上訴人湖南巴陵水利水電建筑工程有限公司（以下簡稱巴陵水利水電公司）因與被上訴人張永杰、原審被告字福鵬承攬合同糾紛一案，不服云南省云龍縣人民法院（2019）云2929民初376號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年1月6日立案后，依法組成合議庭，于2020年3月12日接待了上訴人巴陵水利水電公司的特別授權代理人王正倫，被上訴人張永杰及其特別授權代理人張俊華、原審被告字福鵬核實了案件事實。本案現已審理終結
湖南巴陵水利水電建筑工程有限公司、張永杰承攬合同糾紛二審民事判決書
案號：（2020）云29民終61號
判決日期：2020-05-15
法院：云南省大理白族自治州中級人民法院
訴訟參與人信息
暫無數據
案件基本情況
巴陵水利水電公司上訴請求：1．依法撤銷云南省云龍縣人民法院（2019）云2929民初376號民事判決，發回重審或依法改判；2.支持巴陵水利水電公司的一審反訴請求;3.本案一審、二審訴訟費用由張永杰承擔。事實及理由：一、一審法院認定《施工承包協議書》約定的單價不包含開挖土石方的運費認定錯誤。2018年9月18日經項目部和張永杰的施工隊對工程量及工程款結算：張永杰施工隊在云龍縣項目土石方開挖工程量79819.57立方米，土方開挖量10665.17立方米，金額85321.36元；石方開挖量69154.4立方米，金額760698.4元。扣除張永杰未清運部分的運費81644.57元，工程款為764375.19元。超挖石方530.09立方米，金額5830.99元。因此張永杰施工隊在其公司項目的工程款共計770206.18元。結算單上已經明確載明：扣除張永杰未清運部分的運費81644.57元，已經充分說明《施工承包協議書》約定的單價已經包含開挖土石方的運費。根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十二條規定：當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。該案中不存在申請重新鑒定工程款的問題，但是該解釋的立法本意就是要尊重合同雙方的結算，巴陵水利水電公司項目部己經同張永杰達成結算。一審法院不采納工程款總額，僅采納工程量與解釋的立法本意矛盾。因此，一審法院的判決沒有法律或合同依據。二、一審法院以7元每立方米對全部開挖土石方計運費沒有法律或合同依據。開挖結束后張永杰將絕大多數開挖出來的土石方清運，己清運68156.06立方米，未清運11663.51立方米。張永杰就強行撤場，經云龍縣鐵扇門水庫管理局協調并經張永杰同意由云龍縣鐵扇門水庫大壩項目部將張永杰未清運的土石方清運完畢。清運完畢后張永杰的施工現場管理人員同云龍縣鐵扇門水庫大壩項目部對運費進行談判，并達成一致意見運費為7元每立方米，所以當時談成的運費是遠遠高于本項目的實際運費。同時，由于張永杰己撤場，所以云龍縣鐵扇門水庫大壩項目部要求其公司項目部直接將相應款項在與張永杰結算時予以扣減，由其公司項目部直接支付給云龍縣鐵扇門水庫大壩項目部。因此，一審法院以7元每立方米對全部開挖土石方計運費沒有法律或合同依據。三、一審法院將巴陵水利水電公司項目部與第三人（張永富）的工程款在本案中算入張永杰的賬目錯誤。第三人（張永富）的工程款與巴陵水利水電公司項目部的工程款系兩個法律關系，在本案中作出評判不符合法律的規定。四、張永杰起訴巴陵水利水電公司是要求支付運費，而一審法院的判決是對整個工程進行結算，費用中包括保通費5萬元。違反民事法律關系的不告不理原則，屬于超起訴范圍的判決。同時，該保通費其公司沒有承諾給張永杰也沒有授權項目經理字福鵬承諾給張永杰，巴陵水利水電公司對該筆費用不承擔支付義務。五、巴陵水利水電公司通過字福鵬向張永杰支付114萬元工程款的事實說明。張永杰與字福鵬為老戰友關系，字福鵬代表公司將云龍縣工程施工過程中的兩個子項目（進口段及平臺混凝土工程、土石方開挖項目）承包給張永杰，其中，簽訂了《施工承包協議書》來約定土石開挖子項目，達成口頭協議來約定進口段及平臺混凝土子工程相關權利義務，其公司通過字福鵬按照2個協議，不斷地將這兩個子項目的工程款撥付給張永杰。張永杰將進口段及平臺混凝土工程非法分包給其堂弟張永富的事情，公司原不知情，公司與張永富也沒達成任何口頭或者書面協議，直到張永杰不支付給張永富農民工工資后，張永富向云龍縣勞保部門請求處理時，公司才知張永杰非法分包的事實，公司與張永杰達成的進口段及平臺混凝土工程口頭協議即因張永杰的違約合法解除。經云龍縣勞保部門協調，公司將張永杰拖欠張永富198317元農民工工資墊付，所以一審法院認定事實不清。請求二審依法支持其公司的上訴請求。
被上訴人張永杰辯稱，一審法院認定事實清楚,適用法律正確,一審判決公正，合法地維護了其合法權益,應當依法維持原判,駁回巴陵水利水電公司的上訴請求。一、關于本案被告的問題。因為張永杰組織施工隊到云龍縣鐵扇門水庫進行施工是受字福鵬的邀約,且簽訂《施工承包協議書》的甲、乙雙方也是張永杰和字福鵬,施工結束后在結算單上才出現巴陵水利水電公司項目部的公章,故張永杰在起訴前不知道字福鵬系該公司項目副經理,通過一審法院審理查實,本案適格主體確系巴陵水利水電公司。二、在一審中,張永杰、巴陵水利水電公司均認可張永杰施工隊共開挖土石方量為79819.57ｍ3,其中土方開挖量10665.17ｍ3,石方開挖量69154.4ｍ3，超挖的石方為530.09ｍ3,河床未清運部分工程量11663.51ｍ3;土方單價為8元／ｍ3,石方的單價為11元／ｍ3;在施工過程中意想不到的施工難度,新增加的工程量,包括對開挖出來稍大一點石頭不能爆破必須進行破碎,項目部將棄渣地點由距離施工地大約800米的地點變更為大約2000米遠的地點，就存在保通費的問題，及張永富施工的進口段及平臺混凝土工程款為370800元,巴陵水利水電公司支付給張永杰114萬元工程款,支付張永富農民工工資198317元等事實,均得到張永杰、巴陵水利水電公司認可。三、《施工承包協議書》約定按進度撥款,但在實際施工中，經常由張永杰先行墊資,由于施工難度增加，開挖出來稍大一點的石頭不能爆破必須進行破碎，棄渣地點由距離施工地大約800米的地點地變更為大約2000米遠的地點,字福鵬承諾運費按7元／ｍ3支付給張永杰,張永杰基于對戰友的信任自己先墊支工人工資、生活費、運費、機械修理費、油錢等費用,運輸了68156.06元棄渣至距離施工地2000米元的地點堆放。由于宇福鵬遲遲不撥付運費,張永杰又無力再進行墊資，雙方發生矛盾，張永杰無奈停工并將施工隊撤離現場，故字福鵬及巴陵水利水電公司說多付張永杰工程款369793.82元毫無事實依據。四、若按字福鵬及巴陵水利水電公司的說法，運費已包含在土石方開挖單價中，也就是按土方開挖單價8元／ｍ3和正常運費7元／ｍ3計算，那么張永杰只得到1元／ｍ3土方開挖單價，也就是說，假如土方開挖單價加運費只按8元／ｍ3計算工程款，試問這樣的價格誰能干得了，且這也與《施工承包協議書》明確約定的土方單價為8／ｍ3不符，故字福鵬及巴陵水利水電公司所稱的土石開挖單價已包含運費的說辭根本不是事實。五、張永杰主張的運費,是按實際開挖的土石方量及實際運輸的方量確定的,一審法院認定張永杰的運費也是通過雙方當事人的陳述及在案的證據進行客觀認定，并不存在巴陵水利水電公司上訴稱違反不告不理的原則。因在結算時，張永杰同意扣除未清運的河床棄渣工程款,并同意所有款項從張永杰的賬戶上走,包括巴陵水利水電公司需要向張永富支付的工程款,所以張永杰才替巴陵水利水電公司墊付給張永富180000元進口段及平臺混凝土工程款，為此,張永杰的運費應為扣除代巴陵水利水電公司墊付給張永富的工程款180000元，綜上，一審法院認定事實清楚,適用法律正確,請求二審法院依法維持原判,駁回巴陵水利水電公司的上訴請求。
原審被告字福鵬述稱，1、張永杰知曉項目后主動找到字福鵬要求進場施工；2、字福鵬自始至終沒有承諾過給張永杰增加運費的情況；3、字福鵬也沒有要求張永杰將棄渣丟棄的距離從800米運到2000米的棄渣點。
張永杰向一審法院起訴請求：1、判令巴陵水利水電公司、字福鵬立即向張永杰支付運費477092.42元；2、本案訴訟費由巴陵水利水電公司、字福鵬承擔。
巴陵水利水電公司向一審法院反訴請求：1、判令張永杰返還多支付的工程款369793.82元；2、本訴和反訴的訴訟費用由張永杰負擔。
一審法院認定的事實：巴陵水利水電公司通過招投標承包了云龍縣工程，2017年1月10日，公司設立云龍縣工程項目部，并任命晏志軍為項目負責人，任命字福鵬為項目副經理，負責項目具體施工事宜。張永杰與字福鵬曾經系戰友關系，經字福鵬介紹，張永杰承包了該項目的土石方開挖工程，張永杰帶領其施工隊進場施工一個多月后，2017年6月27日，字福鵬代表巴陵水利水電公司同張永杰簽訂了“施工承包協議書”，協議約定：承包方式為包工、料、機械、設備、安全生產及安全設施等大包干的方式，土方和石方的方量以業主計算核準的方量為準。土方工程單價為8元／ｍ3,石方的單價為11元／ｍ3。工程款的支付方式為按進度支付工程款。在施工過程中，因施工斷面下方有導流洞，不能爆破，對開挖出的稍大一些的石頭必須進行破碎。字福鵬要求張永杰施工隊將棄渣地點由原來距離施工點大約800米處改為運輸到大約2000米處。張永杰組織其施工隊將開挖出來的土石方68156.06ｍ3運輸到字福鵬新指定的棄渣點（大約2000米距離）。土石方工程開挖結束后，字福鵬和張永杰因棄渣運輸費用發生矛盾，在棄渣未清運11663.51ｍ3的情況下,張永杰施工隊離場。另，在施工過程中，由于需要由張永杰施工隊保持施工路段的暢通，雙方約定保通費為50000元。2018年9月18日，雙方進行結算，張永杰施工隊共開挖土石方量為79819.57ｍ3，其中土方開挖量10665.17ｍ3,工程款為10665.17ｘ8元＝85321.36元；石方開挖量69154.4ｍ3，工程款為69154.4×11元＝760698.4元。扣除河床未清運部分工程量11663.51ｍ3，工程款為11663.51ｍ3×7元＝81644.57元。剩余工程款：85321.36元＋760698.4元-81644.57元＝764375.19元。2019年9月18日，項目部和張永杰同時對施工過程中超挖的石方工程量進行了結算，雙方認可超挖的石方為530.09ｍ3，工程款為530.09ｍ3×11元＝5830.99元。因張永杰與張永富系堂兄弟關系，張永杰介紹張永富向項目部承包了工程進口段及平臺混凝土工程。施工過程中，張永杰曾墊支給張永富180000多元。2018年9月18日，項目部與張永富進行結算，雙方確認工程款為370800元，并在結算單最后注明：進口段砼擋墻表面處理費用以后期實際發生量為準，張永杰施工隊隊長張進東代張永富在工程結算單上簽字。因項目部遲遲未將工程尾款支付給張永富，張永富帶著農民工到云龍縣勞動保障部門請求處理。項目部將工程尾款支付給張永富后，2019年5月28日，張永富出具承諾書：“我張永富在云龍縣及平臺混凝土民工工資共計198317元。現已全部結清，如在該項工程中再出現民工投訴拖欠民工工資，我張永富愿承擔一切責任及后果。”。2019年8月12日，張永富去世。張永富去世后，張永杰曾對張永富的父親張學華表示,張永杰與張永富之間賬已經結清楚了，張永富不再欠張永杰。巴陵水利水電公司通過字福鵬共向張永杰支付工程款項1140000元。以上事實有當事人提供的施工承包協議書、土石方開挖結算單、土石方超挖結算單、進口段Ｃ15埋石砼結算單、成立鐵扇門水庫溢洪道工程項目部決定書、收條、銀行轉賬明細單、情況說明、承諾書，以及一審法院依職權調取的證據詢問筆錄、電話通話筆錄、戶口冊復印件、云龍縣勞動保障監察大隊處理的有關張永富申請解決農民工工資的相關材料等證據予以證實。
一審法院認為，第一，關于字福鵬的主體資格問題。張永杰陳述，巴陵水利水電公司中標云龍縣工程后，將該工程分包給字福鵬。巴陵水利水電公司和字福鵬均予以否認，并向一審法院提交了巴陵水利水電公司關于成立云龍縣工程項目部的決定書，任命字福鵬為項目副經理，負責該項目具體工程事宜。一審法院認為，張永杰的陳述無證據證實，而巴陵水利水電公司和字福鵬向一審法院提交了合法有效的證據，故張永杰關于巴陵水利水電公司將工程分包給字福鵬的陳述不予采信。字福鵬為該項目副經理，負責工程施工的具體事宜，其所從事的與云龍縣工程有關的行為后果，應當由設立該項目部的巴陵水利水電公司承擔。本案本訴的適格被告應當為巴陵水利水電公司，字福鵬不是適格被告。第二，關于巴陵水利水電公司是否應當支付給張永杰棄渣運輸費用的問題。一審法院認為，字福鵬代表巴陵水利水電公司與張永杰簽訂了《施工承包協議書》，雙方均予以認可，系合法有效的合同。協議中雙方對開挖出來的土方8元／ｍ3、石方11元／ｍ3進行了約定，但對土石方的單價中是否包括土石方的運輸費用沒有進行明確約定。在張永杰施工過程中，因施工斷面下方有導流洞，開挖出來稍大一些的石頭不能爆破必須進行破碎，項目部將棄渣地點由距離施工地大約800米的地點變更為大約2000米遠的地點，這些新增加的工程作業量，已經遠遠超出訂立合同時能夠預估的開挖土石方正常施工范圍。巴陵水利水電公司辯稱在雙方認可的工程結算單上明確記載：扣除未清運完的河床棄渣部分工程款11663.51ｍ3×7元＝81644.57元，充分說明雙方約定的土石方開挖單價中已經包含運輸費用。張永杰解釋結算時未清運的棄渣工程款其同意在土石方開挖的工程款中扣除，是因當時雙方約定所有運輸費用從其賬上走，但后來字福鵬不支付運費。一審法院認為，字福鵬亦認可張永杰在土石方開挖過程中施工難度加大，棄渣距離變遠，張永杰未清運完的棄渣部分由大壩人員繼續清運，其按照7元／ｍ3支付運費。雙方結算時張永杰同意在土石方開挖的工程款中扣除其未清運的棄渣費用81644.57元，并不能當然證明所有的棄渣運輸費用均包含在張永杰完成的土石方工程款中。本案中，如果所有棄渣運輸費用均包含在張永杰開挖的土石方工程款中，則明顯有違公平原則，亦不符合常理。故一審法院認定雙方約定的土方、石方單價中沒有包含運輸費用，巴陵水利水電公司應當按7元／ｍ3向張永杰支付所運輸土石方68156.06ｍ3的運輸費用。但張永杰在土石方開挖方量的結算時同意扣除其未清運的棄渣部分工程款81644.57元，系其真實意思表示，其已在結算單中簽字認可，此為其對自己民事權利的處分行為，一審法院予以確認，故此款項應當在巴陵水利水電公司支付給張永杰的總工程款中予以扣除。第三，關于巴陵水利水電公司通過字福鵬向張永杰支付的1140000元中是否包含張永富的工程款180000元的問題。一審法院認為，首先，在雙方未結算工程款時項目部即向張永杰支付遠超其實際工程款的行為不符合常理；其次，張永富的工程款為370800元，巴陵水利水電公司沒有提供向張永富支付工程款370800元的證據；再次，一審法院依職權調取的證據能與張永杰的陳述相互映證，證實張永杰曾經向張永富墊支180000元的事實，故一審法院認定巴陵水利水電公司向張永杰支付的1140000元中，包含有張永富的工程款180000元。此款應當在1140000元中予以扣除。綜上所述，巴陵水利水電公司應當支付給張永杰的工程款為：1、開挖土石方的工程款：85321.36元＋760698.4元＋5830.99元－81644.57元＝770206.18元；2、包通費50000元；3、棄渣運輸費用：68156.06ｍ3×7元＝477092.42元，以上三項共計1297298.60元。在巴陵水利水電公司已經支付的1140000元中，扣除張永富的工程款180000元，剩余960000元，巴陵水利水電公司還應當再支付給張永杰工程款1297298.60元－960000＝337298.60元。張永杰主張的兩條便道開挖費無證據證實，不予認可。巴陵水利水電公司的反訴請求不成立，不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第四十四條第一款、第六十條第一款、第一百零七條、第一百零九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，判決：一、由本訴被告湖南巴陵水利水電建筑工程有限公司于判決生效后十日內向本訴原告張永杰支付工程款337298.60元;二、駁回本訴原告張永杰的其他訴訟請求；三、駁回反訴原告湖南巴陵水利水電建筑工程有限公司的反訴請求。如果未按判決指定的期限履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本訴案件受理費8456元，減半收取4228元，由本訴被告湖南巴陵水利水電建筑工程有限公司承擔3180元，由本訴原告張永杰承擔1048元。反訴案件受理費6847元，減半收取3423.5元，由反訴原告湖南巴陵水利水電建筑工程有限公司承擔。
二審中，各方當事人均無新證據提交。
巴陵水利水電公司及字福鵬對一審認定的案件事實提出三點異議：1、一審認定張永杰組織其施工隊將開挖出來的土石方68156.06立方米運輸到字福鵬新指定的棄渣點（大約2000米距離）不準確，因為68156.06立方米的土石方并不是都堆放至2000米的棄渣點，有一部分也運輸到800米處的棄渣點。2、一審認定雙方約定保通費為5萬元不屬實，因為巴陵水利水電公司并未授權支付保通費，保通費是管理局出的，只有3萬元，并不是5萬元。3、張永杰曾墊付給張永富180000多元的情況屬于另外的法律關系，不應認定為本案案件事實。巴陵水利水電公司及字福鵬針對其提出的上述異議，未能提供相關證據予以證實，故本院對其異議請求不予采納。張永杰對一審認定的案件事實沒有異議。故二審對一審認定的案件事實予以確認
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費6847元，由上訴人湖南巴陵水利水電建筑工程有限公司負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長李曉丹
審判員馬克輝
審判員胡代勇
二〇二〇年四月三日
書記員李穎潔
判決日期
2020-05-15
