上訴人北京理正軟件股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱理正公司）因與被上訴人北京大成華智軟件技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱大成公司）、林同棪國(guó)際工程咨詢（中國(guó)）有限公司（以下簡(jiǎn)稱林同棪公司）侵害商業(yè)秘密糾紛一案，不服北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院于2020年1月8日作出的（2017）京73民初18號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年7月21日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)
北京理正軟件股份有限公司、北京大成華智軟件技術(shù)有限公司侵害商業(yè)秘密糾紛二審民事判決書
案號(hào)：（2020）最高法知民終1101號(hào)
判決日期：2021-04-28
法院：中華人民共和國(guó)最高人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
理正公司上訴請(qǐng)求：1.撤銷原審判決第2項(xiàng)，判令支持理正公司原審訴訟請(qǐng)求；2.大成公司和林同棪公司承擔(dān)本案的全部訴訟費(fèi)用。事實(shí)和理由：（一）本案商業(yè)秘密所涉管理信息系統(tǒng)不同于傳統(tǒng)工具軟件，而是專用的系統(tǒng)構(gòu)架平臺(tái)，具有整體性、全面性、協(xié)同性、每次層之間具有不可分割性等，應(yīng)從整體上給與司法保護(hù)。如果按照傳統(tǒng)單機(jī)版工具軟件比對(duì)侵權(quán)比例的方法，從數(shù)據(jù)庫表、存儲(chǔ)過程、函數(shù)等各自獨(dú)立進(jìn)行侵權(quán)比對(duì)，結(jié)果必然出現(xiàn)對(duì)管理信息系統(tǒng)保護(hù)不完整的錯(cuò)誤。（二）林同棪公司作為本案共同侵害商業(yè)秘密主體，不能按照一般的注意義務(wù)主體對(duì)待，而應(yīng)按照特殊人標(biāo)準(zhǔn)來衡量其是否構(gòu)成善意取得。1.林同棪公司2004年就購(gòu)買了理正公司的管理信息系統(tǒng)，熟知理正公司軟件，故本案中林同棪公司應(yīng)承擔(dān)比一般購(gòu)買人更高的注意義務(wù)。2.林同棪公司副總賴斌的詢問筆錄證明了林同棪公司并非善意購(gòu)買大成公司的侵權(quán)產(chǎn)品，系知假買假，屬于《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法）第十條的情況。3.林同棪公司明知大成公司剛成立、核心人員為理正公司原工作人員，而放松審查義務(wù)，仍舊購(gòu)買大成公司的產(chǎn)品，不能視為善意取得。
大成公司未答辯。
林同棪公司辯稱：原審判決認(rèn)定林同棪公司不存在“明知或應(yīng)知”軟件侵權(quán)而獲取的情況正確，林同棪公司與大成公司不構(gòu)成共同侵權(quán)。賴斌對(duì)軟件作出風(fēng)險(xiǎn)提示后，大成公司承諾知識(shí)產(chǎn)權(quán)沒有問題并出具了計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書，在案并無證據(jù)顯示林同棪公司收到軟件侵權(quán)的實(shí)質(zhì)證據(jù)。林同棪公司沒有能力也不可能知道所購(gòu)軟件侵權(quán)。請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。
理正公司向原審法院起訴請(qǐng)求：1.判令大成公司、林同棪公司立即停止侵害理正公司的商業(yè)秘密并消除影響；2.判令大成公司、林同棪公司在《建筑設(shè)計(jì)》雜志上公開向理正公司賠禮道歉；3.判令大成公司、林同棪公司向理正公司賠償經(jīng)濟(jì)損失129萬元；4.判令大成公司、林同棪公司向理正公司賠償合理支出59600元。事實(shí)和理由：理正公司自主開發(fā)了軟件《理正建設(shè)企業(yè)管理信息系統(tǒng)》，該軟件中的多項(xiàng)技術(shù)內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)秘密。大成公司股東臧廷杰、劉春剛、何晨亮在理正公司任職高管期間，非法獲取理正公司的商業(yè)秘密，并將該商業(yè)秘密帶進(jìn)大成公司。大成公司利用該商業(yè)秘密進(jìn)行軟件開發(fā)并將其出售給林同棪公司。林同棪公司在完全知悉大成公司無法獨(dú)立開發(fā)該軟件系統(tǒng)，涉嫌使用商業(yè)秘密的情況下，不顧理正公司的忠告，繼續(xù)購(gòu)買并使用含有理正公司商業(yè)秘密的軟件，其使用商業(yè)秘密存在主觀惡意。大成公司和林同棪公司侵害了理正公司的商業(yè)秘密，應(yīng)共同承擔(dān)責(zé)任。
大成公司原審辯稱：大成公司未侵害理正公司的商業(yè)秘密，同時(shí)，賠禮道歉是侵犯人身權(quán)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，不屬于侵害商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍。另外，理正公司主張賠償?shù)慕痤~缺乏合理依據(jù)。故請(qǐng)求駁回理正公司的訴訟請(qǐng)求。
林同棪公司原審辯稱：第一，林同棪公司系通過合法交易獲得含有涉案軟件內(nèi)容的涉案軟件，未實(shí)施侵害商業(yè)秘密的行為；第二，林同棪公司不存在知道或應(yīng)知涉案軟件含有涉案軟件內(nèi)容的情況，系交易中的善意第三人，沒有侵害商業(yè)秘密的過錯(cuò)；第三，即使林同棪公司被認(rèn)定構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密，涉案商業(yè)秘密在涉案軟件中所占比例較小，理正公司主張的賠償數(shù)額過高；第四，理正公司主張賠禮道歉和消除影響無事實(shí)和法律依據(jù)。綜上，應(yīng)駁回理正公司的訴訟請(qǐng)求。
原審法院認(rèn)定事實(shí)：
理正公司于2004年10月9日對(duì)《理正建設(shè)企業(yè)管理信息系統(tǒng)Ｖ3.0》，于2009年12月30日對(duì)《理正總承包管理信息系統(tǒng)Ｖ2.0》，于2009年12月31日對(duì)《理正建設(shè)企業(yè)管理信息系統(tǒng)Ｖ4.8》，于2010年12月25日對(duì)《理正工程建設(shè)項(xiàng)目綜合管理系統(tǒng)Ｖ1.0》，于2011年11月3日對(duì)《理正財(cái)務(wù)報(bào)銷及費(fèi)用控制管理系統(tǒng)Ｖ1.0》進(jìn)行了著作權(quán)登記。著作權(quán)人均為北京理正軟件設(shè)計(jì)研究院有限公司，北京理正軟件設(shè)計(jì)研究院有限公司于2012年5月16日變更為理正公司現(xiàn)用名。
何晨亮原系理正公司ＭＩＳ綜合開發(fā)部常務(wù)副主任，于2011年6月10日從理正公司離職。劉春剛原系理正公司ＭＩＳ應(yīng)用開發(fā)部常務(wù)副主任，于2011年5月30日從理正公司離職。臧廷杰曾任理正公司開發(fā)部ＭＩＳ事業(yè)部軟件開發(fā)工程師、項(xiàng)目管理總監(jiān)，于2011年5月30日從理正公司離職。在理正公司任職期間，上述三人均負(fù)責(zé)理正公司項(xiàng)目的開發(fā)和技術(shù)管理，何晨亮、劉春剛與理正公司簽訂了勞動(dòng)合同，合同中規(guī)定了理正公司每月向二人支付保密費(fèi)，合同約定理正公司對(duì)其商業(yè)秘密（包括經(jīng)營(yíng)信息和技術(shù)信息等）采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧藨?yīng)對(duì)該保密信息承擔(dān)保密義務(wù)，除非是為了履行工作職責(zé)在理正公司許可限度內(nèi)使用該保密信息。在離職兩年內(nèi)，應(yīng)該遵守合同的約定，不能直接或間接實(shí)施與本合同約定沖突的行為，應(yīng)該恪守保密協(xié)議的義務(wù)。臧廷杰在任職期間亦與理正公司簽訂了保密協(xié)議。2011年5月31日，何晨亮、劉春剛和臧廷杰等人共同出資成立了大成公司，何晨亮負(fù)責(zé)技術(shù)平臺(tái)開發(fā)，劉春剛負(fù)責(zé)項(xiàng)目二次開發(fā)、項(xiàng)目實(shí)施。
2013年1月11日，林同棪公司（甲方）與大成公司（乙方）簽訂《技術(shù)開發(fā)合同》，約定由大成公司開發(fā)軟件（簡(jiǎn)稱涉案軟件），價(jià)款2085000元。合同第六條對(duì)技術(shù)情報(bào)和資料的保密進(jìn)行了約定。約定內(nèi)容如下：協(xié)議所稱保密信息，系指與雙方有關(guān)的、不為公眾所知悉的、能為權(quán)利人或授權(quán)持有人帶來現(xiàn)時(shí)或潛在經(jīng)濟(jì)利益的，或經(jīng)權(quán)利人或授權(quán)持有人采取合理保密措施的任何信息。雙方均應(yīng)對(duì)本項(xiàng)目進(jìn)行過程中接觸到的對(duì)方保密信息承擔(dān)保密義務(wù)，不得將該等保密信息的部分或全部以任何方式提供給任何第三方，或者向任何特定或不特定的第三方提供可能引起猜測(cè)或聯(lián)想的線索。如因信息泄露，給對(duì)方造成損失的，泄露方應(yīng)向受害方賠償所有直接或間接損失。不論本合同是否暫停、變更、解除或終止，本協(xié)議第六條均有效。合同第十條約定了風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)，其中第4款約定，乙方應(yīng)確保給甲方提供的軟件系統(tǒng)均為自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品，如乙方使用有知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的軟件產(chǎn)品給甲方造成損失，由乙方承擔(dān)全部責(zé)任并按本合同額雙倍賠償給甲方。
2013年9月，雙方針對(duì)涉案軟件簽訂補(bǔ)充協(xié)議，協(xié)議約定林同棪公司應(yīng)向大成公司支付價(jià)款315000元。已生效的（2015）西刑初字第449號(hào)刑事判決書、（2016）京0102刑初549號(hào)刑事判決書確認(rèn)上述交易的實(shí)際銷售價(jià)款為1840000元，對(duì)此，各方當(dāng)事人亦無異議。
2014年9月19日，北京市西城區(qū)公安分局對(duì)林同棪公司副總裁賴斌進(jìn)行詢問。賴斌陳述了與大成公司、理正公司進(jìn)行業(yè)務(wù)往來的過程。陳述內(nèi)容概況為：賴斌和林同棪公司另一名副總李小榮于2012年年底負(fù)責(zé)林同棪公司對(duì)外購(gòu)買管理和設(shè)計(jì)協(xié)同軟件的招標(biāo)項(xiàng)目，有6家公司進(jìn)行競(jìng)標(biāo)，賴斌傾向于理正公司和金蝶公司（重慶分公司），李小榮傾向于大成公司。賴斌在考察大成公司項(xiàng)目時(shí)，發(fā)現(xiàn)沈陽一家設(shè)計(jì)單位的產(chǎn)品實(shí)際上是理正公司的產(chǎn)品，大成公司的產(chǎn)品只是在理正公司產(chǎn)品上進(jìn)行維護(hù)和二次開發(fā)。但由于該項(xiàng)目最后由李小榮所管部門進(jìn)行應(yīng)用，雖然其和李小榮在選擇上有分歧，但為了公司整體利益考慮，最終項(xiàng)目的選擇仍由李小榮定論。賴斌亦表示其知道與其洽談業(yè)務(wù)的員工臧廷杰系理正公司前員工，參與建立了大成公司。同時(shí)，其考察過大成公司，詢問過臧廷杰關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的問題，臧廷杰表示知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面沒有問題。
2014年9月19日至9月20日，公安機(jī)關(guān)對(duì)林同棪公司的程序服務(wù)器、數(shù)據(jù)服務(wù)器以及辦公電腦進(jìn)行勘驗(yàn)，對(duì)計(jì)算機(jī)內(nèi)存儲(chǔ)的大成公司設(shè)計(jì)的林同棪企業(yè)管控平臺(tái)的相關(guān)數(shù)據(jù)等進(jìn)行提取。
2014年12月8日，工業(yè)和信息化部軟件與集成電路促進(jìn)中心知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定所出具了工信促司鑒中心［2014］知鑒字第184號(hào)司法鑒定意見書，鑒定意見顯示：該鑒定機(jī)構(gòu)將對(duì)應(yīng)其數(shù)據(jù)庫密點(diǎn)的理正管理信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫中66個(gè)數(shù)據(jù)庫表和31個(gè)存儲(chǔ)過程／函數(shù)與林同棪公司硬盤中提取數(shù)據(jù)庫文件中的數(shù)據(jù)庫表和數(shù)據(jù)庫存儲(chǔ)過程／函數(shù)進(jìn)行了比對(duì)。比對(duì)結(jié)果為：林同棪公司硬盤數(shù)據(jù)庫中存在與理正公司的“管理信息系統(tǒng)”數(shù)據(jù)表文件實(shí)質(zhì)相同的數(shù)據(jù)表共27個(gè)，占理正公司數(shù)據(jù)表文件的40.9%；部分相似的數(shù)據(jù)表共19個(gè)，占理正公司數(shù)據(jù)表文件的28.8%；實(shí)質(zhì)相同的存儲(chǔ)過程／函數(shù)共7個(gè)（去掉重復(fù)出現(xiàn)的，實(shí)際為5個(gè)），占理正公司存儲(chǔ)過程／函數(shù)文件的16.1%；部分相似的存儲(chǔ)過程／函數(shù)為1個(gè)，占理正公司存儲(chǔ)過程／函數(shù)文件的3.2%。
理正公司將上述鑒定意見作為證據(jù)之一，向司法機(jī)關(guān)控告大成公司和臧廷杰、劉春剛、何晨亮涉嫌侵犯商業(yè)秘密犯罪，北京市西城區(qū)人民檢察院分別對(duì)臧廷杰及劉春剛、何晨亮提出控告侵犯商業(yè)秘密罪，北京市西城區(qū)人民法院分別作出（2016）京0102刑初549號(hào)刑事判決書和（2015）西刑初字第449號(hào)刑事判決書，兩份刑事判決書均認(rèn)定臧廷杰及劉春剛、何晨亮構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，臧廷杰及劉春剛、何晨亮分別提出上訴，經(jīng)北京市第二中級(jí)人民法院審理后均判決駁回上訴、維持原判。（2016）京0102刑初549號(hào)刑事判決書于2016年12月23日發(fā)生法律效力，（2015）西刑初字第449號(hào)刑事判決書于2016年8月31日發(fā)生法律效力。
2016年12月27日，理正公司季建華在北京市方圓公證處進(jìn)行公證，公證內(nèi)容顯示林同棪公司仍在使用涉案軟件。
原審法院認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)事人的訴辯主張，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：大成公司、林同棪公司是否侵害理正公司的商業(yè)秘密并應(yīng)就此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
一、被訴侵害商業(yè)秘密行為的確認(rèn)及法律適用
2019年修正的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法于2019年4月23日起施行，2017年修正的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法于2018年1月1日起施行，1993年通過的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法于1993年12月1日起施行，本案被訴侵害商業(yè)秘密行為時(shí)間起點(diǎn)位于2018年之前，且部分持續(xù)至2018年反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法實(shí)施后，涉及新舊法律適用問題。
理正公司在本案中主張的侵害商業(yè)秘密行為系：大成公司獲取并披露、使用其股東違反理正公司保密協(xié)議所披露的涉案軟件內(nèi)容為林同棪公司進(jìn)行軟件開發(fā)，林同棪公司在明知或應(yīng)知該事實(shí)的情況下，仍委托大成公司進(jìn)行開發(fā)并將獲得的軟件產(chǎn)品進(jìn)行使用。上述行為中，大成公司的獲取、開發(fā)行為以及林同棪公司獲得開發(fā)產(chǎn)品的行為之發(fā)生期間均早于2018年1月1日，因此對(duì)上述行為，應(yīng)適用1993年施行的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法。雖然根據(jù)理正公司的主張，林同棪公司的使用行為現(xiàn)在仍在持續(xù)，但一方面，該使用行為系對(duì)過去行為的持續(xù)，行為性質(zhì)未發(fā)生變化；另一方面，后續(xù)施行的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法與1993年反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)上述被訴侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定無實(shí)質(zhì)差異，因此，在現(xiàn)有法律規(guī)范尚未明確新舊法銜接的具體規(guī)則時(shí)，為了保持法律適用的統(tǒng)一，對(duì)上述被訴侵害商業(yè)秘密行為統(tǒng)一適用1993年反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法。
二、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的確認(rèn)
1993年反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條第二款規(guī)定，第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。第二十條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營(yíng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營(yíng)者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤(rùn)；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營(yíng)者因調(diào)查該經(jīng)營(yíng)者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所支付的合理費(fèi)用。被侵害的經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。
理正公司主張，大成公司明知或應(yīng)知理正公司的前員工違反理正公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求披露、使用或者允許其使用其所掌握的商業(yè)秘密之情況下，仍獲取、使用及披露該商業(yè)秘密，違反了1993年反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條第二款的規(guī)定；林同棪公司在明知或應(yīng)知上述事實(shí)的情況下，亦對(duì)該軟件產(chǎn)品進(jìn)行獲取并進(jìn)行使用，違反了1993年反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條第二款的規(guī)定。
理正公司主張大成公司、林同棪公司就其主張的侵害商業(yè)秘密之行為達(dá)成了合意，應(yīng)按照《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡(jiǎn)稱侵權(quán)責(zé)任法）第八條的規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。其主張的連帶責(zé)任承擔(dān)方式包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉以及賠償損失。
三、理正公司主張的軟件內(nèi)容是否屬于商業(yè)秘密
（一）內(nèi)容屬性
理正公司所主張的構(gòu)成商業(yè)秘密的內(nèi)容為其“管理信息系統(tǒng)”中的數(shù)據(jù)庫表和存儲(chǔ)過程／函數(shù)。該數(shù)據(jù)庫表和存儲(chǔ)過程／函數(shù)屬于技術(shù)信息。
（二）非公知性和保密性判斷
在案的鑒定意見顯示，理正公司主張將ＬＺＭＩＳＣｏｍｍｏｎ、ＬＺＭＩＳＰＭ、ＬＺＭＩＳＷＦ、ＬＺＭＩＳＦｒａｍｅ四個(gè)數(shù)據(jù)庫作為密點(diǎn)，上述數(shù)據(jù)庫包含了其“理正ＭＩＳ系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫技術(shù)密點(diǎn)”說明文件中主張的66個(gè)數(shù)據(jù)庫表和31個(gè)存儲(chǔ)過程／函數(shù)。結(jié)合理正公司對(duì)技術(shù)密點(diǎn)的說明、鑒定意見等證據(jù)，可確認(rèn)理正公司對(duì)其軟件內(nèi)容設(shè)置了密點(diǎn)以此限定涉密范圍。而根據(jù)在先生效判決確認(rèn)的事實(shí)，可確認(rèn)理正公司與知曉上述內(nèi)容的主要技術(shù)人員簽訂了保密協(xié)議。因此，原審法院認(rèn)為理正公司對(duì)上述數(shù)據(jù)庫表和存儲(chǔ)過程／函數(shù)采取了保密措施。同時(shí)，由于上述數(shù)據(jù)庫表和存儲(chǔ)過程／函數(shù)屬于軟件后臺(tái)的代碼文件，一般不處于為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的狀態(tài)。大成公司雖然主張，上述內(nèi)容中存在從公共領(lǐng)域中引用的為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉的技術(shù)內(nèi)容，但其提交的意見并不足以支持其主張，大成公司與林同棪公司亦未進(jìn)一步提交證據(jù)證明截至被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，上述數(shù)據(jù)庫表和存儲(chǔ)過程／函數(shù)屬于處于公共領(lǐng)域的技術(shù)內(nèi)容或已經(jīng)被公開。綜上，原審法院認(rèn)為，上述數(shù)據(jù)庫表和存儲(chǔ)過程／函數(shù)屬于理正公司采取了保密措施，且不為公眾所知悉的技術(shù)信息。
（三）商業(yè)秘密的價(jià)值及實(shí)用性判斷
理正公司主張的技術(shù)信息系數(shù)據(jù)庫表和存儲(chǔ)過程／函數(shù)，由于不同的數(shù)據(jù)庫表和存儲(chǔ)過程／函數(shù)所呈現(xiàn)的是不同的數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)，對(duì)于依賴數(shù)據(jù)庫運(yùn)行的軟件，不同的數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)會(huì)較大程度地影響軟件運(yùn)行的質(zhì)量和效率，其在依賴數(shù)據(jù)庫運(yùn)行的軟件中起到相當(dāng)重要的作用。理正公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)包括涉及數(shù)據(jù)庫運(yùn)行的軟件開發(fā)，企業(yè)的商業(yè)價(jià)值和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)主要依賴于其所開發(fā)軟件的質(zhì)量，其中，數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)對(duì)軟件質(zhì)量是具有貢獻(xiàn)性價(jià)值的。因此，其主張的數(shù)據(jù)庫表和存儲(chǔ)過程／函數(shù)是具有商業(yè)價(jià)值的，同時(shí)亦可對(duì)其帶來競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，屬于能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性的技術(shù)信息。綜上，理正公司所主張的技術(shù)信息滿足法律規(guī)定的要件，構(gòu)成商業(yè)秘密（以下簡(jiǎn)稱涉案商業(yè)秘密）。
四、大成公司與林同棪公司是否共同侵害了涉案商業(yè)秘密以及是否應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任
理正公司提交的鑒定意見及在先生效判決等證據(jù)，可以證明理正公司系涉案商業(yè)秘密的所有人，有權(quán)對(duì)該內(nèi)容行使權(quán)利或主張權(quán)益。
（一）實(shí)施侵害商業(yè)秘密行為是否存在的判斷
原審法院認(rèn)為，當(dāng)有證據(jù)表明涉嫌侵權(quán)人有渠道或者機(jī)會(huì)獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)上相同時(shí)，若涉嫌侵權(quán)人未能舉證證明其使用的信息來源合法或?qū)嶋H不侵犯商業(yè)秘密時(shí)，可以推定涉嫌侵權(quán)人實(shí)施了侵害商業(yè)秘密的行為。
1.接觸可能性的判斷
根據(jù)查明的事實(shí)，何晨亮、劉春剛、臧廷杰在理正公司任職期間，均負(fù)責(zé)和參與了包含涉案商業(yè)秘密相關(guān)項(xiàng)目在內(nèi)的理正公司的項(xiàng)目開發(fā)和應(yīng)用支持等工作，并與理正公司簽訂了保密協(xié)議，因此，上述三人具有接觸涉案商業(yè)秘密的可能性。而后，上述三人從理正公司離職，并與其他人共同出資成立了大成公司。據(jù)此，可推定大成公司對(duì)涉案商業(yè)秘密具有接觸可能性。大成公司與林同棪公司簽訂了可能含有涉案商業(yè)秘密的軟件開發(fā)合同，并將軟件進(jìn)行了交付，林同棪公司也對(duì)涉案商業(yè)秘密具有接觸可能性。
2.實(shí)質(zhì)上相同的判斷
鑒于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法未對(duì)相同和實(shí)質(zhì)上相同進(jìn)行區(qū)分，原審法院認(rèn)為，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法語境下的實(shí)質(zhì)上相同是當(dāng)然包含相同的。而對(duì)于不完全相同的情況，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法并未進(jìn)一步規(guī)定具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以借鑒相近領(lǐng)域相對(duì)成熟的比對(duì)標(biāo)準(zhǔn)來定位商業(yè)秘密的比對(duì)標(biāo)準(zhǔn)和判斷原則，與之相近的標(biāo)準(zhǔn)系專利領(lǐng)域比對(duì)中的“等同”標(biāo)準(zhǔn)和著作權(quán)領(lǐng)域比對(duì)中的“實(shí)質(zhì)性相似”標(biāo)準(zhǔn)。
原審法院認(rèn)為，較之“等同”標(biāo)準(zhǔn)，“實(shí)質(zhì)性相似”的標(biāo)準(zhǔn)更適用于作為商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)上相同標(biāo)準(zhǔn)的參照。一方面，專利權(quán)覆蓋對(duì)象的內(nèi)容和范圍具有法定性和明確性，這是“等同”標(biāo)準(zhǔn)適用的前提，而著作權(quán)覆蓋對(duì)象的內(nèi)容和范圍則無此特點(diǎn)，商業(yè)秘密亦同。另一方面，由于專利的內(nèi)容已經(jīng)被公開，公眾可以合法獲取，因此，專利法規(guī)制的通常不是獲取手段的非法性，而是基于公開換壟斷的原則，要求公眾在進(jìn)行實(shí)施時(shí)對(duì)權(quán)利要求限定的內(nèi)容進(jìn)行避讓，即未經(jīng)許可時(shí)，其實(shí)施內(nèi)容不得落入權(quán)利要求限定的范圍內(nèi)。所以，在對(duì)專利內(nèi)容進(jìn)行比對(duì)時(shí)，并不將來源的一致性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即使被訴侵權(quán)內(nèi)容來源于主張權(quán)利的專利內(nèi)容，只要部分內(nèi)容實(shí)質(zhì)不同，便不構(gòu)成等同。對(duì)于商業(yè)秘密而言，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所規(guī)制的主要是獲取手段的不正當(dāng)性，并限制以之為前提的后續(xù)行為。著作權(quán)法規(guī)制的路徑與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中商業(yè)秘密保護(hù)條款規(guī)制的路徑十分類似，其規(guī)制的主要是剽竊行為以及基于剽竊而產(chǎn)生的后續(xù)行為。商業(yè)秘密和著作權(quán)領(lǐng)域比對(duì)被訴內(nèi)容與主張權(quán)利內(nèi)容的作用均在于推定來源一致，即被訴內(nèi)容實(shí)際應(yīng)屬于相應(yīng)的權(quán)利人。因此，“實(shí)質(zhì)上相同”和“實(shí)質(zhì)性相似”標(biāo)準(zhǔn)一樣，均主要把來源的一致性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，無論存在何種的轉(zhuǎn)化，只要能基于某一層面的相同進(jìn)而確信被訴內(nèi)容來源于主張權(quán)利的內(nèi)容，就可以滿足上述標(biāo)準(zhǔn)。綜上，無論從權(quán)利內(nèi)容還是規(guī)制路徑，商業(yè)秘密比對(duì)的“實(shí)質(zhì)上相同”標(biāo)準(zhǔn)均更傾向于著作權(quán)比對(duì)的“實(shí)質(zhì)性相似”標(biāo)準(zhǔn)。
在具體適用上，判斷商業(yè)秘密是否實(shí)質(zhì)上相同基本可以參考“實(shí)質(zhì)性相似”的標(biāo)準(zhǔn)，但需要注意的是，“實(shí)質(zhì)性相似”的標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)上更嚴(yán)格。由于立法價(jià)值取向不同，著作權(quán)法確立了“保護(hù)表達(dá)而非思想”的原則，而對(duì)于商業(yè)秘密，則無此方面的要求，因此，“實(shí)質(zhì)性相似”排除了只在思想層面一致的情況。綜上，適用實(shí)質(zhì)上相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)為，只要能基于某一層面內(nèi)容的一致進(jìn)而確信被訴內(nèi)容來源于主張權(quán)利的內(nèi)容，相應(yīng)內(nèi)容與主張權(quán)利的內(nèi)容便構(gòu)成實(shí)質(zhì)上相同，而該層面越具體，越趨向于表達(dá)，確信度便越高。
基于上述判斷標(biāo)準(zhǔn)，原審法院結(jié)合在案鑒定意見作出如下分析：
鑒定意見顯示，林同棪公司硬盤中存在與涉案商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)相同的數(shù)據(jù)庫表27個(gè)，部分相似的數(shù)據(jù)庫表19個(gè)，實(shí)質(zhì)相似的數(shù)據(jù)庫存儲(chǔ)過程／函數(shù)7個(gè)，部分相似的數(shù)據(jù)庫存儲(chǔ)過程／函數(shù)1個(gè)。
鑒定意見對(duì)其比對(duì)分析方式進(jìn)行了闡明：對(duì)于數(shù)據(jù)庫表的比對(duì)，主要從數(shù)據(jù)庫表的實(shí)體關(guān)系模型、字段名稱、字段類型、字段存儲(chǔ)內(nèi)容、字段數(shù)量、表名稱以及表之間的主外鍵關(guān)系進(jìn)行判斷。相同是指數(shù)據(jù)庫表基本沒有修改，字段名稱、字段數(shù)量、字段類型、字段中存儲(chǔ)的內(nèi)容以及其他表之間的關(guān)系保持不變。實(shí)質(zhì)相同是指表的字段類型、存儲(chǔ)內(nèi)容以及其他表的實(shí)體關(guān)系等功能性內(nèi)容基本沒有修改，也包括字段名稱修改不完全的情況；但以下一個(gè)內(nèi)容或幾個(gè)內(nèi)容進(jìn)行了修改:表的名稱修改，字段名稱修改，字段數(shù)量減少，字段數(shù)量增加等形式內(nèi)容的修改。部分相似是指表的修改較大，僅有少量字段在名稱、類型、存儲(chǔ)內(nèi)容等方面相似。對(duì)于存儲(chǔ)過程／函數(shù)的比對(duì)，主要考慮的是其ＳＱＬ語句的執(zhí)行邏輯和功能。相同是指ＳＱＬ語句沒有變化。實(shí)質(zhì)相同是指ＳＱＬ語句形式上有修改，但邏輯功能沒有本質(zhì)變化。部分相似是指ＳＱＬ語句邏輯功能發(fā)生改變，但仍有少量ＳＱＬ語句邏輯功能發(fā)生改變，但仍有ＳＱＬ語句形式上保持不變。
基于上述比對(duì)分析方式，鑒定機(jī)構(gòu)出具了以下比對(duì)結(jié)果意見：1.工作流數(shù)據(jù)方面：ＷＦ_Ｆｏｒｍ_Ａｐｐｌｉａｔｉｏｎ_ＲｅｌａｔｉｏｎＦｏｒｍ（理正公司數(shù)據(jù)庫表名，命名方式后同）與ＦｌｏｗＦｏｒｍ（林同棪公司數(shù)據(jù)表名，命名方式后同）實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為流程對(duì)應(yīng)表單；ＷＦ_Ｆｏｒｍ_Ａｐｐｌｉａｔｉｏｎ_Ｍｏｎｉｔｏｒ與ＦｌｏｗＷａｔｃｈ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為ＷＦ_Ｆｏｒｍ_ＦｌｏｗＮｏｄｅ與ＦｌｏｗＮｏｄｅ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為流程環(huán)節(jié)點(diǎn)；ＷＦ_Ｆｏｒｍ_ＦｌｏｗＮｏｄｅ_Ｃｏｎｄｉｔｉｏｎ與ＦｌｏｗＮｏｄｅＷｈｅｒｅ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為流程節(jié)點(diǎn)條件；ＷＦ_Ｆｏｒｍ_ＦｌｏｗＮｏｄｅ_Ｔｒａｎｓａｃｔｏｒ與ＦｌｏｗＮｏｄｅＥｘｃｅｃｔｕｅ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為流程節(jié)點(diǎn)人員；ＷＦ_Ｆｏｒｍ_Ｉｎｓｔａｎｃｅ與ＢｕｓｉｎｅｓｓＦｌｏｗ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為流程實(shí)例；ＷＦ_Ｆｏｒｍ_Ｉｎｓｔａｎｃｅ_Ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎ_Ｕｓｅｒ與ＢｕｓｉｎｅｓｓＷａｉｔ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為流程代辦實(shí)例；ＷＦ_Ｆｏｒｍ_Ｉｎｓｔａｎｃｅ_Ｒｅａｄ與ＢｕｓｉｎｅｓｓＲｅａｄ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為流程實(shí)例通知；ＷＦ_Ｆｏｒｍ_Ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ_Ｍａｉｎ與Ｆｌｏｗ部分相似，對(duì)應(yīng)用途為流程主表；ＷＦ_Ｆｏｒｍ_Ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ與Ｆｌｏｗ部分相似，對(duì)應(yīng)用途為流程版本；ＷＦ_Ｆｏｒｍ_Ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ_Ｄｅｌｅｇａｔｅ與ＦｌｏｗＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎ部分相似，對(duì)應(yīng)用途為流程委托；ＷＦ_Ｆｏｒｍ_Ｉｎｓｔａｎｃｅ_Ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎ_Ｔｒａｃｅ與ＢｕｓｓｉｎｅｓｓＴｒａｃｋ部分相似，對(duì)應(yīng)用途為流程實(shí)例過程信息。2.數(shù)據(jù)表單方面：ＳＣ_ＣｏｍｍｏｎＥｘｐａｎｄ_Ｃｏｎｔｒｏｌ_Ｐｒｏｐｅｒｔｙ與ＣｏｎｔｒｏｌＳｈｕＸｉｎｇ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為表單控件屬性；ＳＣ_ＣｏｍｍｏｎＥｘｐａｎｄ_Ｃｏｎｔｒｏｌ_Ｍｅｔｈｏｄ與ＣｏｎｔｒｏｌＦａｎｇＦａ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為表單控件方法；ＳＣ_ＣｏｍｍｏｎＥｘｐａｎｄ_Ｃｏｎｔｒｏｌ_Ｐａｒａｍｅｔｅｒ與ＣｏｎｔｒｏｌＦａｎｇＦａＳｈｕ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為表單控件方法參數(shù)；ＳＣ_ＣｏｍｍｏｎＥｘｐａｎｄ_Ｉｎｆｏ與ＦｏｒｍＩｎｆｏ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為表單應(yīng)用實(shí)例；ＳＣ_ＣｏｍｍｏｎＥｘｐａｎｄ_Ｒｉｇｈｔ_Ｓｔａｔｅ與ＦｏｒｍＳｔａｔｅ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為表單應(yīng)用場(chǎng)景；ＳＣ_ＣｏｍｍｏｎＥｘｐａｎｄ_ＭｕｌｔｉＳｉｇｎ與ＢｕｓｉｎｅｓｓＳｉｇｎ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為表單用戶簽名實(shí)例表；ＳＣ_ＣｏｍｍｏｎＥｘｐａｎｄ_Ｃｏｎｔｒｏｌ_Ｉｎｆｏ與Ｃｏｎｔｒｏｌ部分相似，對(duì)應(yīng)用途為表單控件；ＳＣ_ＣｏｍｍｏｎＥｘｐａｎｄ_Ｃｏｎｔｒｏｌ_Ｅｖｅｎｔ與ＤＩＰ_ＥｖｅｎｔＣｏｎｆｉｇ部分相似，對(duì)應(yīng)用途為表單控件事件；ＳＣ_ＣｏｍｍｏｎＥｘｐａｎｄ_Ｒｉｇｈｔ_Ｉｎｆｏ與ＦｏｒｍＳｔａｔｅＣｏｎｔｒｏｌ部分相似，對(duì)應(yīng)用途為表單應(yīng)用場(chǎng)景權(quán)限。3.數(shù)據(jù)列表方面：ＳＣ_ＣｏｍｍｏｎＱｕｅｒｙ與Ｒｅｐｏｒｔ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為列表配置；ＳＣ_ＣｏｍｍｏｎＱｕｅｒｙ_Ｃｏｌｕｍｎ與ＲｅｐｏｒｔＣｏｌｕｍｎ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為列表字段。4.工具條方面：ＳＣ_ＣｏｍｍｏｎＴｏｏＢａｒ_Ｉｔｅｍ與ＴａｂＯｐｔｉｏｎ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為工具條包含工具項(xiàng)配置；ＳＣ_ＣｏｍｍｏｎＴｏｏＢａｒ與Ｔａｂ部分相似，對(duì)應(yīng)用途為工具條配置。5.系統(tǒng)參數(shù)庫方面：ＳＣ_ＣｏｍｍｏｎＣｏｄｅＴｙｐｅ與ＰａｒａｍｅｔｅｒＣｌａｓｓ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為系統(tǒng)參數(shù)類型；ＳＣ_ＣｏｍｍｏｎＣｏｄｅ與ＰａｒａｍｅｔｅｒＳｅｃｏｎｄ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為系統(tǒng)參數(shù)值。6.系統(tǒng)基礎(chǔ)功能方面：ＳＦ_Ｓｙｓｔｅｍ與ＳｙｓｔｅｍＤａｔａｂａｓｅ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為系統(tǒng)包含的業(yè)務(wù)系統(tǒng)；ＳＦ_Ｓｙｓｔｅｍ_Ｌｏｇ與ＳｙｓｔｅｍＥｎｔｅｒＬｏｇ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為系統(tǒng)登錄日志；ＳＦ_Ｓｙｓｔｅｍ_Ｌｏｇｇｅｒ與ＳｙｓｔｅｍＯｐｅｒａｔｅＬｏｇ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為系統(tǒng)操作日志；ＳＦ_Ｓｙｓｔｅｍ_ＳｅｓｓｉｏｎＳｔａｔｅ與ＵｓｅｒＳｅｓｓｉｏｎ部分相似，對(duì)應(yīng)用途為用戶登錄會(huì)話。7.組織機(jī)構(gòu)及用戶方面：ＳＦ?_Ｏｒｇ_Ｒｅｌａｔｉｏｎ_Ｓｔａｔｉｃ_Ｒｏｌｅ_Ｕｓｅｒ與ＲｏｌｅＵｓｅｒＲｅｌａｔｉｏｎ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為系統(tǒng)角色用戶關(guān)系表；ＳＦ?_Ｏｒｇ_Ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ與Ｄｅｐｔ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為部門表；ＳＦ?_Ｏｒｇ_Ｕｓｅｒ與Ｕｓｅｒｓ部分相似，對(duì)應(yīng)用途為系統(tǒng)用戶；ＳＦ?_Ｏｒｇ_Ｒｏｌｅ與Ｒｏｌｅ部分相似，對(duì)應(yīng)用途為系統(tǒng)角色表；ＳＦ?_Ｏｒｇ_Ｐｏｓｔ與Ｔ_ＤＡ_Ｊｏｂ部分相似，對(duì)應(yīng)用途為職務(wù)表；ＳＦ?_Ｏｒｇ_Ｒｅｌａｔｉｏｎ_Ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ_Ａｌｌ與ＤｅｐｔＲｅｌａｔｉｏｎ部分相似，對(duì)應(yīng)用途為部門關(guān)系表。8.權(quán)限授權(quán)方面：ＳＦ_Ｒｉｇｈｔ_Ｕｓｅｒ_Ｍｅｎｕ與ＵｓｅｒＭｏｄｕＲｅｌａｔｉｏｎ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為用戶菜單權(quán)限。9.站點(diǎn)菜單方面：ＳＦ_Ｆｒａｍｅ_Ｍｅｎｕ與Ｍｏｄｕｌｅ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為系統(tǒng)菜單表；ＳＦ_Ｆｒａｍｅ_Ｓｉｔｅ與ＤＳＦ_Ｓｉｔｅｓ部分相似，對(duì)應(yīng)用途為系統(tǒng)門戶站點(diǎn)表。10.項(xiàng)目管理方面：ＰＭ_ＷｂｓＲｅｌａｔｉｏｎ2011與ＣＨ_ＧｕａｎＸｉ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為ＷＢＳ節(jié)點(diǎn)關(guān)系表；ｒ_ＤｙｎａｍｉｃＲｏｌｅＵｓｅｒ與ＣＨ_ＰｒｏｊｅｃｔＲｅｎＹｕａｎ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為ＷＢＳ節(jié)點(diǎn)、角色、用戶關(guān)系表；ＰＭ_ＤｅｐｔＳｐｅｃｉａｌｔｙ與ＰＺ_ＢｕＭｅｎＺｈｕａｎＹｅ部分相似，對(duì)應(yīng)用途為部門與專業(yè)關(guān)系表；ＰＭ_ＷｂｓＴｙｐｅ與ＰＭＣ_ＷｂｓＴｙｐｅ部分相似，對(duì)應(yīng)用途為ＷＢＳ類型表；ＰＭ_ＷｂｓＮｏｄｅ與ＰＭ_ＷｂｓＮｏｄｅ部分相似，對(duì)應(yīng)用途為ＷＢＳ節(jié)點(diǎn)；ＰＭ_ＰｒｏｊｉｃｔＳｐｅｃｉａｌｔｙ與ＰＭ_ＷｂｓＮｏｄｅ部分相似，對(duì)應(yīng)用途為ＷＢＳ部門與專業(yè)實(shí)例關(guān)系表。11.系統(tǒng)基礎(chǔ)功能存儲(chǔ)過程方面：ＳＰ_ＰａｇｉｎａｔｉｏｎＰｒｏｃ（理正公司存儲(chǔ)過程／函數(shù)，順序后同）與ＳＰ_ＰａｇｉｎａｔｉｏｎＰｒｏｃ（林同棪公司數(shù)據(jù)表名，順序后同）實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為列表的存儲(chǔ)過程分頁處理；ｓｐ_ＳＦ_Ｓｙｓｔｅｍ_ＵｓｅｒＬｏｇｉｎ_ＬｏｇＯｕｔ與ＳｙｓｔｅｍＥｎｔｅｒ_ＱｕｉｔＯｕｔ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為會(huì)話退出；ｓｐ_ＳＦ_Ｓｙｓｔｅｍ_Ｌｏｇｇｅｒ_Ｉｎｓｅｒｔ與ＳｙｓｔｅｍＯｐｅｒａｔｅＬｏｇ_Ｉｎｓｅｒｔ部分相似，對(duì)應(yīng)用途為系統(tǒng)操作日志寫入；ｓｐ_ＳＦ_Ｓｙｓｔｅｍ_ＳｅｓｓｉｏｎＳｔａｔｅ_ＩｎｓｅｒＵｐｄａｔｅ與Ｓｅｓｓｉｏｎ_Ｉｎｓｅｒｔ相似，對(duì)應(yīng)用途為會(huì)話處理。12.基礎(chǔ)框架函數(shù)方面：ｆｎＳｐｌｉｔＲｅｐｌａｃｅＣｏｄｅ與ｆｎＳｐｌｉｔＲｅｐｌａｃｅＣｏｄｅ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為規(guī)則字符串取值。13.人力資源基礎(chǔ)函數(shù)方面：ｆｎＳｐｌｉＲｅｐｌａｃｅＣｏｄｅ與ｆｎＳｐｌｉｔＲｅｐｌａｃｅＣｏｄｅ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為規(guī)則字符串取值。14.ｆｎＳｐｌｉｔＲｅｐｌａｃｅＣｏｄｅ與ｆｎＳｐｌｉｔＲｅｐｌａｃｅＣｏｄｅ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為規(guī)則字符串取值；ｆｎＰｒｏｇｒｅｓｓＲａｔｅ與ｆｎＰｒｏｇｒｅｓｓＲａｔｅ實(shí)質(zhì)相同，對(duì)應(yīng)用途為項(xiàng)目進(jìn)度顯示。
在大成公司和林同棪公司未提交相反證據(jù)的情況下，原審法院對(duì)鑒定意見中的比對(duì)分析方式、實(shí)質(zhì)相同或部分相似內(nèi)容的選取、按照比對(duì)分析方式進(jìn)行比對(duì)所得出的事實(shí)結(jié)論予以認(rèn)可。但需要注意的是，鑒定意見認(rèn)定的實(shí)質(zhì)相同屬于依據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)的判斷標(biāo)準(zhǔn)得出的事實(shí)，而實(shí)質(zhì)上相同的判斷系涉及事實(shí)問題和法律問題的綜合判斷，有必要基于鑒定意見確認(rèn)的事實(shí)進(jìn)一步分析判斷，從而得出結(jié)論。
原審法院認(rèn)為，對(duì)于程序代碼來說，主要有兩方面的表達(dá)：一是形式表達(dá)，即語句上的表達(dá)。在靜態(tài)的數(shù)據(jù)庫表中，可以體現(xiàn)為字段名稱、字段數(shù)量、表的名稱等，在動(dòng)態(tài)的過程／函數(shù)中，可以體現(xiàn)為執(zhí)行邏輯功能所展現(xiàn)的具體語句等。二是內(nèi)容表達(dá)，即結(jié)構(gòu)及功能上的表達(dá)。在靜態(tài)的數(shù)據(jù)庫表中，可以體現(xiàn)為實(shí)體關(guān)系模型、字段存儲(chǔ)內(nèi)容以及表之間的主外鍵關(guān)系等，在動(dòng)態(tài)的過程／函數(shù)中，可以體現(xiàn)為實(shí)際需要實(shí)現(xiàn)的邏輯功能，例如表單的調(diào)用優(yōu)先級(jí)排布以及調(diào)用關(guān)系等。原審法院認(rèn)為，鑒定意見中認(rèn)定為實(shí)質(zhì)相同，即認(rèn)為存在形式表達(dá)的部分相同以及內(nèi)容表達(dá)的基本相同；部分相似，即認(rèn)為存在少量形式表達(dá)或內(nèi)容表達(dá)的相似。數(shù)據(jù)庫表比對(duì)方面，鑒定意見認(rèn)為，兩者共存在以下數(shù)據(jù)庫表的實(shí)質(zhì)相同：工作流數(shù)據(jù)庫8個(gè)，數(shù)據(jù)表單6個(gè)，數(shù)據(jù)列表2個(gè)，工具條庫1個(gè)，系統(tǒng)參數(shù)庫2個(gè)，系統(tǒng)基礎(chǔ)功能庫3個(gè)，組織機(jī)構(gòu)及用戶庫2個(gè)，權(quán)限授權(quán)庫1個(gè)，站點(diǎn)菜單庫1個(gè)，項(xiàng)目管理庫2個(gè)。數(shù)據(jù)庫存儲(chǔ)過程／函數(shù)方面，鑒定意見認(rèn)為，兩者共存在以下數(shù)據(jù)庫存儲(chǔ)過程／函數(shù)的實(shí)質(zhì)相同：系統(tǒng)基礎(chǔ)功能存儲(chǔ)過程2個(gè)，基礎(chǔ)框架函數(shù)1個(gè)，人力資源基礎(chǔ)函數(shù)1個(gè)，項(xiàng)目管理功能函數(shù)2個(gè)。上述數(shù)據(jù)表單之間、表與過程／函數(shù)之間各自具有獨(dú)立的作用，同時(shí)基于交互，亦存在緊密聯(lián)系。上述實(shí)質(zhì)相同部分主要系內(nèi)容表達(dá)的基本相同，其體現(xiàn)的內(nèi)容的選擇、實(shí)現(xiàn)和布局均足夠具體，亦可以達(dá)到為更好展現(xiàn)軟件內(nèi)容、實(shí)現(xiàn)軟件功能所應(yīng)有的標(biāo)準(zhǔn)，因此，涉案軟件被訴內(nèi)容在具體層面上與涉案商業(yè)秘密具有相當(dāng)?shù)囊恢滦裕阋允乖瓕彿ㄔ赫J(rèn)為其內(nèi)容來源于涉案商業(yè)秘密。
綜上，根據(jù)林同棪公司硬盤中的數(shù)據(jù)庫文件與理正公司軟件中的數(shù)據(jù)庫文件構(gòu)成實(shí)質(zhì)上相同，林同棪公司硬盤中的數(shù)據(jù)庫文件含有理正公司主張的涉案商業(yè)秘密。
3.來源合法的抗辯是否成立
本案并無充分證據(jù)證明被訴侵害商業(yè)秘密的技術(shù)內(nèi)容均由大成公司獨(dú)立開發(fā)完成。此外，雖然大成公司主張被訴侵權(quán)內(nèi)容中，許多數(shù)據(jù)庫表和函數(shù)屬于可以從公開渠道獲取的常用函數(shù)，不屬于理正公司的商業(yè)秘密，但其主張未得到相應(yīng)證據(jù)支持，因此對(duì)其主張，原審法院不予支持。
（二）具體侵權(quán)行為的認(rèn)定
理正公司主張，大成公司明知或應(yīng)知理正公司的前員工違反理正公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求披露、使用或者允許其使用其所掌握的商業(yè)秘密之情況下，仍獲取、使用及披露該商業(yè)秘密。林同棪公司在明知或應(yīng)知上述事實(shí)的情況下，亦對(duì)該軟件產(chǎn)品進(jìn)行獲取并進(jìn)行使用。大成公司和林同棪公司對(duì)對(duì)方的上述行為均知悉并達(dá)成了合意，構(gòu)成共同侵權(quán)。
1.大成公司獲取行為
由于大成公司系由何晨亮等人從理正公司離職后共同出資成立的，且大成公司從事軟件開發(fā)業(yè)務(wù)，與理正公司存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，在大成公司未提交證據(jù)證明其對(duì)涉案商業(yè)秘密有合法來源的情況下，有理由相信大成公司明知或應(yīng)知何晨亮等人違反理正公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求披露或者允許其使用其所掌握的商業(yè)秘密，其獲取行為不具備正當(dāng)性。但由于大成公司的獲取行為系其獨(dú)立行為，而本案并無證據(jù)證明針對(duì)大成公司的非法獲取行為，林同棪公司與其存在合意，因此理正公司所主張大成公司存在的非法獲取行為，不屬于共同侵權(quán)行為的評(píng)價(jià)范圍。
2.大成公司披露、使用行為以及林同棪公司獲取、使用行為方面
涉案商業(yè)秘密屬于理正公司的技術(shù)信息，大成公司利用涉案商業(yè)秘密為林同棪公司進(jìn)行軟件開發(fā)，系從事與理正公司直接競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)，損害了理正公司的競(jìng)爭(zhēng)利益，屬于對(duì)涉案商業(yè)秘密的使用。同時(shí)，大成公司將含有涉案商業(yè)秘密的數(shù)據(jù)庫文件交付給了林同棪公司，該數(shù)據(jù)庫文件屬于可讀的狀態(tài)，林同棪公司可以通過該文件獲知涉案商業(yè)秘密的具體內(nèi)容，因此，可以確認(rèn)，大成公司實(shí)施了對(duì)涉案商業(yè)秘密的披露行為。綜上，大成公司明知或應(yīng)知理正公司的前員工違反理正公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求披露或者允許其使用其所掌握的涉案商業(yè)秘密，仍披露、使用涉案商業(yè)秘密，構(gòu)成對(duì)理正公司涉案商業(yè)秘密的侵害。
鑒于理正公司主張大成公司和林同棪公司構(gòu)成共同侵權(quán)，即應(yīng)對(duì)自己及對(duì)方的全部侵害行為負(fù)責(zé)，并對(duì)造成的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。客觀上，大成公司的披露行為和林同棪公司被主張的獲取行為屬于對(duì)接行為，其被主張的使用行為亦和林同棪公司的獲取行為存在較強(qiáng)的牽連性，上述行為在損害產(chǎn)生方面均無法獨(dú)立分割，具有混同性，因此，林同棪公司在獲取階段存在“明知或應(yīng)知”的情形既是林同棪公司被主張的獲取、使用行為是否構(gòu)成侵害涉案商業(yè)秘密行為的前提之一，亦是其是否與大成公司構(gòu)成共同侵權(quán)的前提。從獲取行為發(fā)生的階段來看，林同棪公司與大成公司系交易關(guān)系。理正公司認(rèn)為，根據(jù)林同棪公司副總裁賴斌于在先刑事案件中的詢問記錄可知，林同棪公司對(duì)涉案商業(yè)秘密被非法披露這一事實(shí)是明知或應(yīng)知的。原審法院認(rèn)為，賴斌的陳述僅顯示，其懷疑大成公司可能存在知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，但其未明確表示對(duì)涉案商業(yè)秘密的相關(guān)信息有所了解，在其進(jìn)一步詢問下，臧廷杰承諾知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面沒有問題。同時(shí)，林同棪公司另一位管理人員李小榮對(duì)大成公司的產(chǎn)品持認(rèn)可狀態(tài)。對(duì)于林同棪公司而言，其接收相關(guān)信息的來源系其管理人員賴斌和李小榮的陳述，在案證據(jù)并未顯示林同棪公司收到了能證明涉案商業(yè)秘密被披露的實(shí)質(zhì)證據(jù)，且其接收到賴斌的信息也僅為風(fēng)險(xiǎn)提示。在林同棪公司知曉理正公司和大成公司作為競(jìng)爭(zhēng)者爭(zhēng)奪林同棪公司相應(yīng)業(yè)務(wù)的情況下，對(duì)雙方公司是否存在糾紛保持審慎，不偏信一方的態(tài)度比較符合商業(yè)習(xí)慣。此外，由于商業(yè)秘密比對(duì)十分復(fù)雜，在大成公司能夠提供計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書、且雙方又簽訂了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保證條款的情況下，要求林同棪公司在有限的時(shí)間內(nèi)，投入大量的成本調(diào)查大成公司開發(fā)的軟件是否使用了理正公司的商業(yè)秘密之后，再行決定合作的主體，既不符合正常商業(yè)行為的時(shí)限性要求，亦不符合交易的經(jīng)濟(jì)性要求。因此，基于商業(yè)秘密比對(duì)的復(fù)雜性，在沒有較為明確的證據(jù)顯示存在涉案商業(yè)秘密被非法披露這一事實(shí)或該事實(shí)處于容易知曉的狀態(tài)下時(shí)，不應(yīng)讓正常的商事交易主體負(fù)擔(dān)過高的注意義務(wù)，否則不利于交易的便利性。綜上，原審法院不認(rèn)為林同棪公司對(duì)涉案商業(yè)秘密被非法披露這一事實(shí)系明知或應(yīng)知的，在獲取涉案商業(yè)秘密階段，林同棪公司不存在主觀過錯(cuò)。
使用行為階段，從使用主體方面來講，林同棪公司并非涉案商業(yè)秘密的直接使用者，而是以終端用戶的角色支付合理對(duì)價(jià)善意購(gòu)買涉案軟件。從后續(xù)影響方面來講，林同棪公司繼續(xù)使用涉案軟件不會(huì)影響理正公司的預(yù)期利益，林同棪公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)與理正公司不在同一市場(chǎng)，二者不存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，其繼續(xù)使用涉案軟件并不會(huì)影響理正公司的潛在市場(chǎng)份額，進(jìn)而損害理正公司的預(yù)期利益，其后續(xù)使用行為不屬于1993年反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條第二款的規(guī)定的情形，不構(gòu)成侵害商業(yè)秘密的行為。
綜合以上分析，大成公司明知或應(yīng)知理正公司的前員工違反理正公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求披露、使用或者允許其使用其所掌握的商業(yè)秘密之情況下，仍使用及披露該商業(yè)秘密，違反了1993年反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條第二款的規(guī)定。林同棪公司作為涉案軟件的購(gòu)買者和消費(fèi)者，在購(gòu)買時(shí)并不知曉或應(yīng)當(dāng)知曉涉案軟件屬于侵犯他人商業(yè)秘密的產(chǎn)品，其通過正常商業(yè)渠道獲得涉案軟件，并支付了合理對(duì)價(jià)，未違反1993年反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條第二款的規(guī)定。
（三）法律責(zé)任的判定
由于林同棪公司不構(gòu)成對(duì)理正公司涉案商業(yè)秘密的侵害，不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)法律責(zé)任。需要注意的是，對(duì)于理正公司提出的要求林同棪公司就使用行為停止侵害的主張，雖然在停止侵害的侵權(quán)責(zé)任判斷中一般不考慮主觀過錯(cuò)，但1993年反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條第三款所述的情形中，主觀過錯(cuò)并非責(zé)任承擔(dān)要件而是侵害商業(yè)秘密行為成立的要件，因此，林同棪公司不存在主觀過錯(cuò)，即不視為侵害商業(yè)秘密，不承擔(dān)任何侵權(quán)法律責(zé)任。
對(duì)于理正公司要求大成公司消除影響以及賠禮道歉的主張，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，原審法院不予支持。
對(duì)于理正公司要求大成公司承擔(dān)停止侵權(quán)的主張，鑒于訴訟階段，雙方并未就大成公司是否已經(jīng)停止侵權(quán)的事實(shí)達(dá)成一致意見，在案證據(jù)亦未顯示大成公司已不具備繼續(xù)實(shí)施本案所確認(rèn)的侵害商業(yè)秘密行為的可能性，因此，原審法院支持理正公司的該部分主張，大成公司應(yīng)停止繼續(xù)使用涉案商業(yè)秘密。
對(duì)于理正公司要求大成公司賠償損失的主張，原審法院認(rèn)為，1993年反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二十條第一款規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營(yíng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營(yíng)者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤(rùn)；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營(yíng)者因調(diào)查該經(jīng)營(yíng)者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所支付的合理費(fèi)用。《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱反法解釋）第十七條規(guī)定，確定反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行。《中華人民共和國(guó)專利法》第六十五條規(guī)定，侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。
由于在案證據(jù)無法相對(duì)確定地得出理正公司的實(shí)際損失，且雖然可以確認(rèn)大成公司與林同棪公司就含有涉案商業(yè)秘密的軟件產(chǎn)生交易的實(shí)際銷售價(jià)款為184萬元，但由于軟件開發(fā)成本、利潤(rùn)在市場(chǎng)上具有較大的差異性，因此，其侵權(quán)獲利亦無法相對(duì)準(zhǔn)確地確定。在理正公司未提交證據(jù)證明涉案商業(yè)秘密的許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)之情況下，綜合考慮以下因素確定賠償數(shù)額：第一，涉案商業(yè)秘密系數(shù)據(jù)庫文件，數(shù)據(jù)庫文件僅為軟件的一部分，其價(jià)值亦僅為軟件價(jià)值的一部分；第二，數(shù)據(jù)庫文件在管理系統(tǒng)軟件中具有一定作用，數(shù)據(jù)庫設(shè)計(jì)對(duì)管理系統(tǒng)軟件的需求實(shí)現(xiàn)具有較大意義；第三，涉案商業(yè)秘密所涉及的數(shù)據(jù)庫表、存儲(chǔ)過程及函數(shù)未體現(xiàn)對(duì)數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)的特殊貢獻(xiàn)，因此，在“質(zhì)”的方面不做特別考量；第四，涉案商業(yè)秘密中數(shù)據(jù)庫表在理正公司軟件中占比較高，存儲(chǔ)過程及函數(shù)在理正公司軟件中占比較低，涉案商業(yè)秘密在大成公司出售的軟件中占比較低；第五，大成公司具有較強(qiáng)的侵權(quán)惡意。綜上，原審法院確定的賠償數(shù)額為25萬元。
對(duì)于合理支出方面，由于理正公司未提交公證費(fèi)和律師費(fèi)憑證，因此，參考對(duì)侵權(quán)軟件保全公證費(fèi)收取的一般標(biāo)準(zhǔn)以及實(shí)際公證情況，酌定支持公證費(fèi)2000元；參考律師收費(fèi)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、律師實(shí)際參與訴訟情況等因素，酌定支持律師費(fèi)25000元。
原審法院判決：1.大成公司于判決生效之日立即停止使用理正公司被認(rèn)定為商業(yè)秘密的數(shù)據(jù)庫表、數(shù)據(jù)庫存儲(chǔ)函數(shù)及過程；2.大成公司于判決生效之日起十日內(nèi)向理正公司賠償經(jīng)濟(jì)損失250000元及合理開支27000元；3駁回理正公司的其他訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)人民幣16946元，由理正公司負(fù)擔(dān)6737元，由大成公司負(fù)擔(dān)10209元。
雙方當(dāng)事人二審中未提交新證據(jù)。
經(jīng)審查，原審判決認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)
判決結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)14453元，由上訴人北京理正軟件股份有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決
合議庭
審判長(zhǎng)羅霞
審判員潘才敏
審判員周平
二〇二一年二月三日
法官助理林玥希
書記員沈靖博
判決日期
2021-04-28
