上訴人廣西建工集團第五建筑工程有限責任公司（以下簡稱五建公司）因與被上訴人廣西華南巖土工程有限公司（以下簡稱華南公司）建設工程分包合同糾紛一案，不服廣西壯族自治區融安縣人民法院（2020）桂0224民初133號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年8月10日立案后，依法組成合議庭以詢問的方式審理了本案。上訴人五建公司的委托訴訟代理人樊仁萍、韋慧，被上訴人華南公司的委托訴訟代理人陳立俸到庭參加了訴訟。本案現已審理終結
廣西建工集團第五建筑工程有限責任公司、廣西華南巖土工程有限公司建設工程分包合同糾紛二審民事判決書
案號：（2020）桂02民終3375號
判決日期：2021-01-29
法院：廣西壯族自治區柳州市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
五建公司上訴請求：1.撤銷融安縣人民法院（2020）桂0224民初133號民事判決，駁回華南公司對五建公司的訴訟請求或發回重審；2.本案一、二審全部訴訟費用由華南公司承擔。五建公司于二審詢問時撤回第一項上訴請求中的發回重審內容。
事實和理由：
一、華南公司施工的工程量未完成結算，工程款未達到支付條件，其主張的工程款沒有事實和法律依據，不應得到支持，理由如下：
關于工程款本金部分：
1.本案未經竣工驗收合格，且未經結算，工程款未達到支付條件，華南公司無權要求支付工程款。
2.華南公司所做工程量需業主審定確認。根據《建設工程專業施工分包合同》第八條8.8的約定，乙方在工程完工驗收合格后5日內交工程合格所需的資料并提出結算，由甲方統一在工程竣工后提交業主審定確認并結算。因此，合同中已明確約定最后的結算須由業主審定確認，五建公司不可能再跟華南公司進行結算。華南公司所提交的《勞務任務量》證據下方顯示：本工程任務單經發包方所有人審核簽名、勞務承包人簽名且蓋承發包雙方公章才有效。同時印證了華南公司所做之工程量尚未得到結算，因此，華南公司所做的工程量及工程款未確定。在一審判決書第6頁第14段“本院認為原告未能向本院提交竣工結算文件，不能確認其提交工程竣工驗收報告的日期……”可以說明，一法院亦認可本案未經過結算。結算是付款的前提條件，因此本案的付款條件未成就。
五建公司并未怠于向業主行使權利，因融安縣工人文化宮屬于政府項目，五建公司一直在與業主溝通，看是否能確定新址，是否能繼續施工，但業主一直未給予明確答復，五建公司因工程款無法回收，所欠下游材料費、勞務費等遲遲無法支付，五建公司承受著巨大的資金壓力，五建公司作為國企，也同樣承擔著國資委下發的清欠清收任務，五建公司比任何人都急于推進項目的進展，比任何人都渴望項目能復工或進行結算，盡快收回工程款。
關于利息部分：
1.如工程款本金部分的陳述，本案并未結算，付款條件未成就，五建公司不應承擔利息責任。
2.雙方合同并未對逾期付款利息進行約定，應視為不支付利息。
3.合同中對于免責條款做出了約定。根據《建設工程專業施工分包合同》第八條8.3的約定：“乙方必須遵守施工總承包合同及有關協議中關于工程款支付的約定……（如業主未按合同約定付款不屬甲方責任）”。合同已約定，因甲方未按約支付工程款導致未能向華南公司支付工程款，不屬于五建公司責任。融安縣工人文化宮已停止施工，截至今日，業主分文未付，五建公司為該項目已墊付了大量費用。因此，不管是按照實際情況還是合同的約定，五建公司都并未違約，不應承擔利息責任。
二、一審程序違法，對雙方舉證責任分配不平衡。
是否申請鑒定，屬于當事人的訴訟權利，并非人民法院應釋明事項。本案一審法院向五建公司釋明要五建公司向法院提交對華南公司施工工程量的司法鑒定申請書，但本案舉證責任不完全在五建公司，華南公司對其施工工程量也負有舉證責任，華南公司提交的《工程任務量》并不符合合同約定的確定工程量、結算的依據。在一審判決第7頁第12段，一審法院認為“該工程實際上并未經過驗收，華南公司亦未向本院提交竣工結算文件……”即一審法院亦認可本案未進行結算，對于華南公司主張的工程款，華南公司也應當提交結算的依據或者申請工程量鑒定，一審法院認定舉證責任全在五建公司，有失公平。
三、一審判決案件受理費全部由五建公司承擔，不符合法律規定。
根據《訴訟費用交納辦法》第二十九條第一款、第二款規定“訴訟費用由敗訴方負擔。勝訴方自愿承擔的除外。部分勝訴、部分敗訴的，人民法院根據案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數額。”本案華南公司起訴標的額是358829.92元，一審法院判決的金額是308272.47元及2020年1月22日起計算的利息，并判決案件受理費2706元全部由五建公司承擔。五建公司認為，一審判決并未全部支持華南公司的訴訟請求，案件受理費全部由五建公司承擔，有所不當，且違反了上述規定。
綜上所述，本案一審法院對案件事實認定不清，適用法律錯誤，五建公司請求二審法院在查明事實的基礎上，支持五建公司的上訴請求。
華南公司辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，五建公司的上訴沒有事實，請求二審法院依法駁回五建公司的上訴請求，維持原判。
華南公司向一審法院起訴請求：1.五建公司向華南公司支付工程款330807.92元；2.五建公司向華南公司支付逾期付款利息28022元（逾期付款利息計算：以330807.92元為基數，按中國人民銀行同期流動資金貸款利率計算，自2018年1月4日起，計至實際付清之日止，暫計至2019年10月8日）；3.本案訴訟費用由五建公司承擔。
一審法院認定事實：2017年，五建公司承建融安縣工人文化宮項目，其將該工程的地基與基礎部分擋土墻支護樁和高壓旋噴樁分項工程分包給華南公司，雙方于2017年7月24日簽訂了《建設施工專業施工分包合同》，合同第8.4條約定：工程款支付達總價的80%時不再付款，待工程竣工結算辦理完畢，若本工程全部完工后三十天內，甲方（五建公司）不組織驗收，本工程按合格論，甲方應按結算總價5%扣除工程保修金后，再行支付乙方（華南公司）剩余款項。工程保修金待基礎工程驗收完成再行支付。合同簽訂后，華南公司進場施工。2017年11月份，工程竣工。工程竣工后，華南公司于2018年1月3日出具一份《工程任務量》，列舉了華南公司施工項目、實完工程量、勞務單價及勞務費，總價合計450807.92元。《工程任務量》下方有施工員、總工長、工程承包人（項目負責人）、勞務承包人簽字，其中工程承包人（項目負責人）一欄簽名人李勇系五建公司公司員工。2017年8月10日，五建公司向華南公司預付工程款2萬元；2018年2月13日，五建公司又再次向華南公司支付工程款10萬元。
一審法院另查明，融安縣工人文化宮項目目前處于停工狀態。
一審法院認為，綜合雙方的訴辯意見，本案的爭議焦點是：一、華南公司施工工程是否已經完成結算，是否已經達到支付的條件；二、如雙方已經進行結算或滿足結算條件，五建公司是否應當支付工程款，數額是多少；三、尚欠工程款是否應當支付利息，利息如何計算。
關于爭議焦點一與爭議焦點二，合同約定：“工程款支付達總價的80%時不再付款，待工程竣工結算辦理完畢，若本工程全部完工后三十天內，甲方（五建公司）不組織驗收，本工程按合格論，甲方應按結算總價5%扣除工程保修金后，再行支付乙方（華南公司）剩余款項。工程保修金待基礎工程驗收完成再行支付。”華南公司于2017年11月份工程竣工后，將工程交付五建公司，根據合同約定，組織驗收的責任在于五建公司而不是華南公司，五建公司自2017年11月份至2018年2月13日從未主動聯系業主對華南公司施工工程項目進行驗收，系五建公司怠于行使其權利的表現，因此五建公司以工程未驗收為理由認為向華南公司支付工程款的條件不成就，一審法院不予采納。華南公司于2018年1月3日出具一份《工程任務量》，列舉了華南公司施工項目、實完工程量、勞務單價及勞務費，總價合計450807.92元。對此五建公司方的員工代表亦在上面簽字確認，后五建公司于2018年2月13日向華南公司支付了10萬元工程款，雖五建公司庭審時對華南公司提交的《工程任務量》并不認可為工程任務量結算單，經一審法院釋明后，五建公司亦并未提交對華南公司施工工程量的司法鑒定申請書，華南公司2018年1月3日出具《工程任務量》，五建公司2018年2月13日向華南公司支付10萬元工程款，期間并未向華南公司提出任何異議，綜上，一審法院對其事后向華南公司付款的行為視為其對《工程任務量》的追認，故一審法院對《工程任務量》予以認可。華南公司工程款總價為450807.92元，扣除五建公司已支付的12萬元，五建公司尚欠華南公司工程款330807.92元。
關于是否要扣除工程保修金的問題，一審法院認為華南公司未能提交竣工結算文件，不能確認其提交工程竣工驗收報告的日期，故不能適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第八條的規定，因此是否扣除保修金應按照合同約定履行，合同對此約定：工程竣工后，五建公司應按結算總價5%扣除工程保修金后，再行支付華南公司剩余款項。工程保修金待基礎工程驗收完成再行支付。由于目前融安縣工人文化宮處于停工狀態，沒有證據顯示業主將該項目廢棄，且對于華南公司施工基礎工程尚未完成驗收，故對五建公司要求扣除保修金的觀點予以支持。如華南公司另有證據證明該項目業主已明確廢棄該工程，保證金無需預留，華南公司可另案起訴主張保證金的權利。工程總價為450807.92元，5%的保修金即為22535.45元。在上述五建公司尚欠華南公司工程款330807.92元中扣除保修金22535.45元后，五建公司需向華南公司支付工程款308272.47元。
關于爭議焦點三，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規定：“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。”第十八條：“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。”本案中，該工程實際上并未經過驗收，華南公司亦未向一審法院提交竣工結算文件，故利息的計算應當以華南公司起訴之日起計算，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息計算至五建公司支付工程款完畢之日止。
綜上，依據《中華人民共和國合同法》第四十四條、第一百零九條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十七條、第十八條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第八條、第十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條的規定，一審法院判決：五建公司應當支付華南公司工程款308272.47元及利息（利息自起訴之日即2020年1月22日起按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息計算至工程款實際履行完畢之日止）。一審案件受理費6682元，由五建公司負擔。
本院二審期間，雙方當事人均未提交新證據。對一審查明的事實，五建公司提出以下異議：1.《工程任務量》總工長簽名欄為空白；2.“2017年11月份，工程竣工”表述不準確，應為“2017年11月份，工程完工”。經本院核查，《工程任務量》簽名欄總工長下方為空白，劉炳光系在相鄰單元格簽名，僅憑該任務量清單不足以認定劉炳光的職務；本案沒有工程竣工驗收的書面證據，在五建公司否認的情況下，認定工程竣工依據不足。綜上，五建公司的上述異議成立，本院予以確認。對于當事人無異議的一審查明事實，本院亦予確認。
本院另查明以下事實：1.華南公司是具備地基基礎工程專業承包一級資質的有限責任公司。2.《融安縣工人文化宮擋土墻樁基工程施工分包合同》約定：3.1本合同總造價暫定為50萬元，……此單價包括各類機械進出場費、泥漿制作、程控、清孔底渣、鋼筋籠安、吊裝、稅金和管理費、焊條、混凝土灌注成樁及施工作業的一半水費。7.5……工程完工后甲方（五建公司）應及時對質量進行檢評，但最終的等級評定應以業主、監理、質監等部門驗收評定為準。3.五建公司稱其分包行為征得了發包人融安縣鴻茂中學城項目開發投資公司的同意，但在總包合同中沒有約定具體的分包項目，在本院指定期限內亦未提交有效證據加以證明
判決結果
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費6682元，由廣西華南巖土工程有限公司負擔758元，廣西建工集團第五建筑工程有限責任公司負擔5924元。二審案件受理費5924元（廣西建工集團第五建筑工程有限責任公司已預交6682元），由廣西建工集團第五建筑工程有限責任公司負擔，二審多預交的部分由本院予以清退。
本判決為終審判決
合議庭
審判長孫翔
審判員黃曉
審判員李枚
二〇二〇年十二月二十九日
書記員孫婷
判決日期
2021-01-29
