上訴人石河子市彩虹工程機械有限公司（以下簡稱彩虹公司）、上訴人新疆金瑞通路橋工程有限公司（以下簡稱金瑞通公司）、被上訴人新疆西域公路建設集團有限責任公司（以下簡稱西域公司）因建設工程施工合同糾紛一案，不服塔城市人民法院（2016）新4201民初1982號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年6月11日立案受理后，依法組成合議庭開庭進行了審理.上訴人彩虹公司委托訴訟代理人席雪梅、劉永琴，上訴人金瑞通公司委托訴訟代理人秦岳到庭參加了訴訟，西域公司經本院傳票合法傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟，本案缺席審理，現已審理終結
石河子市彩虹工程機械有限公司、新疆金瑞通路橋工程有限公司與新疆西域公路建設集團有限責任公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2019）新42民終535號
判決日期：2019-07-20
法院：新疆維吾爾自治區塔城地區中級人民法院
訴訟參與人信息
暫無數據
案件基本情況
上訴人彩虹公司上訴請求,撤銷原判第一項，維持原判第二項。事實與理由：1、上訴人僅僅作業了涉案公路的上封層油瀝青的灑鋪，是在金瑞通公司原來完工的基礎上再罩一層面，故本案案由應當為承攬合同。2、上訴人已經依約完成了工作并交付，一審認定上訴人工作存在質量問題缺乏依據，上訴人完成工作近6年的時間，金瑞通公司未就質量問題主張過權利，上訴人也未收到過有關質量問題的任何通知；上訴人與金瑞通公司簽訂的協議，因金瑞通公司非法轉包無效，上訴人沒有任何過錯，金瑞通公司應承擔上訴人全部過錯。3、原判適用法律錯誤。
金瑞通公司答辯稱，1、本案一審定為建設工程施工合同更準確；2、當初簽訂協議時，彩虹公司承諾保證驗收合格，所以才讓彩虹公司干的，干完活這個事實雙方都認可，但是業主驗收不合格不予驗收，所以原審認定施工質量不合格正確，彩虹公司的上訴理由不成立。
西域公司未作答辯。
上訴人金瑞通公司上訴請求,撤銷原判第二項，改判彩虹公司賠償上訴人1413400元。事實與理由：即便雙方之間的合同無效，彩虹公司也應當返還1413400元。因彩虹公司施工不合格，主要過錯在彩虹公司，上訴人已經損失5萬元工程款，1323400元瀝青款，160萬元合同保證金及剩余工程款均未結上，而彩虹公司的損失，充其量也不過501600元的人工費，所以，即便按照過錯程度和損失比例承擔來講，彩虹公司也應當賠償上訴人的損失。
彩虹公司答辯稱，金瑞通公司的上訴請求不能成立，金瑞通公司把材料歸為彩虹公司的收益，實際上，按照協議約定提供的材料，并不是彩虹公司的收益，不存在所謂返還的事由，因此金瑞通公司的上訴請求不能成立。
西域公司未作答辯。
原告（反訴被告）彩虹公司向一審法院起訴請求，2011年原被告雙方簽訂《上封層油瀝青灑鋪協議書》，協議約定，彩虹公司承包金瑞通公司施工的額敏縣至上戶鄉至薩爾也木勒牧場公路的上封層油瀝青灑鋪工程，面積15萬平方米，單價每平方米12.5元，合計金額1875000元；瀝青用量每平方米不少于1.2公斤；付款方式瀝青、石子及運費由被告（反訴原告）提供，結算時從總工程款中扣除。協議簽訂后，彩虹公司積極組織人員和施工機械，按照協議約定完成了施工。但被告（反訴原告）僅向原告（反訴被告）給付施工費50000元，提供瀝青203.6噸、價值1323400元。金瑞通公司應承擔170742元施工所用的砂石料款，而該款被額敏縣法院、塔城地區中級人民法院判決由原告（反訴被告）彩虹公司支付。故訴至法院，請求：一、判令被告（反訴原告）給付工程款501600元。二、賠償工程款利息損失92880元（501600元×6%×3年）。三、承擔本案的訴訟費、送達費。
被告（反訴原告）新疆金瑞通路橋工程有限公司辯稱并提出反訴請求，本訴部分合同是真實的，但合同簽訂后，原告（反訴被告）在施工過程中未按國家規范施工，導致該工程不合格，無法驗收。造成了金瑞通公司原材料瀝青的浪費，并且已給付的報酬應予退賠，提供的機械費及人工費也應由原告（反訴被告）彩虹公司賠償。在王冉訴彩虹公司買賣合同糾紛一案中，彩虹公司在額敏縣人民法院要求追加金瑞通公司為第三人，該案經過一審、二審判決后，彩虹公司又申請再審。現彩虹公司提起訴訟，故一并提起反訴，請求法院判令原告（反訴被告）賠償被告（反訴原告）各項經濟損失1413400元，并承擔反訴費用及相關費用。
被告新疆西域公路建設集團有限責任公司答辯稱，我方不知道原告（反訴被告）彩虹公司與被告（反訴原告）新疆金瑞通路橋工程有限公司存在承包關系，且我方對雙方的承包關系不認可。
原告（反訴被告）彩虹公司為證明其訴訟主張及反訴答辯意見，提交了以下證據：
1、合同復印件一份，證明：雙方存在施工合同關系，合同約定雙方的權利義務，工作地點、價款、付款方式等，合同上“石子”兩字是打印的時候漏了，電話商量后他們同意讓我們加上去的；
2、額敏縣至上戶鄉至薩爾也木勒牧場施工情況說明一份，證明：“石子”兩字不是原告（反訴被告）擅自加上的，是經雙方協商后加上的；
3、記賬憑證、稱重計量單一組，證明：工程款中使用的瀝青、石子的重量及價格；
4、（2012）額民一初字第989號判決書復印件一份，證明：石子與石子的運費共是170742元，法院判決由彩虹公司承擔，按約定應當由被告（反訴原告）金瑞通公司承擔。
5、施工支出統計單，證明實際支出的費用。
被告（反訴原告）新疆金瑞通路橋工程有限公司為證明其答辯意見及反訴請求，向一審法院提交以下證據：
1、合同復印件一份，證明：該合同屬承攬合同，金瑞通公司只負責驗收成果，承包內容包括材料和工錢，我們提供的材料從總工程款里面扣除；
2、塔城地區農村公路建設項目執行辦公室限期整改通知一份，證明：原告（反訴被告）彩虹公司未按規范標準施工，工程多處不合格，所使用的材料也不合格；
3、照片一組5張（彩色復印件），證明：該路從直觀上看就不合格；
4、額敏縣至上戶鄉至薩爾也木勒牧場施工情況說明復印件1份（不完整，只提交了第一頁），證明：和執行辦的整改通知是一致的，被告（反訴原告）的工程器械給反訴被告使用了40天每天1000元；
5、發貨結算單一組5份（復印件）證明：被告（反訴原告）提供了瀝青203.6噸，價值1323400元，因為該路施工不合格導致我們浪費了這些錢。
6、2011年9月27日新疆金瑞通路橋工程有限公司與新疆西域公路建設集團有限責任公司雙方簽訂的工程項目施工協議書，證明雙方之間是掛靠關系。
一審法院對原、被告提交證據認證如下：一、原告（反訴被告）石河子市彩虹工程機械有限公司證據1證明該合同為建筑工程施工合同，予以確認，原告（反訴被告）證據上的手寫“石籽”與被告（反訴原告）提供合同不一致，被告（反訴原告）不認可，結合（2012）額民一初字第989號民事判決書判決內容，石籽為原告（反訴被告）彩虹公司購買，故對添加的“石籽”不予確認；證據2、被告（反訴原告）認可真實性，對證明問題不認可。該情況說明系被告（反訴原告）金瑞通公司出具，從第1條內容“在談合同時雙方協商施工中的瀝青、石籽由甲方提供，等工程完工后從工程款中扣除”可以看出，雙方在簽訂合同時，曾經對于石子由誰提供雙方協商過，但最終形成合同時，只是瀝青由被告（反訴原告）金瑞通公司提供，應當以最終雙方簽字蓋章的合同為準，故依法對該證據真實性予以確認，對證明問題不予確認；證據3，瀝青和石子的價款被告（反訴原告）金瑞通公司沒有異議，對真實性予以確認，但該證據不能證明石子的價款應當由被告（反訴原告）金瑞通公司承擔，對證明的問題不予確認；證據4、系額敏縣人民法院生效判決書，依法予以確認；證據5、被告（反訴原告）金瑞通公司沒有異議，對真實性予以確認。
被告新疆西域公路建設集團有限責任公司對原告（反訴被告）石河子市彩虹工程機械有限公司提交的證據不予質證。
二、被告（反訴原告）新疆金瑞通路橋工程有限公司證據1、認證意見同原告（反訴被告）彩虹公司證據1；證據2，原告（反訴被告）彩虹公司不認可，認為彩虹公司只完成了表層瀝青的鋪灑，路面攤鋪不是該公司完成，石子是被告（反訴原告）金瑞通公司聯系的，施工完成四年來，被告（反訴原告）金瑞通公司也從來沒有提出工程質量不合格，也未向彩虹公司主張權利。該整改通知書系塔城農村公路項目執行辦公室下達，該執行辦公室系塔城地區交通局下設辦事機構，對公路施工質量負監管職責，所作出的整改通知，依法予以確認；證據3，照片不能反映拍攝時間和拍攝地點，依法不予確認；證據4系被告（反訴原告）金瑞通公司單方出具，原告（反訴被告）彩虹公司不認可，在無其他證據證明的情況下，不予確認；證據5發貨結算單證明提供瀝青203.6噸，價值1323400元，對該證據真實性予以認可；6、真實性原告（反訴被告）彩虹公司無異議，予以確認。
被告新疆西域公路建設集團有限責任公司對證據1-5不予質證，對證據6的真實性無異議。
一審法院于2015年10月19日函告塔城地區交通運輸局，該局于同年10月21日回函一審法院，內容為：“1、額敏縣至上戶鄉至薩爾也木勒牧場（二）（Ｋ20＋000-Ｋ45＋314.43）（第四合同段）承建單位是新疆西域公路工程有限公司；2、新疆西域公路工程有限公司是否將工程轉包給新疆金瑞通路橋工程有限公司、新疆金瑞通路橋工程有限公司是否將改性瀝青上封層部分施工又分包給石河子彩虹工程機械有限公司的事情事先不知道，事后知道；3、上述轉包行為沒有征得塔城地區交通局的同意；4、施工完成后因路面工程達不到設計要求，未進行驗收。”原告（反訴被告）彩虹對真實性認可，但認為塔城地區交通運輸局不具有作出質量認定的資質，故不予認可。被告（反訴原告）金瑞通公司對回函認可。
一審法院認定的事實：2011年9月27日被告新疆西域公路建設集團有限責任公司與被告（反訴原告）金瑞通公司簽訂工程項目施工協議書，該協議約定不得對施工工程轉包與分包。否則將視為違約。2011年7月29日，原告（反訴被告）彩虹公司與被告（反訴原告）金瑞通公司簽訂《上封層油瀝青灑鋪協議書》，約定由原告（反訴被告）彩虹公司施工額敏縣至上戶鄉至薩爾也木勒牧場的路面瀝青上封層。面積15萬平方米，單價每平方米12.5元，合計金額1875000元。雙方約定付款方式：瀝青及運費由甲方（注：金瑞通公司）提供，貨款在結算時從總工程款中扣出。合同簽訂后，金瑞通公司向彩虹公司支付工程款50000元。在工程施工過程中，共使用瀝青203.6噸，價值1323400元，瀝青由被告（反訴原告）金瑞通公司提供。施工所用石子及運費合計170742元。石子由原告（反訴被告）彩虹公司從王冉處采購。因彩虹公司未支付石子款，王冉于2012年9月24日起訴彩虹公司，塔城地區額敏縣人民法院于2012年11月20日作出（2012）額民一初字第989號民事判決書，判決彩虹公司向王冉支付170742元砂石料款及運費。塔城地區農村公路項目執行辦公室在2012年8月29日對公路施工情況進行檢查時，發現以下幾點不合格：“一、檢查中發現該項目施工中使用的礫石沒有按規范使用國家規定的玄武巖破碎石，卻使用嚴重超粒徑破口石。二、沒有按規范施工，違規作業，改性瀝青使用中溫度過低，路面大面積石子脫落。三、路面材料使用不合格，攤鋪不均勻（路面呈條紋狀）。”并要求整改。額敏縣至上戶鄉至薩爾也木勒牧場（二）（Ｋ20＋000-Ｋ45＋314.43）（第四合同段）承建單位是新疆西域公路工程有限公司。該公司將工程轉包給被告（反訴原告）金瑞通公司施工，金瑞通公司再將改性瀝青上封層部分施工分包給原告（反訴被告）彩虹公司。上述轉包、分包行為未征得發包人塔城地區交通局的同意。施工完成后因路面工程達不到設計要求，未進行驗收。另查明，庭審中被告新疆西域公路建設集團有限責任公司對原告（反訴被告）彩虹公司與被告（反訴原告）金瑞通公司簽訂《上封層油瀝青灑鋪協議書》不予認可。一審法院明示原告（反訴被告）彩虹公司提交工程驗收或該公路正在使用的證據，原告（反訴被告）彩虹公司逾期未能提交。現查實該段工程已被挖掉。原告（反訴被告）彩虹公司經營范圍為：提供施工設備服務，建筑工程機械與設備租賃…..乳化瀝青的生產、銷售….。
一審爭議焦點：1、被告（反訴原告）金瑞通公司與原告（反訴被告）彩虹公司簽訂的《上封層油瀝青灑鋪協議書》是否有效；2、原告（反訴被告）彩虹公司及被告（反訴原告）金瑞通公司訴求是否支持。一審法院認為，承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。額敏縣至上戶鄉至薩爾也木勒牧場（二（Ｋ20＋000-Ｋ45＋314.43）（第四合同段）承建單位是新疆西域公路工程有限公司。該公司將工程轉包給被告（反訴原告）金瑞通公司施工，該合同明確約定不得另行再次轉包、分包。金瑞通公司卻將改性瀝青上封層部分施工分包給原告（反訴被告）彩虹公司。上述轉包、分包行為未征得發包人塔城地區交通局、新疆西域公路工程有限公司的同意，被告（反訴原告）金瑞通公司轉包行為存在過錯，應當認定無效。工程完工后，因路面工程達不到設計要求，未通過驗收。原告（反訴被告）彩虹公司無權要求支付工程款。故對其訴訟請求依法不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。被告（反訴原告）金瑞通公司在工程中投入了價值1323400元的瀝青，該工程完工后因達不到設計要求，未能通過驗收，且被告（反訴原告）金瑞通公司私自發包，應承擔相應的民事責任，故對金瑞通公司要求原告（反訴被告）彩虹公司按瀝青價值賠償損失的反訴請求，依法不予支持。原告（反訴被告）申請對其施工部分質量是否合格進行質量鑒定，因現該工程不存在，無法進行鑒定。綜上，原告（反訴被告）彩虹公司的訴訟請求，依法不予支持，被告（反訴原告）金瑞通公司的反訴請求，依法不予支持。本案經一審法院審判委員會討論決定，依據《中華人民共和國合同法》第五十二條、第五十八條、第二百六十九條、第二百七十二條第二款，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條、第三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條，第一百四十二條、第一百四十二條的規定，判決如下：一、駁回原告（反訴被告）石河子市彩虹工程機械有限公司的訴訟請求。二、駁回被告（反訴原告）新疆金瑞通路橋工程有限公司的反訴請求。
二審查明的事實除與原審一致的以外，另二審庭審中，根據塔城地區農村公路項目執行辦公室在2012年8月29日對公路施工情況進行檢查時發現的問題，進一步進行了審查，針對“檢查中發現該項目施工中使用的礫石沒有按規范使用國家規定的玄武巖破碎石，卻使用嚴重超粒徑破口石”的問題，彩虹公司沒有證據證實可以使用其他石子；針對“沒有按規范施工，違規作業，改性瀝青使用中溫度過低，路面大面積石子脫落”的問題，彩虹公司沒有證據證實其是按照規范要求施工的；針對“路面材料使用不合格，攤鋪不均勻（路面呈條紋狀）”的問題，彩虹公司稱沒有證據證實其在施工工程中攤鋪均勻，兩上訴人認可路面使用材料為改性瀝青和石子。
本案的爭議焦點為：1、雙方之間的法律關系是建設工程施工合同關系還是承攬合同關系；2、上訴人金瑞通公司是否應當給上訴人彩虹公司支付工程款501600元及相應利息；3、上訴人彩虹公司是否應當向上訴人金瑞通公司賠償各項經濟損失1413400元
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費9745元，投遞費140元，合計9885元，由上訴人石河子市彩虹工程機械有限公司負擔；二審案件受理費17521元，投遞費140元，合計17661元，由上訴人新疆金瑞通路橋工程有限公司負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長努斯拉提
審判員劉琳
審判員古麗娜爾
二〇一九年七月二十日
書記員楊文婷
判決日期
2019-07-20
