上訴人江蘇蘇北花卉股份有限公司（以下簡稱蘇北花卉公司）、袁長江因與被上訴人孔祥龍、傅德林，原審被告北京博源包裝制品有限公司（以下簡稱博源包裝公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服北京市房山區人民法院（2019）京0111民初5938號民事判決，分別向本院提起上訴。本院于2021年4月15日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結
傅德林等與孔祥龍建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2021）京02民終6114號
判決日期：2021-07-27
法院：北京市第二中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
蘇北花卉公司上訴請求：依法改判駁回孔祥龍訴訟請求或發回重審。事實和理由：一審已經查明在施工前我公司和袁長江就解除了合同，而且袁長江另行借用其他企業施工走賬，不再使用我公司名義，孔祥龍也表示不再要求我公司承擔責任，但一審法院仍判決我公司承擔責任，屬于超出當事人訴訟請求。同意袁長江、傅德林的上訴請求。
袁長江上訴請求：依法改判扣除孔祥龍漏項部分工程款瀝青路面206826.26元和路牙石192942.75元，以及中介費7萬元，或將本案發回重審。事實和理由：一審經過鑒定，瀝青路面實際施工工程量與合同內工程量差值對應工程造價-206826.26元，路牙石實際施工工程量與合同內工程量差值對應工程造價-192942.75元，上述兩部分孔祥龍未按照約定進行施工，相應漏項應從總工程款中扣除。另外，我代孔祥龍支付的7萬元介紹費也應當計入已付工程款中。同意蘇北花卉公司的上訴請求。
傅德林辯稱，同意袁長江和蘇北花卉公司的上訴請求。
孔祥龍辯稱，同意一審判決。我已經完成了合同內的施工，當時說的是在約定的范圍以內由我施工，不存在漏項。中介費7萬元我不認可，與本案無關。我現在要求蘇北花卉公司承擔責任。
博源包裝公司經本院合法傳喚，未到庭參加訴訟。
孔祥龍向一審法院起訴請求：1.判令蘇北花卉公司、袁長江、傅德林向孔祥龍支付工程款1387378.83元；2.博源包裝公司在欠付工程款范圍內承擔連帶責任。
一審法院認定事實：2016年1月22日，博源包裝公司（甲方）與蘇北花卉公司（乙方）簽訂了《居住區施工合同》，博源包裝公司將北京博源包裝基地項目一期景觀綠化工程居住區（北標段）工程發包給蘇北花卉公司，承包范圍包括閻富路中央綠化帶的拆除及拆除后的硬化、人行道的拆除、路邊綠化帶的拆除、移植、硬化等，合同采固定總價，為1530萬元，除出現約定的情形外，結算時一律不再調整，工程最終驗收合格之日為實際竣工日期，工程養護管理期自工程最終驗收合格且甲乙雙方辦理工程移交手續之日起土建為2年，綠化為3年。該《居住區施工合同》系袁長江借用蘇北花卉公司的名義簽訂，蘇北花卉公司未實際參與合同的簽訂和履行事宜。博源包裝公司稱其在合同簽訂時不知曉掛靠的事實，系在得知乙方不能提供蘇北花卉公司開具的發票時才知曉。
袁長江（甲方）以蘇北花卉公司委托代理人的名義與孔祥龍（乙方）簽訂《北京市建設工施工合同協議條款》（以下簡稱《施工合同》）。袁長江向孔祥龍出示了博源包裝公司與蘇北花卉公司的《居住區施工合同》和蘇北花卉公司出具的《法定代表人授權委托書》。孔祥龍稱其在該合同簽訂和履行過程中并不知曉孔祥龍與蘇北花卉公司之間的掛靠關系。袁長江稱孔祥龍在合同簽訂時并未向其詢問是個人發包還是代表蘇北花卉公司發包，但認為孔祥龍應知曉掛靠的事實。
《施工合同》約定：承包范圍為北京博源包裝基地一期景觀綠化工程（北標段）的土建工程，承包方式為包工包料，定額工期90天，2016年3月1日開工，2016年6月1日竣工，質量等級為合格，乙方進場前向甲方支付質保金50000元，工程完工后予以退還，合同價款為9469042元，合同價款可做調整的情形為：增加工程、圖紙以外工程；乙方進場施工累計完成工程費用達到300萬元時開始首次計價，乙方每月25日向甲方驗工計價，經審批后7日內付至當月已完工程價款的70%，工程全部完工后，付至合同價款的80%，乙方完成本合同承包范圍內工作，經驗收合格后，向甲方提交結算及正式的竣工資料，雙方確認工程結算價后，甲方15日內付至結算價款的95%，從竣工合格之日起滿一年，經雙方驗收無質量問題后15天內支付結算價的5%，質保金在支付時不計利息；甲方收取乙方管理費和稅款10%，甲方出發票（如需建材票等其他票據做賬，費用由甲方負責，以實際發生的費用為準），洽商部分和增加工程部分甲方收取管理費和稅金10%，甲方出發票（建設方給取費的）；乙方負責甲方在招標時預算書中漏量部分的款項，包括1.油漆路面約300平方米，2.石頭路緣石約5500米，每平方米100元以內由乙方負責，100元以外部分由甲方向建設單位提出協商，協商不成由甲方負責此款，3.井子找平由乙方負責，4.甲方負責施工場地內外的水通、電通、路通?！妒┕ず贤愤€約定了其他事項。
《施工合同》簽訂后，孔祥龍組織人員進行了施工，其施工工程在2016年10月15日經竣工驗收合格?？紫辇堅谑┕ぶ杏星⑸淘鲰棥τ诳紫辇堉鲝埖脑靸r為1088952.86元的洽商增項，袁長江、傅德林表示認可?？紫辇埩碇鲝埰涫┕さ牟鸪“讟堑缆饭こ痰脑靸r為29053.84元，袁長江、傅德林亦予以認可?？紫辇堅谠V訟中放棄了對“路牙石超出1300米”涉及的工程款。
孔祥龍于2016年4月1日向袁長江支付質保金5萬元，于2016年7月25日向傅德林給付管理費65.3萬元。孔祥龍同意將已支付的5萬元質保金抵頂管理費和稅金。
袁長江向孔祥龍支付了工程款，分別為2016年6月4日303萬元、2016年7月1日150萬元、2016年7月25日200萬元、2016年9月2日120萬元、2017年1月18日100萬元、2018年2月9日163萬元，合計為1036萬元。袁長江、傅德林代孔祥龍支付施工材料款20萬元，孔祥龍同意該20萬元抵付工程款。袁長江、傅德林另主張，孔祥龍曾承諾向工程介紹人支付10萬元的介紹費，但僅給付了3萬元，其代為支付了7萬元介紹費，故已付款應為1063萬元。孔祥龍認為介紹人未按承諾幫忙結算工程款，不同意支付剩余的7萬元，也不認可袁長江、傅德林已代為支付介紹費7萬元的事實。
孔祥龍主張其有未經雙方確認的增項工程的施工，包括：三角地工程、拆除管委會道路工程、東大門及辦公樓東新建瀝青路工程、三角地原做好的路基工程（已拆除）、大雨沖毀翻修工程。袁長江、傅德林主張，孔祥龍未將《施工合同》約定的內容全部完成。本案訴訟中，孔祥龍申請對北京博源包裝基地一期景觀綠化工程的三角地、拆除管委會道路、東大門及辦公樓新建瀝青路、三角地原做好的路基、大雨沖毀返修工程進行造價鑒定。袁長江、傅德林申請對孔祥龍在合同范圍內已完成的工程進行造價鑒定，并主張有瀝青路面、路牙石、景觀疊石、固定車擋、阻車石柱未依約施工。法院依法委托北京潤恒國金工程咨詢有限公司（以下簡稱咨詢公司）對雙方的申請事項進行鑒定?？紫辇堉С鲨b定費36700元，袁長江、傅德林支出鑒定費13000元。咨詢公司于2020年10月16日出具造價鑒定意見，孔祥龍、袁長江、傅德林對鑒定意見分別提出異議后，咨詢公司于2020年12月10日出具補充鑒定意見。
咨詢公司對孔祥龍申請鑒定事項的鑒定意見為：一、無爭議部分679632.04元，包括（1）三角地庭院644926.45元，（2）給排水工程20057.02元，（3）景觀照明工程14648.57元；二爭議部分，包括（1）三角地庭院216239.72元。袁長江、傅德林稱，三角地工程確為合同外增項部分的施工，袁長江、傅德林負責其中的綠化工程、孔祥龍負責土建工程，在袁長江、傅德林與博源包裝公司的結算中，博源包裝公司確認該項工程的價款為1213958.01元，其中綠化主材為41萬元，該41萬為袁長江、傅德林施工的部分，其余80余萬元是孔祥龍施工的部分；孔祥龍稱，在實際施工中，綠化面積由原合同的4800平方米變為960平方米，應以實際面積確定土建工程價款。在鑒定中，傅德林提出孔祥龍未按圖紙要求做法施工，因該爭議內容涉及隱蔽工程，咨詢公司將雙方主張的差額列為爭議項。（2）拆除管委會道路工程45944.12元。袁長江、傅德林主張該項是由其施工，而不是由孔祥龍施工，包含在其與博源包裝公司結算的“代征綠地拆除工程圍墻、道路拆除”中；孔祥龍稱，在袁長江、傅德林負責的圍墻、道路拆除工程還沒有開始的時候，其為鋪設瀝青路面而先拆除了管委會道路，但被并入了袁長江、傅德林所稱的拆除項目中。袁長江、傅德林與孔祥龍均未提供由其完成該爭議拆除工程的證據。（3）辦公樓新建瀝青路30585.52元和（4）東大門新建瀝青路11248.89元。袁長江、傅德林稱，孔祥龍確實進行了該兩項工程的施工，但是已包括在雙方無爭議的洽商項目中，即“南大門口瀝青鋪裝”；孔祥龍主張“南大門口”與“辦公樓、東大門”的新建瀝青路并非在同一位置，也不是同一工程。此外，對于三角地原做好的路基，孔祥龍稱其做好路基后因圖紙發生變化而被拆除，但未提供證據證明該道路施工的情況；袁長江、傅德林不認可孔祥龍進行了該項施工。由于該項為隱蔽工程，現場無法測量，且孔祥龍未提供路基的做法及厚度，咨詢公司表示無法做出造價鑒定。對于孔祥龍主張的大雨沖壞返修工程，袁長江、傅德林認可因大雨對已施工項目造成破壞的事實，但認為不應由其承擔損失，咨詢公司因無維修部分的詳細清單而表示無法做造價鑒定。
咨詢公司對袁長江、傅德林申請項目的鑒定意見為：實際施工工程量與合同內工程量差值-507462.47元，包括（1）瀝青路面實際施工工程量與合同內工程量差值對應工程造價-206826.26元。袁長江、傅德林稱，其與博源包裝公司約定的瀝青路面施工面積為11700平方米，但后來依據施工圖測算為1.2萬平方米，在《施工合同》要求孔祥龍將漏計的300平方米完成，但孔祥龍僅完成了11220平方米。（2）路牙石實際施工工程量與合同內工程量差值對應工程造價-192942.75元。袁長江、傅德林稱，在合同約定的范圍內有兩條路沒有施工，系博源包裝公司要求不進行施工。（3）景觀疊石實際工程量與合同內工程量差值對應工程造價-19830.49元?？紫辇埛Q系博源公司要求以雨花石鋪地代替景觀疊石。（4）固定車擋實際施工工程量與合同內工程量差值對應工程造價-79200.17元和（5）阻車石柱實際施工工程量與合同內工程量差值對應工程造價-8662.8元?？紫辇埛Q該兩項未施工系因博源包裝公司設計變更所致。
另查明，博源包裝公司與袁長江、傅德林簽訂北京博源包裝基地項目一期景觀綠化工程《結算協議》，確認結算金額為1800萬元，至協議簽訂時已累計支付1707萬元，協議簽訂后30日內支付297120元（綠化部分支付至90%，景觀道路部分支付至100%），質保金為632880元，該協議的落款時間為2018年12月13日。在本案訴訟中，袁長江、傅德林稱博源包裝公司已將全部工程款支付完畢。
一審法院認為，當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。違反法律、行政法規強制性規定的合同無效。袁長江、傅德林借用蘇北花卉公司的名義與博源包裝公司簽訂《居住區施工合同》，承包了北京博源包裝基地項目一期景觀綠化工程后，以蘇北花卉公司的名義將其中的土建工程分包給不具有建設工程施工資質的孔祥龍，雙方簽訂的《施工合同》違反了法律、行政法規的強制性規定，應為無效?？紫辇埵┕さ墓こ探浛⒐を炇蘸细?，其有權參照合同約定主張工程價款。袁長江系以蘇北花卉公司代理人的身份與孔祥龍簽訂《施工合同》，并且向其出示了蘇北花卉公司的授權委托書和《居住區施工合同》，法院對孔祥龍主張的其在合同簽訂對有關掛靠事實不明知的事實予以確認?？紫辇埻瑫r起訴蘇北花卉公司和袁長江、傅德林，要求其對工程價款的給付承擔連帶責任，具有法律依據。
孔祥龍完成的施工內容，涉及合同內施工項目，合同外無爭議洽商增項和合同外未經雙方確認的洽商增項三個部分。本案訴訟中，咨詢公司依法接受法院委托，分別對孔祥龍和袁長江、傅德林的申請事項作出的造價鑒定意見，可以作為認定相關事實的依據?！妒┕ず贤芳s定的合同價款為9469042元，對工程價款調整的約定為：“發生下列情況之一時，工程承包造價可做調整：增加工程量、圖紙以外工程”。依據查明的事實，因設計變更等原因，孔祥龍實際完成的部分施工項目、工程量與合同約定的施工項目、工程量不一致?；跈嗬x務對等的原則，對于因設計變更導致工程量減少的部分，法院對相應的工程價款予以調整。對于孔祥龍依約完成施工而實際施工量與約定工程量有差異的部分，法院不作調整。咨詢公司對實際施工工程量與合同內工程量差值的造價鑒定意見中，涉及設計變更的為景觀疊石、固定車擋和阻車石柱，該三項涉及金額為107693.46元。法院據此確定合同內施工項目實際造價9361348.54元。對于合同外洽商增項，雙方無爭議部分的金額為1118006.7元，法院予以確認。合同外未經雙方確認的洽商增項，咨詢公司對該部分的造價鑒定意見中，雙方無爭議的部分為679632.04元，法院予以確認并計入工程造價。對于存在爭議的部分：三角地庭院，袁長江、傅德林主張孔祥龍未按約定做法施工，但未提供證據加以證明，法院對其主張不予采信，對該爭議項金額216239.72元計入工程價款；拆除管委會道路，依據相關合同約定，該項目屬袁長江、傅德林的施工范圍，孔祥龍主張該項目實際由其完成但未提供證據對其施工的事實進行證明，法院對孔祥龍的相關主張不予支持，該爭議金額不予計入工程價款；辦公樓新建瀝青路和東大門新建瀝青路，袁長江、傅德林主張該部分工程款已計入“南大門口瀝青鋪裝”但未提供證據對其主張的該項事實予以證明，法院對其主張不予采信，將該爭議金額41834.41元計入工程造價；三角地原做好的路基，該項為隱蔽工程，現場無法測量，且孔祥龍未提供證據證明其實際施工的情況，法院對孔祥龍的相關主張不予支持；孔祥龍主張的大雨沖壞返修工程，孔祥龍未提供證據對返修工程的具體情況進行證明，法院對孔祥龍的相關主張不予支持。合同外未經雙方確認的洽商增項造價為937706.17元。
綜上所述，法院確認孔祥龍施工工程的造價為11417061.41元?？紫辇埻鈪⒄蘸贤s定標準，在確定應付款時將10%的管理費和稅金先予扣除，法院不持異議，其已經支付的管理費和稅金為70.3萬元。法院確定袁長江、傅德林已向孔祥龍支付的工程款為1056萬元。對于向介紹人支付的相關費用，不屬本案工程款處理的范圍，各方可另行解決。蘇北花卉公司、孔祥龍、傅德林在已付款的基礎上，還應向孔祥龍給付的工程款為418355.27元?？紫辇執峁┑淖C據和法院查明的事實，不能證明博源包裝公司尚未付清工程款的事實，法院對孔祥龍要求博源包裝公司在欠付工程款范圍內對本案所涉工程款承擔付款責任的訴訟請求不予支持。蘇北花卉公司、博源包裝公司經法院合法傳喚未到庭參加訴訟，視為放棄相關訴訟權利，法院依法缺席判決。
依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、第五十八條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條規定，一審法院判決：一、袁長江、傅德林、江蘇蘇北花卉股份有限公司于判決生效之日起十日內向孔祥龍給付工程款418355.27元；二、駁回孔祥龍的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
二審中，當事人未提交新證據。當事人對一審法院查明的事實均無異議，本院對一審法院查明的事實予以確認
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費15922元，由江蘇蘇北花卉股份有限公司負擔7575元（已交納），由袁長江負擔8347元（已交納）。
本判決為終審判決
合議庭
審判長李淼
審判員霍翠玲
審判員劉琨
二〇二一年六月三十日
法官助理劉佳
書記員周潔
判決日期
2021-07-27
