決。5.上訴人與被上訴人曾銀陽之間的所謂的債權債務關系已于2019年1月21日在鹽池縣勞動監察大隊達成了《關于寧夏峰騰塑業有限公司外墻干掛石材分項工程班組農民工工資解決協議書》，上訴人已按照協議約定的期限向其支付了工資。該《協議書》明確約定“如果甲方將農民工工資付清后，乙方再通過訴訟、仲裁對甲方主張權利或向勞動監察大隊再次申請處理，由乙方承擔相關法律責任與我公司無關”、“馬興茂所欠乙方材料款等由乙方直接向馬興茂主張，與甲方無關”。6.按照一審判決查明，2018年11月13日馬興茂與被上訴人曾銀陽結算，被上訴人曾銀陽所謂的工程款，上訴人寧夏得有發包方寧夏峰騰塑業有限公司、馬興茂支付了共計90萬元，那么上訴人2020年2月28日前支付的16萬元農民工工資，是否也在總價款中沒有查明。綜上所述，一審判決認定事實及適用法律存在錯誤，請求二審法院撤銷一審判決書第二判項，改判上訴人不承擔責任。
被上訴人曾銀陽辯稱：一審法院認定事實清楚、判決結果正確，應駁回上訴、維持原判。1、曾銀陽與馬興茂簽訂《工程施工勞務合同》，包工包料完成寧夏峰騰塑業公司辦公樓、宿舍樓外墻干掛石材、石材鋼架、保溫工程，工程完工后與馬興茂進行了結算，馬興茂也支付了部分工程款，故曾銀陽主體適格。2、依據上訴人提交的《農民工工資解決協議書》、峰騰公司提交的證據可以認定馬興茂掛靠上訴人的事實，上訴人在一審答辯也認可馬興茂掛靠得發公司承攬涉案工程，故一審法院判決上訴人承擔連帶付款責任正確。綜上，請二審法院駁回上訴，維持原判。
原審被告寧夏峰騰塑業有限公司辯稱，寧夏峰騰塑業有限公司與上訴人寧夏得發建設工程有限公司簽署的《工程施工合同》權利義務關系已終結，與被上訴人曾銀陽沒有合同權利義務關系。2017年8月27日，寧夏峰騰塑業有限公司與寧夏得發建設工程有限公司簽訂了《地面公用設施項目工程施工合同》，合同約定寧夏峰騰塑業有限公司作為發包人，寧夏得發建設工程有限公司作為承包人，承包寧夏峰騰塑業有限公司辦公樓、宿舍食堂施工建設項目，且約定工程不得分包和轉包，工程暫定總價7626570元；截止2020年1月實際竣工驗收決算總價7988147.20元，寧夏峰騰塑業有限公司按照工程完成節點，于2017年9月-2020年1月按照工程完成節點向寧夏得發建設工程有限公司全部結算結清完畢。訴訟中所涉及的被上訴人曾銀陽，原審被告馬興茂與寧夏峰騰塑業有限公司沒有合同權利義務關系。一審判決對于寧夏峰騰塑業有限公司法律關系認定事實清楚，請二審予以維持。
原審被告馬興茂經本院合法傳喚未到庭參加訴訟，也未向法庭提交證據及書面答辯意見，視為放棄答辯。
曾銀陽向一審法院起訴請求：1、依法判令被告馬興茂、寧夏得發建設工程有限公司共同向原告支付工程款481698元，承擔利息36930元（利息暫計算至2020年7月13日），合計518628元；2、被告寧夏峰騰塑業有限公司在未付款范圍內對上述債務承擔連帶清償責任；3、本案訴訟費由被告共同承擔。
一審法院認定,2018年5月17日，原告與被告馬興茂簽訂《工程施工勞務合同》一份,合同約定工程名稱為吳忠市鹽池縣高沙窩寶塔工業園區寧夏峰騰塑業有限公司辦公樓、宿舍、食堂樓工程；施工范圍為室外辦公樓、宿舍食堂外墻干掛石材、石材鋼架（包括所有材料）、保溫（材料6公分厚打漲釘、不抹灰不掛網）；合同約定工程單價每平米405元整，工程總量約為3000平方米左右；此工程單價不包含稅票。同時，合同對工期、付款方式、工程質量及驗收標準、雙方職責、爭議解決方式等做了詳細約定。合同簽訂后，原告組織工人進行施工，并按照約定完工，完工后被告馬興茂所聘用的項目經理丁小軍與原告進行了結算，原告完成的總面價為3411.6平方米。被告馬興茂只向原告支付了部分工程款，下欠481698元至今未付。發包人寧夏峰騰塑業有限公司將寧夏峰騰塑業有限公司辦公樓、宿舍食堂工程發包給寧夏得發建設工程有限公司，并將該工程的工程款已經全部支付給寧夏得發建設工程有限公司及馬興茂，另馬興茂與得發建設工程有限公司系掛靠關系。
一審法院認為，建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。具體到本案中，被告馬興茂與原告曾銀陽簽訂的工程施工勞務合同，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。因雙方均系自然人，且未向法庭提交相應的資質證明，雙方施工勞務合同無效。同時根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的規定，合同雖然無效，但是原告曾銀陽與被告馬興茂就該項目工程已經竣工并結算，現被告馬興茂尚欠原告481698元工程款未支付，故原告的訴請被告馬興茂支付481698元的工程款，予以支持。本案爭議的焦點是被告寧夏得發建設工程有限公司是否應對被告馬興茂欠原告的工程款承擔連帶清償責任。被告寧夏得發建設工程有限公司作為寧夏峰騰塑業有限公司總體工程的承建方，將建設工程中部分工程承包給并無建設資質的被告馬興茂，被告馬興茂在工程中又是寧夏得發建設工程有限公司的項目負責人，綜合寧夏峰騰塑業有限公司提交的相關證據，被告寧夏得發建設工程有限公司在庭審中認可與被告馬興茂系掛靠關系，應認定掛靠人馬興茂是在履行與被掛靠人寧夏得發建設工程有限公司的施工合同義務有關的職務行為，應視為掛靠人以被掛靠人名義發生民事行為，且被告寧夏得發建設工程有限公司作為建筑企業，明知建筑行業嚴禁他人掛靠企業從事建筑活動，仍同意被告馬興茂掛靠施工，并從掛靠中取得掛靠利益，作為建設工程合同簽訂方，被告寧夏得發建設工程有限公司應對被告馬興茂在建設寧夏峰騰塑業有限公司工程中與原告曾銀陽簽訂的工程施工勞務合同未付的工程款承擔相應的法律責任，應依法承擔連帶清償責任。對于被告寧夏峰騰塑業有限公司是否應在未付款范圍內對上述債務承擔連帶清償責任，原告在庭審中放棄要求對寧夏峰騰塑業承擔連帶清償責任，故寧夏峰騰塑業有限公司不承擔相應的付款責任。原告訴請的工程款利息36930元，因雙方結算時間為2018年11月13日，故原告訴請從2018年11月13日至2020年7月13日的利息36930元，予以支持。依照《中華人民共和國合同法》第一百零九條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第二十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第三十條之規定，判決：一、被告馬興茂支付原告曾銀陽工程款481698元，利息36930元，共計518628元，于本判決生效后十五日內一次性付清；二、被告寧夏得發建設工程有限公司對上述款項承擔連帶清償責任；三、駁回原告曾銀陽其他訴訟請求。案件受理費8986元，因適用簡易程序減半收取4493元，由被告馬興茂、寧夏得發建設工程有限公司負擔。
本院二審期間，上訴人寧夏得發建設工程有限公司提交了《關于寧夏峰騰塑業有限公司外墻干掛石材分項工程班組農民工工資解決協議書》、鹽池縣峰騰塑業馬興茂干掛石材工人工資、代發工資明細打印回單，用于證明2019年1月21日，上訴人寧夏得發建設工程有限公司與被上訴人曾銀陽以及曾國明簽訂協議，約定關于干掛石材分項工程的農民工工資16萬元，由得發公司予以支付；同時約定“甲方支付以上款項后，乙方不得再以任何理由和事實向甲方主張權利，也不得通過訴訟、仲裁對甲方主張權利或向勞動監察大隊再次申請處理。如果甲方將農民工工資付清后，乙方再通過訴訟、仲裁對甲方主張權利或向勞動監察大隊再次申請處理，由乙方承擔相關法律責任，與我公司無關”，用于證實上訴人得發公司已經履行了支付農民工工資16萬元的付款責任，按照合同約定，曾銀陽、曾國明不得再向得發公司主張任何責任。提交了《工程決算協議書》、《工程結算單》、支付清單、《以車抵債協議書》，用于證明2019年1月7日，寧夏峰騰塑業有限公司與馬興茂進行結算，最終結算價為2178372.2元，該工程款分別以現金58372.2元、承兌匯票1170000元、車輛抵頂95萬元向馬興茂支付完畢。
被上訴人曾銀陽，原審被告馬興茂、寧夏峰騰塑業有限公司均未提交證據。
上訴人寧夏得發建設工程有限公司二審提交的證據，因與本案一、二審查明的事實不符，本院不予確認。
一審法院認定的事實，有相關證據證實，予以確認
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費8986元，由上訴人寧夏得發建設工程有限公司負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長韓芬
審判員艾進春
審判員侯士俊
二〇二一年二月五日
書記員馬少花
判決日期
2021-03-31
