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大洲公司上訴請求：一、撤銷一審判決，依法改判支持其一審全部訴訟請求；二、本案一、二審訴訟費由晶能公司負擔。事實與理由：一、案涉監理合同第三部分6.2.4條已被補充合同第4條修改，一審法院仍依據監理合同第三部分6.2.4條認定涉案監理費應根據工程施工比例確定，明顯認定事實錯誤。2018年3月12日，大洲公司和晶能公司簽訂監理合同，其中第三部分第6條“合同生效、變更、暫停、解除與終止”下共包括兩個條款，即6.1生效條款和6.2變更條款，而6.2變更條款下包括6.2.1、6.2.2、6.2.3、6.2.4四項。2018年3月13日，大洲公司和晶能公司簽訂補充合同，對2018年3月12日簽訂的監理合同部分條款進行修改。補充合同第4條載明，“主合同第三部分《專用條款》第6條“合同生效、變更、暫停、解除與終止”中第6.2條“變更”修改為：除不可抗力外，因非監理人原因導致本合同期限延長時，附加工作酬金按下列方法確定：合約期24個月，監理人駐場監理人員2人（常駐總監或總監代表1人，其他監理人員1人），監理人委派的人員費用由監理人承擔，其他需要的監理人員由委托人安排，其相關一切費用和安全問題由委托人承擔”。據此可知：1.監理合同第三部分6.2“變更”條款下全部四項被補充合同第4條修改，故監理合同第三部分6.2.4條為無效條款，一審法院依據6.2.4條認定涉案監理費應根據工程施工比例確定，明顯認定事實錯誤。2.經雙方協商一致后簽訂補充合同，對監理合同中專用條款第9條約定“委托方安排相關專業技術人員配合監理方進行監理、管理工作；”進一步明確，由大洲公司委派駐場監理人員2人（常駐總監或總監代表1人，其他監理人員1人），根據項目進展需要，其他人員由晶能公司安排，其相關一切費用和安全問題由晶能公司承擔，人員統一由大洲公司現場委派總監或總監代表管理，并完成監理工作。雙方基于此于3月13日簽訂了《補充合同書》，合同約定監理費總價140萬元，固定工期24個月。故，案涉監理費與工程量無關，雙方是基于大洲公司委派現場的監理人員數量和固定監理期限協商確定的140萬元固定監理費。因此，在合同期限內，工程未竣工的情況下，監理費應以合同總金額為基數，按合同實際履行期限占合同總工期的比例進行計算，與工程量無關，根本無需啟動鑒定。一審法院認定涉案監理費應根據工程施工比例確定明顯錯誤。 二、一審法院未支持大洲公司關于按照時間計算監理費的主張系事實認定和法律適用錯誤。 1.如前所述，一審法院在查明事實時，遺漏監理合同第三部分6.2.4條已經被補充合同第4條修改的事實，導致錯誤認定涉案監理費應依據6.2.4條根據工程施工比例確定。同時，補充合同第5.1條約定，“本項目的監理范圍涵蓋所有的專業工程，（包括但不限于一工廠所有的新建廠房、辦公樓及配套設施、1＃、2＃、3＃、4＃老廠房改造工程及鑒定驗收、食堂宿舍改造及鑒定驗收），監理人有權對工程現場已經完工的所有樁基、主體結構等工程質量及結構安全等問題進行檢查或抽檢。監理方不得因委托方增加專業范圍而增加費用；監理方不得因委托方工程造價的變化而增加費用；在項目實施過程中，總建筑面積增加在5%以內的不增加監理費，如發生重大變化增加建筑面積超過5%的，雙方協商適當增加監理費（以雙方蓋章確認的補充協議或會辦紀要為準）”。該條結合上述補充合同第4條，進一步可知，涉案監理費和工程量無關，一審法院認定監理費根據工程施工比例確定明顯錯誤。 2.監理合同第二部分6.3.2條約定，“在本合同有效期內，因非監理人的原因導致工程施工全部或部分暫停，委托人可通知監理人要求暫停全部或部分工作。監理人應立即安排停工，并將開支減至最小。除不可抗力外，由此導致監理人遭受的損失應由委托人予以補償”。“暫停部分監理與相關服務時間超過182天，監理人可發出解除本合同約定的該部分義務的通知；暫停全部工作時間超過182天，監理人可發出解除本合同的通知，本合同自通知到達委托人時解除。委托人應將監理與相關服務的酬金支付至本合同解除日，且應承擔第4.2款約定的責任。” 據此可知，雙方明確約定，工程項目暫停超過182天，監理人可發出解除合同的通知，但監理費應當支付至合同解除日，這說明監理費和工程量以及工作量無關，而和合同實際履行時間相關，故其請求按照實際監理期間占合同總工期的比例計算監理費有合同依據。一審法院遺漏該事實導致錯誤判決，應予糾正。 3.本案系監理合同糾紛，而非施工合同糾紛。一審法院以在審理施工合同糾紛中普遍需要進行工程量鑒定的固有思維來審理本案，并要求大洲公司啟動鑒定否則承擔舉證不能的后果，明顯適用法律錯誤。一方面，從前述羅列出來的監理合同以及補充合同的相關條款可以看出，涉案監理費與工程量無關，且大洲公司要求按照實際監理期間計算監理費也有合同依據，一審法院罔顧當事人約定，認為大洲公司未啟動鑒定，無法確定監理費明顯錯誤，應予糾正。 另一方面，案涉監理合同總價不過140萬元人民幣，而工程鑒定費動輒幾十萬甚至上百萬，啟動鑒定無疑增加了當事人的訴訟成本、浪費了鑒定資源，一審法院這種教條式的審理方式與本案案情明顯格格不入，應予糾正。 三、一審法院認定晶能公司未提交證據證實損失故不予支持，系法律適用錯誤。監理合同第二部分6.3.2條所約定，工程暫停，晶能公司應及時通知大洲公司暫停工作。但晶能公司在2018年10月19日收到南京江寧濱江經濟開發區管理委員會關于停止施工的《函》后并沒有及時告知大洲公司，反而故意隱瞞政府要求停工的事實，要求施工單位繼續搶工，要求大洲公司人員繼續在場工作，以騙取政府更多補償，實為嚴重的違約和欺詐行為。同時，從大洲公司提交的微信聊天記錄和來往函件等證據可以看出，大洲公司多次與晶能公司溝通以確認政府要求停工的真實性，但晶能公司告知大洲公司無需理會，并要求人員在現場正常工作，故大洲公司人員一直在項目上配合晶能公司工作。期間大洲公司多次通過口頭、微信和備忘錄的方式表示項目無法正常施工，要求確認監理費用按照月均監理費以實際服務時間計算，晶能公司均表示默認，并于2019年2月3日先行支付工程款20萬元，同時要求大洲公司繼續在現場配合其工作。直到2019年5月20日，因項目完全停工，雙方簽署解除協議。 晶能公司在后期與大洲公司協商解除合同時多次就期間默認的監理費計算方式反悔，這種欺詐行為導致合同無法盡早解除、大洲公司人員無法盡早離場并解鎖投標新的同等規模的項目。根據補充合同約定，大洲公司派出2名監理工作人員，同時需在本項目上備案鎖定，導致大洲公司的監理人員無法再承接其他同等規模的項目，晶能公司的違約行為浪費了大洲公司大量寶貴資源，實際造成了大洲公司的損失。晶能公司在整個合同的履行過程中存在極大的過錯，且給大洲公司造成了極大的損失，故按照法律規定，大洲公司有權要求晶能公司參照合同履行完畢的預期收益承擔損失賠償責任。因合同履行完畢，晶能公司可收取140萬監理費，現合同實際履行期間的監理費約為90萬，相差50萬為大洲公司的合同預期收益，現大洲公司請求法庭酌情支持25萬的損失有足夠的法律依據。一審法院認定晶能公司未提交證據證實損失故不予支持，系法律適用錯誤。 四、一審法院未依法調取晶能公司就涉案工程向政府提交的補償報告系程序違法。 晶能公司向政府提交的補償報告中涉及涉案監理費的內容，報告中晶能公司關于監理費組成、計算方式等均可視為是其自認內容，如若與晶能公司在本案中的陳述矛盾，應作出對其不利的認定。但一審法院簡單以與本案審理無關不同意大洲公司的申請，系程序違法。 晶能公司辯稱，一、雙方合同明確約定以工程的完工進度結算監理費，大洲公司主張的監理費沒有合同和法律依據。關于監理費的支付進度和支付節點，雙方已在補充合同第三條有明確的約定，按照案涉工程的實際完工量支付。雙方在監理合同第三部分6.2.4也有明確約定，因工程規模、監理范圍的變化，導致監理人正常工作量減少時，按照減少的工作量比例，從協議書約定的正常工作酬金中扣減相同比例的酬金。補充協議第四條約定的是監理合同發生延期時，按照實際延期的時間給予監理人員的補償，并不適用監理合同解除時的情形。按照慣例，監理合同與其他建設工程合同的計價方式一致，都是按照實際已完工程的工作量計算。二、補充合同第四條是對監理合同第三部分6.2.1條款的修改，不是對6.2條整體的修改，僅適用于出現非監理方原因導致監理期限延長時的情況，不能片面理解為因工程規模和工程范圍的變化時，酬金支付方式的條款不再適用。三、一審法院未調取大洲公司提出的所謂晶能公司就案涉工程向當地政府提交補償報告，不存在程序違法。晶能公司從未向政府提交過補償報告，大洲公司所稱與事實不符。此外，晶能公司與包括政府部門在內的其他第三人之間的法律關系，與本案無關。綜上，大洲公司按照日歷進度主張監理費沒有合同和法律依據。 大洲公司向一審法院起訴請求：一、判令晶能公司支付監理費557750元；二、判令晶能公司支付逾期付款利息，暫計到起訴之日為2830元（以557750元為本金，按中國人民銀行同期貸款利率計算，自2019年5月21日起計算至實際履行之日止）；三、判令晶能公司賠償損失250000元；四、晶能公司承擔本案訴訟費用。 晶能公司向一審法院提出反訴請求：一、判令大洲公司返還超工程進度支付的監理費200000元及利息損失；二、反訴費用由晶能公司承擔。 一審法院認定事實：2018年3月12日，大洲公司與晶能公司簽訂建設工程監理合同一份（合同編號ＧＲＧＪＹＢ-ＮＪＪＮＪＬ001），約定晶能公司將位于南京市江寧濱江經濟開發區部件研發制造項目（一工廠）中的監理工程發包給大洲公司，酬金5120000元，監理期限自2018年3月15日起至2020年3月14日止。合同第三部分“專用條件”5.2條支付酬金方式為：合同簽訂后15日支付首付款512000元，主體封頂驗收合格后7天內支付1536000元，各專業安裝結束、驗收合格后7天內支付1024000元，整體工程結束、驗收合格后7天內支付1536000元，監理與相關服務期屆滿14天內支付512000元。6.2.4條約定，因工程規模、監理范圍的變化導致監理人的正常工作量減少時，按減少工作量的比例從協議書約定的正常工作酬金中扣減相同比例的酬金。 次日，雙方當事人又簽訂補充合同書一份，約定對上述監理合同相關條款進行修改。補充合同書第1條約定，酬金修改為1400000元。第3條約定，支付方式變更為：首付款140000元，本補充合同簽訂后，監理人向委托人提交書面申請報告后15個工作日經委托人相關部門審核通過方可辦理支付手續；第二次付款420000元，所有建筑的主體封頂并質監站驗收合格工程資料完善后，監理人向委托人提交書面申請報告后7個工作日經委托人相關部門審核通過方可辦理支付手續；第三次付款420000元，所有建筑的各專業安裝結束并質監站驗收合格工程資料完善后，監理人向委托人提交書面申請報告后7個工作日經委托人相關部門審核通過方可辦理支付手續；第四次付款280000元，一工廠所有建筑的整體工程竣工，并質監站驗收合格工程資料完善后，監理人向委托人提交書面申請報告后7個工作日經委托人相關部門審核通過方可辦理支付手續；最后付款140000元，監理與相關服務期屆滿，監理人配合委托人辦理完產權手續后14個工作日經委托人相關部門審核通過方可辦理支付手續。第4條約定，如項目延期且仍處于正常施工狀態，監理人原委派兩人（含總監代表）均需在場履職，按原合同月均監理費讓利后每月收取45000元。無需總監在場，需監理人員1至2人情況下，每人每月收取15000元。無需人員在場情況下每月收取10000元（包括監理人員臨時配合工資及差旅費等），直至項目全部驗收監理人員網上銷案。 合同簽訂后，大洲公司進場進行監理工作，晶能公司已支付工程款340000元，后案涉工程因故停工，雙方就解約進行了協商。2019年5月20日，晶能公司為辦理監理人員解鎖，向有關部門出具解除協議一份，載明其與大洲公司協商一致，同意監理合同和人員辦理解鎖手續。 一審中，大洲公司與晶能公司均明確表示不就監理費申請鑒定。大洲公司要求晶能公司賠償損失，但對其主張的數額未提交證據證實。 一審法院認為，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。根據大洲公司與晶能公司簽訂的監理合同第三部分條約定，工作量減少時，按減少工作量6.2.4的比例計算酬金，故本案大洲公司監理費應根據工程施工比例確定，而大洲公司未申請鑒定，現無證據證實施工比例，無法確定監理費。補充合同第4條雖約定按時間收取監理費，但前提系項目延期且仍處于正常施工狀態，與本案情形不符，不能據此推斷本案監理費按時間計算，故對大洲公司按時間計算監理費的主張，一審法院不予支持。大洲公司與晶能公司均未舉證證實監理費金額，故對大洲公司要求支付監理費及利息的本訴主張和晶能公司要求返還監理費及利息的反訴主張，一審法院均不予支持。大洲公司要求晶能公司賠償損失，但對其主張的數額未提交證據證實，故一審法院不予支持。 據此，一審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規定，判決：一、駁回大洲公司的訴訟請求；二、駁回晶能公司的反訴請求。一審本訴案件受理費11906元，財產保全費4572元，合計16478元，由大洲公司負擔。反訴案件受理費2150元，由晶能公司負擔。 雙方當事人對一審法院查明的事實均無異議，本院予以確認。 二審中，晶能公司陳述，案涉工程因政府的土地規劃調整，已于2018年10月停工。大洲公司則稱，2019年4月之前，案涉工程并未停工，只是進程較慢。其于2019年4月撤場，其撤場前，案涉工程仍在進行土方回填，其就工程現場的施工狀態的保護提供數據測量等監理服務。 本院另查明，一審中，大洲公司提交其于2019年4月9日向晶能公司出具的工作聯系單、工程款支付申請表以及其于2019年4月16日向晶能公司出具的工作聯系單各一份，用于證明其與晶能公司進行終止洽談，并告知晶能公司其將于2019年4月13日撤場。晶能公司對上述工程款支付申請表以及工作聯系單的真實性予以認可，但不認可其中載明的監理費支付方式。 一審中，法庭詢問大洲公司，晶能公司有無通知其解除合同。大洲公司回復，晶能公司在2019年4月28日通知其解除合同，相應工作聯系函的落款時間是2019年4月16日，但其2019年4月28日才收到。晶能公司表示，大洲公司的該陳述屬實，其發過2019年4月16日的工作聯系函。 大洲公司另陳述，其曾于2019年1月10日發函給大洲公司，建議雙方啟動終止案涉監理合同的洽談程序，而且在大洲公司提交的微信聊天記錄中有2019年1月15日大洲公司明確告知晶能公司提出終止合同方案及善后事宜。 大洲公司在一審中提交的微信聊天記錄顯示： 2018年12月19日，大洲公司工作人員詢問晶能公司工作人員，“聽說南京項目有變故了，這兩天哪天方便？我想過來當面商議一下后續事項”；晶能公司工作人員回復“政府有意向，還未確定，正在談，等與政府談好后，我們再談，你看呢”。 2019年1月15日，大洲公司工作人員表示“我想我們還是盡快把終止合同的事情再商議一下，利于后邊工作的開展”、“如果只是適當考慮預支的話，兄弟不好和公司交代啊”；晶能公司工作人員回復“下周見面聊，你們自己商量一下提個終止合同方案及善后處理事宜”、“我們和政府的正式協議還沒有簽，所以可以先商量好方案”；大洲公司工作人員回復“好的，我先提個方案”。 2019年1月24日，大洲公司工作人員詢問“內部意見現在怎么樣？”，晶能公司工作人員回復“雙方先探討方案，我正在與開發區商談中”。 2019年5月10日，大洲公司工作人員通過微信發送《人員變更申請》，并表示“江寧項目鎖定人員有個需要變更出來，還麻煩幫忙蓋個章”、“備案鎖定的人員，用另外一個人換出來”、“現在公司備案資源很緊張，還拜托老哥盡快幫忙推進，早點定下來我好解鎖，降低損失”；晶能公司工作人員回復，“之前就溝通，合同里也有約定，解約或解鎖不影響結算。所以啊”。 2019年5月15日下午，大洲公司發送微信“事情有消息嗎？時間又過去一個月了。又多了一個月的損失，我是不是再提個新的訴求？”；晶能公司回復“你提的訴求，目前無法爭取”；大洲公司回復“你看，到二月份，你們都沒有明確給我們合同解除的事情”、“現在所有的損失你們都不承認，我真是無話可說”。 二審中，本院再次詢問雙方當事人，案涉合同何時解除。大洲公司回復，案涉合同于2019年5月20日晶能公司向管理部門出具解除協議，同意解鎖監理合同和人員辦理解鎖手續時解除。晶能公司則稱，雙方間雖然沒有明確解除案涉合同的書面文件，但實際上案涉合同已經解除，工程已經停工，其雖未書面通知大洲公司退場，但其在2019年1月10日最早通知大洲公司解除合同，就意味著合同不再履行，此后其再未通知大洲公司解除合同。大洲公司不去現場，偶爾去現場也是履行解除合同后的附隨義務。其之所以在2019年5月20日才解鎖大洲公司的監理人員是因為大洲公司從來沒有要求其配合解鎖手續。 上述2019年1月10日，晶能公司向大洲公司出具的函件中載明：“1.監理費的付款節點，在沒有新的補充協議對其修改變更之前，仍執行原2018年3月13日雙方達成的《補充合同書》中的“具體支付明細表”的約定；貴司在《工程聯系單》中描述‘由于外部政府及其他原因，項目處于停工……后續開工時間和建設內容存在很大不確定性’，情況基本屬實。因政府政策因素導致項目停工緩建，根據相關法律法規，‘不可抗力’的發生。我司建議雙方適時進行關于中止《建設工程監理合同》履行的洽談程序；3.考慮春節臨近和我們雙方的長期合作關系，我方可適當考慮在總監理費中預支部分服務費，待我方對項目費用集中支付方案擬定后另行通知”。 本院還查明，大洲公司在本案一審中提交了監理月報、監理會議紀要和晶能公司的簽收記錄。簽收記錄顯示，龔廣選于2018年12月3日簽收了第5-8期監理月報，于2019年3月10日簽收了第9-11期監理月報。晶能公司對此質證認為，會議紀要的最后一期形成時間為2018年11月13日，反映出從2018年11月13日大洲公司就沒有履行監理職責。臺賬簽收的時間雖在2019年3月10日，但臺賬交接屬于合同解除之后的附隨義務，并不能證明大洲公司實際履行監理職責的時間。 上述第11期監理月報的落款日期為2019年2月26日，對應的是2019年1月26日至2019年2月25日期間的監理情況。 案涉建設工程監理合同的通用條件部分第6.3.1條約定，解除本合同的協議必須采取書面形式，協議未達成之前，本合同仍然有效。第6.3.2條約定，在本合同有效期內，非因監理人的原因導致工程施工全部或部分暫停，委托人可通知監理人要求暫停全部或部分工作。監理人應立即安排停止工作，并將開支減至最小。 以上事實，有工作聯系單、工程款支付聯系表、微信聊天記錄打印件、監理月報及監理會議紀要、簽收記錄、建設工程監理合同、補充合同書、一審法院庭審筆錄以及本院詢問筆錄等在案為憑。 本案二審爭議焦點為：一、大洲公司要求晶能公司支付557750元監理費的主張能否成立；二、大洲公司主張晶能公司賠償損失250000元的上訴請求能否成立。 關于爭議焦點一，本院認為，雙方當事人簽訂案涉監理服務合同后，大洲公司即按約于2018年3月進場提供監理服務，此后，案涉工程雖于2018年底停工，但晶能公司并未及時告知大洲公司暫停全部或部分工作。實際上，根據大洲公司在提交的微信聊天記錄，大洲公司在2018年12月詢問晶能公司時，晶能公司回復稱“政府有意向，還未確定”；此后，大洲公司于2019年1月再次詢問晶能公司時，晶能公司仍回復稱“和政府的正式協議還沒有簽”，“你們自己商量一下提個終止合同方案及善后處理事宜”，“雙方先探討方案，我正在與開發區商談中”。大洲公司數次詢問并與晶能公司協商未果，直至2019年4月13日撤場。而晶能公司則簽收了大洲公司制作的相應監理月報，并實際于2019年5月20日才為大洲公司的監理人員辦理解鎖手續。 本案中，1.大洲公司實際提供了相應監理人員鎖定于案涉工程，并于2018年3月進場提供監理服務直至2019年4月13日撤場；2.雖然案涉工程于2018年底停工，但停工并非大洲公司的原因導致，且晶能公司未及時通知大洲公司暫停監理服務；3.案涉工程的實際施工進度是否符合晶能公司與案外人之間建設工程施工合同的約定，并非大洲公司所能決定或控制，實際上，如案涉工程不能在約定的2年監理期限內完工，則晶能公司除足額支付大洲公司140萬元監理費外，還須額外按月支付大洲公司延期施工期間的監理費。綜合上述情況，并考慮到大洲公司實際提供的監理服務，本院酌定晶能公司向大洲公司支付監理費65萬元。 晶能公司已支付大洲公司監理費34萬元，還應向大洲公司支付監理費31萬元。 對于爭議焦點二，本院認為，大洲公司主張晶能公司賠償損失25萬元，但對此未能舉證證明，而本院已基于大洲公司實際提供的監理服務，綜合考量案件具體情況，酌情確定了大洲公司應當收取的監理費，故對于大洲公司的此項上訴請求，本院不予支持

一、維持南京市江寧區人民法院（2019）蘇0115民初11663號民事判決第二項； 二、撤銷南京市江寧區人民法院（2019）蘇0115民初11663號民事判決第一項； 三、南京晶能新能源智能汽車制造有限公司于本判決生效之日起十日內支付江蘇大洲工程項目管理有限公司31萬元； 四、駁回江蘇大洲工程項目管理有限公司的其他上訴請求。 一審案件受理費11906元，財產保全費4572元，由江蘇大洲工程項目管理有限公司負擔8458元，由南京晶能新能源智能汽車制造有限公司負擔8020元；一審反訴案件受理費2150元，由南京晶能新能源智能汽車制造有限公司負擔。二審案件受理費11906元，由上訴人江蘇大洲工程項目管理有限公司負擔5956元，由被上訴人南京晶能新能源智能汽車制造有限公司負擔5950元。 本判決為終審判決

2021-02-26