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原告鑫成公司向本院提出訴訟請求：1.確認原、被告雙方于2017年3月9日簽訂的《補充協議書》無效。2.判決被告冰雪世界公司向原告鑫成公司支付下欠的合同價款22170174.61元并支付相應的違約金；從2019年9月21日起至2020年4月23日（該日即質量保證一年期限屆滿）止,按欠付金額18317165.88元（不含質量保證金3853008.73元），每月1.5%支付違約金為1941619.57元；從2020年4月24日起至2020年5月11日止，按欠付金額22170174.61元，每月1.5%支付違約金為188446.48元；從2020年5月12日起至付清全部工程款止，按欠付金額每月1.5%支付違約金。3.判決被告冰雪世界公司向原告鑫成公司按拖欠進度款額每月3%支付違約金4420000元。4.本案訴訟費、保全費、保全擔保費、鑒定費全部由被告冰雪世界公司負擔。本案在審理過程中，原告鑫成公司變更了訴訟請求，將第二項訴訟請求中下欠的合同價款變更為18555462.65元，將第二項中第一小項的違約金變更為1570176.49元,第二小項的違約金變更為157721.42元。事實和理由：一、原、被告雙方簽訂的《補充協議書》無效。被告冰雪世界公司的冰雪世界項目土建工程依照《招標投標法》進行招標，2017年1月23日原告鑫成公司中標，雙方于2017年3月8日簽訂了《建設工程施工合同》。2017年3月9日，被告冰雪世界公司依仗發包方的市場主體優勢，與原告鑫成公司簽訂了《補充協議書》，該協議直接減少了工程價款，違反了《招標投標法》第四十六條規定，違反了法律法規的強制性規定，故該協議應當確認無效。二、被告冰雪世界公司逾期支付工程款應當承擔違約責任。原、被告簽訂《建設工程施工合同》后，原告鑫成公司按照合同約定及原告冰雪世界公司的要求進行施工，該工程于2019年4月23日完成竣工驗收。原告鑫成公司委托張家界豐順預結算工程有限公司按《補充協議書》結算，工程價款為73392920.4元，按《建設工程施工合同》結算，工程價款為77060174.61元。原告鑫成公司按照《補充協議書》，編制了《張家界冰雪世界項目冰雪世界工程（土建）結算書》送達給被告冰雪世界公司，被告冰雪世界公司于2019年7月23日正式簽收。被告冰雪世界公司簽收后，至今未按合同約定簽發《竣工付款證書》或《臨時竣工付款證書》。按照《建設工程施工合同》第二部分通用條款第14.2條第（1）款規定，發包人在收到承包人提交竣工結算申請書后28天內未完成審批且未提出異議的，視為發包人認可承包人提交的竣工結算申請單，并自發包人收到承包人提交的竣工結算申請單后第29天起視為已簽發竣工付款證書，即視為被告冰雪世界公司于2019年8月21日向原告簽發了《竣工付款證書》。另按照《建設工程施工合同》第三部分專用合同條款第12.4.4條第2款第（4）項規定，本合同范圍工程竣工資料土建部分完成（因發包人原因除外）、工程結算最終審定后一個月以內累計支付至終審價格的95%，即被告冰雪世界公司應當于2019年9月21日前支付73207165.9元（77060174.61元×95%），但在此之前僅支付了4860萬元，被告冰雪世界公司應當承擔違約責任支付違約金。2020年4月23日質保期限屆滿，被告冰雪世界公司應當退還質量保證金，即應將77060174.61元工程款全部結清，但截至2019年12月18日累計僅付5489萬元，至今尚欠22170174.61元。故被告冰雪世界公司除應當向原告鑫成公司支付所欠工程款外，還應當承擔違約責任支付違約金。此外，被告冰雪世界公司還逾期支付進度款，對此也應當承擔違約責任支付違約金。 被告冰雪世界公司辯稱，雙方簽訂的《補充協議書》是根據2016年10月16日簽訂的《框架協議》衍變而來。2016年9月，吳振興等四個衡陽老板找到被告冰雪世界公司，表示想承包涉案工程項目。2016年10月16日，吳振興代表原告鑫成公司與被告冰雪世界公司就涉案工程項目簽訂了《框架協議》。在《框架協議》簽訂之后，招標之前，吳振興已經組織人員進場施工。2016年12月29日，被告冰雪世界公司向原告鑫成公司在內的三家企業發出投標邀請，原告鑫成公司于2017年1月23日中標。原、被告于2017年3月8日簽訂了《建設工程施工合同》，并于當天根據之前的《框架協議》內容，簽訂了《補充協議書》，但日期署為2017年3月9日。故《框架協議》是雙方的真實意思表示，應當以《框架協議》為雙方的結算依據。涉案工程項目于2019年4月23日完成竣工驗收，原告鑫成公司按《補充協議書》送審結算的金額為73392920.4元。被告冰雪世界公司認為送審結算金額虛高，遂委托湖南安普工程造價咨詢有限公司進行結算審計，審計金額為57784812.82元。雙方對結算未達成一致意見，經相關行政機關的協調，于2019年12月5日達成約定，就已認可的57784812.82元，先按95%支付工程款即5489萬元。被告冰雪世界公司前期已支付進度款4860萬元，按2019年12月5日的約定，后續支付了629萬元，共計支付了5489萬元。此后，雙方對爭議部分一直未達成一致結算意見，故被告冰雪世界公司未再向原告鑫成公司支付剩余工程款，因此被告冰雪世界公司不存在違約行為。在工程施工期間，原告鑫成公司未按設計要求施工，致使鋼管柱頂部存在空腔，后因冷凍天氣空腔內的水結冰致使鋼管脹裂，后續整改加固鋼管柱花費348510元。此費用的產生系因原告鑫成公司未按設計要求施工導致，故該費用應由原告鑫成公司承擔，在應付工程款中進行抵扣。工程竣工驗收后，原告鑫成公司在被告冰雪世界公司催告后不履行維保義務，被告冰雪世界公司只好委托第三方維修，因此產生的維修費499932.50元應由原告鑫成公司承擔，在應付工程款中進行抵扣。原告鑫成公司完工逾期達638天，按照《框架協議》約定，原告每逾期一天應當承擔1萬元的違約金。 當事人圍繞訴辯主張依法提交了證據，本院組織當事人進行了證據交換和質證。基于原、被告均不認可對方提交的結算審計，原告鑫成公司遂向本院申請工程造價司法鑒定。本院依法委托中磊工程造價咨詢有限責任公司進行鑒定，中磊工程造價咨詢有限責任公司于2021年4月作出中磊咨詢字［2021］第0503號鑒定意見書。該鑒定意見書以兩種方式鑒定，一是以《建設工程施工合同》為依據，工程造價為68730231.72元；二是以《建設工程施工合同》和《補充協議書》為依據，工程造價為63889690.02元。其中，單列四項“簽證變更（僅監理單位簽字）”、“簽證變更（無建設單位及監理單位簽字）”、“筏板超出設計厚度代替墊層”、“基礎梁、承臺側面防水保護層”已包含在工程造價中，但中磊工程造價咨詢有限責任公司特意說明，是否計取由法院裁定。 原告鑫成公司認為，《補充協議書》無效，工程造價應當以《建設工程施工合同》為依據。其次，在鑒定意見書的基礎上還應當加上“其他施工單位配合費”4317878.50元及“臨時設施超出租賃時間后占用并報廢的殘值”397382.43元。故工程造價應為73445462.65元（鑒定意見書中的68730231.72元＋配合費4317878.50元＋臨時設施殘值397382.43元）。至于鑒定意見書中單列四項，均應當計入工程造價中。第一項“簽證變更（僅監理單位簽字）”，此項雖無建設單位簽字，但監理作為建設單位聘請的現場管理代表，其對工程的管理代表建設單位的意見。第二項“簽證變更（無建設單位及監理單位簽字）”，此項的抗浮錨桿，在工程聯系函ＢＸＳＪ-2016021中有明確按圖施工，并有監理簽字的竣工圖。第三項“筏板超出設計厚度代替墊層”，這是違背常識和常理的，任何施工單位、建設單位都不會用筏板超出設計厚度代替墊層，一是增加成本，二是規范不允許，過薄的墊層無法保證結構層與地基的分離，無法保證鋼筋保護層的厚度，這是現場抽芯取樣時，確定墊層與筏板分界線的問題，任何一個工程都無法明確確定二墊層和結構層砼嚴格的分界線，實際上是不存在筏板超出設計厚度的。第四項“基礎梁、承臺側面防水保護層”，《工程聯系函ＢＸＳＪ-2016024》中明確基礎砌槽做防水層。 被告冰雪世界公司認為，《框架協議》是雙方的真實意思表示，《框架協議》約定工程總價優惠5%，而《補充協議書》僅約定5000萬元以內工程量優惠240萬元，5000萬元以上部分除人工工資以外優惠5%,故在鑒定意見書中以《補充協議書》為依據的造價上，還應當優惠10萬元。鑒定意見書中第11項“鋼管柱頂部空腔部位高強度灌漿料灌漿”的費用，不應計入造價或在應付工程款中進行抵扣。其理由是設計圖紙要求鋼管柱進行灌漿時應當灌滿，而原告鑫成公司在進行灌漿時沒有將鋼管柱頂部澆灌滿，上部留有空腔積水，導致冬天空腔部積水結冰膨脹脹破鋼管。為此，后續整改加固鋼管柱以及返工將鋼柱蓋板打孔對空腔進行高強度注漿的費用，應當由原告鑫成公司承擔。至于鑒定意見書中單列四項，均不應計入造價。其中，第一項“簽證變更（僅監理單位簽字）”與第二項“簽證變更（無建設單位及監理單位簽字）”，此兩項簽證均不符合《建設工程施工合同》專用條款的約定，所有簽證均沒有建設單位的簽字，大部分簽證也沒有監理的簽字，按專用條款的約定不應納入結算。第三項“筏板超出設計厚度代替墊層”，筏板的厚度是不能代替墊層的，筏板與墊層是不同的構件，墊層未達到設計要求厚度，筏板又超出了設計厚度，究其原因是原告鑫成公司自己沒有按照設計要求施工，故該費用應由原告鑫成公司自行承擔。況且原告鑫成公司在庭審中已經明確表示，筏板實際上沒有超出設計厚度，故該單列項的費用不應計算。第四項“基礎梁、承臺側面防水保護層”，原告鑫成公司主張在設計圖紙和合同約定外增加該工程項目費用，但未提交要求其施工及確認系其施工的證據。 根據雙方當事人的陳述和提交的證據，本院認定以下案件事實:2016年10月16日，吳振興以原告鑫成公司的名義與被告冰雪世界公司簽訂了《框架協議》。在《框架協議》簽訂之后，招標之前，吳振興已經組織人員進場施工。2016年12月29日，被告冰雪世界公司向原告鑫成公司在內的三家企業發出投標邀請，原告鑫成公司于2017年1月23日中標。原、被告于2017年3月8日簽訂了《建設工程施工合同》，2017年3月9日簽訂了《補充協議書》。涉案工程于2019年4月23日完成竣工驗收，原告鑫成公司按《補充協議書》送審結算金額為73392920.40元。被告冰雪世界公司委托湖南安普工程造價咨詢有限公司結算審計為57784812.82元。被告冰雪世界公司以57784812.82元為依據，向原告鑫成公司支付了95%工程款即5489萬元。因雙方一直未能達成一致的結算意見，故被告冰雪世界公司未再向原告鑫成公司支付剩余工程款，為此原告鑫成公司訴至法院

一、確認原告湖南鑫成建設有限責任公司與被告張家界冰雪世界旅游發展有限公司于2017年3月9日簽訂的《補充協議書》無效； 二、被告張家界冰雪世界旅游發展有限公司向原告湖南鑫成建設有限責任公司支付剩余工程款5385288.85元，限于本判決生效之日起三十日內履行完畢； 三、被告張家界冰雪世界旅游發展有限公司向原告湖南鑫成建設有限責任公司支付工程造價司法鑒定費135000元，限于本判決生效之日起三十日內履行完畢； 四、駁回原告湖南鑫成建設有限責任公司其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 本案案件受理費165316.80元，（原告湖南鑫成建設有限責任公司已預交），由原告湖南鑫成建設有限責任公司負擔129278.03元，被告張家界冰雪世界旅游發展有限公司負擔36038.77元。 如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按照對方當事人或者代表人的人數提出副本，上訴于湖南省張家界市中級人民法院

2021-09-09