原告陳杰與被告海逸生態建設有限公司（以下簡稱海逸公司）建設工程合同糾紛一案，本院于2019年9月26日立案后，依法適用簡易程序進行審理。被告海逸公司在答辯期內對本案管轄權提出了異議，本院依法裁定駁回了被告海逸公司的異議。海逸公司提起反訴，本院予以受理，并決定與本訴合并審理。張輝云以有獨立請求權的第三人身份要求參加訴訟，后變更請求，要求以無獨立請求權的第三人身份參加訴訟，本院予以準許
陳杰與海逸生態建設有限公司建設工程合同糾紛一審民事裁定書
案號：（2019）浙0205民初4398號之五
判決日期：2020-09-04
法院：寧波市江北區人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
陳杰向本院提起訴訟請求：1.被告支付原告工程款22124375.14元及按年利率6%計算至實際支付之日的利息（其中16629876.15元自2019年2月3日起算，另外5494498.99元自2019年9月26日起算）；2.本案訴訟費和訴訟保全費用由被告承擔。
事實與理由：2017年11月，被告作為總承包單位之一，與寧波電商城投資開發有限公司（以下簡稱電商城投公司）簽訂了《寧波電商經濟創新園區××北洞橋河（規劃二河-河灘浦路）河道整治、綠化及附屬工程工程總承包合同》（以下簡稱總包合同），約定上述工程由被告施工。總包合同雖然是在2017年11月簽訂，但結算價格中的原材料部分價格按照招標文件計算，即參照2017年3月的建筑材料信息價。總包合同簽訂后，被告發現市場上原材料價格比2017年3月價格有了大幅度上漲，項目施工存在虧損風險，為此，被告希望原告可以承包施工。原告本著能依靠被告的心理（希望被告以后可以多向原告提供業務），雖然明知項目可能虧損，但仍愿意幫忙，因此雙方未商談具體的承包合同。2018年4月26日，項目監理發出了進場通知，原告開始準備相關工作，并于2018年5月18日進場開工。開工后，原告積極組織施工，承擔了項目所有的施工費用，包括所有原材料的采購，人工費用等（部分原告采購材料通過被告對外簽約，原告付款至被告賬戶后由被告代付）。隨著原告墊付金額增大，原告希望能與被告簽約，但被告不知為何堅持不與原告簽約并以工程已由原告承包為由要求原告承擔工程所有的費用及成本支出，如果原告不同意可以退場。原告考慮到墊付金額越來越大，被告從懇請原告幫忙到態度強硬，且不愿意簽約，也不愿意按口頭約定向原告出借用于工程的款項，原告于2018年8月7、8日停止施工，并于2018年8月10日、11日退場。原告施工部分工程的數量和質量，監理和被告的相關部門人員均已確認，形成實際測量數據統計表。現被告已經依據原告施工的工程量陸續從業主處拿到了工程進度款18126565元。原告根據被告確認的工程量，結合總包合同中載明的價格，計算出原告實際施工的工程款為24028046元，扣除原告應繳納的增值稅1983967.10元（按總工程款9%計算），加上已開材料發票可抵扣稅額80296.24元，原告工程款金額為22124375.14元（24028046元-1983967.10元＋80296.24元）。為解決原告施工部分的農民工工資等費用，發包方在2019年春節前將18126565元支付給被告，但被告拒不支付給原告。涉案項目屬于ＥＰＣ項目，價格已經在此前文件中予以確認，原告墊款施工，工程質量已經驗收合格，數量也經過了被告的確認，因此原告工程款是可以計算的。原告已將工程款金額告知了被告，被告也已經收到了業主以原告施工的工程量作為依據的工程款，被告理應向原告支付工程款，因此原告要求被告支付工程款及逾期付款利息合理合法。
海逸公司辯稱，1.雙方未能簽訂書面合同的原因是由于原告反悔曾經達成的按25%收取管理費和稅費的口頭協議，不愿簽訂書面合同。原告未經被告同意先行開工，試圖以既成事實來迫使被告在管理費上讓步。2.涉案合同未成立，原、被告雙方的糾紛屬于締約過失責任糾紛，原告訴請不當。原告擅自施工造成的成本支出屬于因自身原因造成的締約過失，且原告施工期間在主體結構部位偷工減料、拒絕整改，存在過錯，相應損失均應由原告本人承擔。3.原告在施工期間因偷工減料被人舉報，由此造成主體工程預制樁和底板質量存在嚴重隱患，在被告通知原告整改的情況下原告拒絕整改，迫使原告更換現場施工負責人和施工隊伍，返工整改造成被告經濟上和工期上的巨大損失，相應損失也應由原告承擔。原告于2018年5月下旬進場開工，到次月25日被人舉報，后于2018年8月3日退場。原告主要工程量在6月完成，僅一個多月的施工完成2000多萬元價款的工程量違背常識，實際上，12米的樁原告僅施工6米，且樁與樁不夠緊密，按圖紙有6000多根，但原告只打了3000多根。根據業主委托的跟蹤進度價款審計，從開工到2018年12月底，合計完成19249472元，這其中包含第三人從8月份接手施工5個月的工程量。即使按雙方現場實測的工程量計算價款，原告施工部分也不過400萬元左右，扣除被告因返工整改造成的損失，所剩不多。綜上，本案法律關系不屬于施工合同糾紛，而是締約過失責任糾紛，原告因其締約過失和造成主體結構上嚴重質量問題的過錯應當承擔責任，請求法院判決駁回原告起訴或駁回訴請。
張輝云述稱，第三人系被告員工。2018年8月2日，被告要求原告撤場，要求第三人進場。2018年8月3日，被告與第三人簽訂《寧波電商經濟創新園區××北洞橋河（規劃二河、河灘浦路）工程河道整治、綠化及附屬工程施工經濟責任制承包協議書》（以下簡稱承包協議書）。承包協議書約定：工程路段位于寧波電商經濟創新園區××北洞橋河，總工期300天，工程造價為51818226元。同日，第三人著手組建項目部。2018年8月9日，原、被告對原告完工的工程量進行了清點，第三人此后實際進場。根據施工圖，每根樁12米，由兩根6米樁連接在一起，且每一點為兩根樁。原告施工的主體樁經案外人檢測只打了6米，第三人敲掉梁后清點原告施工的立柱，數量為3143根。此后，第三人對原告施工期間不合格的工程按照被告要求進行返工，并邊返工邊進行后續施工。
2019年1月5日，第三人申報了截至2018年12月底整個工程的首期工程款，經業主單位跟蹤審計核價，該階段的總工程款為19249472元，該款項包含了原告退場前施工完成的工程和2018年8月3日后由第三人施工完成的工程兩部分。第三人已經施工至總工程量的90%，人工未超過400萬元。原告施工以樁基為主，其主張人工費超過400萬元，與事實不符。經計算，第三人返工金額為2092631元，原告在本案中主張的施工金額已經包含的第三人施工金額為17639472元，總計19732103元。被告和第三人另行結算，但原告金額中應剔除第三人施工金額。
海逸公司向本院提出反訴請求：1.原告賠償被告工程整改損失3912631.93元；2.原告賠償整改費用利息損失。
事實和理由：2017年11月，被告（成員方）與中國電建集團中南勘測設計研究院有限公司（牽頭方）作為共同承包人從發包人電商城投公司處承攬了河道整治、綠化工程，并簽訂總包合同。總包合同約定工程暫定價為51818226元（按招標工程最高投標限價5641萬元下浮8.14%），其中，勘察設計費暫定1879252元，建安工程費暫定49938974元。合同工期約定設計周期40日歷天，施工260日歷天，逾期竣工違約金1000元／天。該工程完成前期設計后，于2018年5月18日正式開工，由原告作為現場負責人施工。施工一個月左右，被告接到舉報，反映原告將設計的12米預制樁實際按6米打樁，嚴重偷工減料。經核實后，被告于2018年6月26日發函原告，要求其嚴格按設計圖紙全面整改。2018年7月2日，監理公司也發函通知原告項目部進行整改。但原告并未采取任何措施，反而以不正當手段拉攏監理單位原項目經理張建春偽造工程資料。不得已，被告只能按監理要求更換現場負責人，進行全面整改及后續施工。涉案擋墻施工實際為12米預制樁緊密排列成擋墻，由于原告施工不符合設計要求，其施工段全部不合格，而且被告需要拆除原有預制樁后另行返工，部分施工段預制樁數量也不符合設計要求，還需要對底板進行整改，工程量浩大，并對后續施工工期造成嚴重影響。被告為此支出整改費3912631.93元，并因此延誤工期。綜上，原告因不合格施工不僅無權向被告主張工程款還需要賠償被告整改損失。因整改導致的工程工期違約被業主單位追究賠償責任的，被告保留另行起訴的權利。
陳杰針對反訴辯稱，原告并非現場負責人，而是實際施工人。原告沒有收到任何被告及監理關于整改的發函，相反，原告提供了大量證據證明原告施工質量合格，被告拒不支付應付的工程款。反訴的事實不存在，反訴的理由不成立，請求駁回被告反訴請求。
張輝云針對反訴述稱，原告施工主體樁原約定應打12米，經案外人檢測僅打了6米，第三人敲掉橫梁后再接上鋼管套焊接至12米。
針對張輝云陳述，陳杰補充陳述稱，1.被告反訴中主張原告工程不合格需拆掉重做，第三人則認為敲掉橫梁后再接上，相互矛盾。2.卡特維拉段就是000-103，被告在整改報告書中稱進行了整改，但確認單第四項載明暫不整改，相互矛盾。3.第三人與原告不具有關聯性，可另案起訴。4.第三人從2019年2月起在被告處參保，其2018年8月與被告簽訂承包協議書是虛假的。
針對張輝云陳述，海逸公司補充陳述稱，原告訴請與第三人有利害關系，有利于法院查明事實
判決結果
一、駁回陳杰的起訴；
二、駁回海逸生態建設有限公司的反訴。
如不服本裁定，可在裁定書送達之日起十日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于浙江省寧波市中級人民法院
合議庭
審判員胡馨
二〇二〇年八月十二日
法官助理李圣惠
代書記員鄧茹夢
判決日期
2020-09-04
