上訴人津藥瑞達（許昌）生物科技有限公司（以下簡稱津藥瑞達公司）、新鄉市華豐環保機械設備有限公司（以下簡稱新鄉華豐公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服許昌市魏都區人民法院（2020）豫1002民初6820號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年3月2日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人津藥瑞達公司的委托訴訟代理人李亞杰、新鄉華豐公司委托訴訟代理人袁憶到庭參加訴訟。本案現已審理終結
津藥瑞達（許昌）生物科技有限公司、新鄉市華豐環保機械設備有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2021）豫10民終937號
判決日期：2021-05-19
法院：河南省許昌市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
津藥瑞達公司上訴請求：1.依法撤銷魏都區人民法院（2020）豫1002民初6820號民事判決，依法改判支持上訴人一審訴訟請求，駁回被上訴人的一審反訴請求；2.一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。事實與理由：一、一審法院依法委托了具備鑒定資質的鑒定機構，對被上訴人新鄉華豐公司逾期完工給上訴人津藥瑞達公司所造成的經濟損失進行會計審計，但卻拒絕依據會計審計結果確定上訴人遭受的經濟損失的具體數額存在錯誤。首先，一審法院就是因為要解決“原告的實際損失金額是多少”的爭議才同意上訴人的司法鑒定申請，委托司法鑒定的目的就是為了讓鑒定機構對“被上訴人未按約定期間交工給上訴人造成的損失”進行會計審計，也即委托鑒定事項的目的就是要確定被上訴人未按照約定交工給上訴人造成的損失；其次，鑒定程序中選定鑒定機構是人民法院主持，鑒定機構的選擇是雙方當事人共同參與的過程，鑒定機構也具備司法會計鑒定資格，其出具會計審計結果合法、有效，但是人民法院卻并未采信其結論，存在認定事實錯誤的情形；第三，一審庭審中，司法鑒定人員出庭當庭接受了雙方當事人以及法庭的詢問，不存在法定不予采信的情形。被上訴人雖然對一審法院委托司法鑒定機構出具的會計審計報告的結論提出了各種異議，但是卻并未提供任何證據推翻上述會計審計報告，且其所提出的異議根本不能成立。二、上訴人為了避免損失進一步擴大，在被上訴人擅自撤場后另行委托第三方進行施工后暫時使用設備，并不屬于擅自使用涉案工程的情形。一審法院卻以“上訴人擅自使用”為由認定涉案工程已經竣工并據此判決上訴人全額支付合同款項，存在認定事實錯誤的情形。首先，涉案工程施工過程中，由于被上訴人違約未能按照約定完成建設、安裝任務、竣工驗收工作，并且擅自離場拒絕繼續履行合同，上訴人為了避免損失進一步擴大，在催告無效后向被上訴人發出了解除合同的通知，履行了相應的法律程序后才另行委托第三方完成了涉案工程的建設工作，根本不存在“擅自使用”涉案工程的事實。其次，上訴人發包的項目屬于提供熱力必須使用的附屬設施，不但會影響廠區內相關車間的正常生產經營，且對工期的要求非常嚴格。而被上訴人嚴重逾期施工且擅自撤場，直接導致上訴人為了廠區的正常運營及保證冬季供熱需求另行選擇第三方施工，也不應認定為擅自使用涉案工程。三、一審法院在被上訴人新鄉華豐公司未按照合同約定完成全部施工內容的情形下判決上訴人支付合同全部價款，不僅與認定的案件事實相背離，而且違反了雙方對于付款條件的合同約定，存在錯誤。1.被上訴人并未全部完成涉案設備及工程的安裝工作，一審法院判決上訴人支付全部合同價款存在錯誤。一審過程中，上訴人提供的涉案工程的監理單位出具的情況說明均顯示，直至被上訴人擅自撤場之日也沒有完成設備整體保溫、管道保溫及脫硫塔內部防腐工程的施工。上訴人委托第三方對設備整體保溫、管道保溫進行了施工，但是脫硫塔內部的防腐卻無法施工，對應的工程款被上訴人根本不應享有，一審法院判決被上訴人享有脫硫塔內部防腐工作對應的工程款存在錯誤。2.一審法院在合同約定的付款條件未能成就的情形下判決上訴人付款存在錯誤。雙方簽訂的《施工合同》第四條約定：合同簽訂后付總款的30%，貨到現場檢驗合格后并開具全額增值稅票付總款的30%，安裝完畢達到正常運行并經雙方驗收合格后付總款的20%（也即合同總價款的80%）”，后每運行半年付總款的5%，直至質保期結束。首先，一審已經查明的事實中已經確認，被上訴人并沒有按照約定提供全部的設備以及設備的相關合格證、工程圖紙等驗收必需的材料，也沒有按照約定全部完成涉案工程的保溫、防腐等，更沒有完成整體設備調試合格的義務，并沒有達到合同約定的“安裝完畢達到正常運行并經雙方驗收合格的”條件；其次，一審已經查明的事實是被上訴人僅按照要求開具了199萬元的增值稅發票，也沒有履行出具全額的增值稅發票的義務。故，一審法院認定涉案合同并未解除，上述合同約定付款條件屬于合法有效的約定的情形下，而由于被上訴人未完成設備的安裝工作，也沒有達到合同正常運行并驗收合格的付款條件，被上訴人主張要求支付對應的價款不符合約定也同樣不應予以支持。綜上所述，被上訴人未按照合同約定的期限、具體標準施工完畢存在違約，且未能達到合同約定的付款條件的情形下，一審法院認定上訴人遭受的損失數額過低的同時，判決支持了被上訴人主張全額合同價款的訴訟請求，不僅認定事實存在錯誤，且違反了合同約定，望二審人民法院依法查明事實、公正判決。
新鄉華豐公司辯稱，1.智信公司提供的司法鑒定報告不應被采納，一審法院的判決認定正確。首先，經查詢智信公司的工商信息，其在2019年12月16日接受委托時尚不具備鑒定司法會計鑒定資質，故該公司出具的《司法會計鑒定報告豫智會鑒［2020］07002號》不具備法律效力，不應被采信。其次，鑒定期間長達199天，嚴重超期。再次，鑒定所依據的證據沒有經過質證。最后，鑒定內容中存在著諸多與實際不符的情況，因此，法院不應認可該司法會計鑒定報告。2.一審法院判決該工程被答辯人已擅自使用，按照我國法律規定，視為“已經竣工”，被答辯人應支付答辯人工程款是正確的。3.《電廠脫硫系統技改＋濕式靜電除塵器工程施工合同》為有效的合同，且華豐公司已經履行完畢，只是因上訴人阻撓沒能夠完成最后的試車。且上訴人已經實際使用，因此不存在解除本合同的依據。首先，本合同中沒有約定合同解除的條件；其次，也沒有法定解除的條件。本案的情況不符合《民法典》第五百六十三條的規定，因此，上訴人無權解除合同，應按照約定支付工程款。4.答辯人從未說過不給被答辯人相關資料和開具發票，只是被答辯人拒絕跟答辯人溝通，造成此項工作無法進行。綜上，應駁回上訴人的上訴請求。
上訴人新鄉華豐公司上訴請求：1.請求二審法院將一審判決第一項上訴人需向被上訴人支付經濟損失465900元改判為向被上訴人支付62640元。2.將原判決第三項依法改判為被上訴人向上訴人支付合同欠款和質保金、履約保證金共計1047239.95元及其利息（自2018年11月15日起至2019年8月19日按中國人民銀行同期同類貸款利率計算，自2019年8月19日至全部貨款支付完畢之日按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）。3.二審訴訟費用全部由被上訴人承擔。事實與理由：一審判決認定事實不清，證據不足，適用法律錯誤。具體如下：一、本案中，一審法院法官在計算上訴人應支付給被上訴人違約金時，所依據的開工時間有誤。本案判決書中所依據的開工時間為9月5日，而根據合同約定和相關法律規定，開工時間最早計算為9月27日。原因如下：雖然合同約定的開工時間為2018年9月5日，然而，上訴人華豐公司直到9月27日才正式開工。遲遲不能開工的原因是被上訴人津藥公司應負責拆除的脫硫付塔一直沒有拆除，也沒有進行澆筑砼，華豐公司因此一直無法進行施工。直到2018年9月27日，被上訴人才完成本應在9月5日完成的脫硫付塔的拆除、澆筑砼及凝固，此時上訴人才可以正式進入施工。根據雙方簽訂合同的第二條“工期順延，按照施工要求不能提供施工場地、障礙物未清除影響施工的。”和第九條第三款“因甲方未按合同履行應有的責任所造成的拖期，乙方有權要求工期順延”的約定，以及最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第五條“當事人對建設工程開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：（一）開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期；開工通知發出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期。”的規定，本案中具備開工日期最早應當計算為9月27日。一審法院判決所依據時間基點錯誤。按照9月27日開工，工期為30天，那么竣工日期應為10月27日。而被上訴人實際使用日期為11月5日，因此，工期延誤為9天，按照合同約定，違約金應為62640元（232000×0.03%×9＝62640）,且被上訴人委托第三方實施善后項目所發生費用257100元的依據不足，故上訴人應支付的費用應為62640元。二、本案中，一審法院法官在計算被上訴人應支付給上訴人合同欠款及質保金時，以不符合招標文件第二章10.3中注意事項4的約定為由，未將本應歸還的履約保證金119239.95元計算在內，但被上訴人已實際使用該工程，應視為該工程已竣工，且沒有履行最后的試車和驗收的原因在于被上訴人不配合，不讓上訴人進廠，所以上訴人已經履行完畢合同義務，因此被上訴人應歸還履約保證金119239.95元。同時，一審判決未按照《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中“第十七條當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。”的規定，判決被上訴人支付這些款項的利息。因此，上訴人請求改判被上訴人向上訴人支付合同欠款和質保金、履約保證金共計1047239.95元及其利息（自2018年11月15日起至2019年8月19日按中國人民銀行同期同類貸款利率計算，自2019年8月19日至全部貨款支付完畢之日按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）。
津藥瑞達公司辯稱：一、上訴人新鄉華豐公司未按其承諾在2018年10月5日前完成全部供貨、安裝、施工、驗收等工作已經構成嚴重違約，本案開工日期與工期無論如何確定均不影響上訴人新鄉華豐公司未按照承諾完工的違約事實，況且本案脫硫附塔的拆除也根本不影響上訴人華豐公司的供貨、安裝和施工，根本不存在順延工期的情形，其上訴請求要求減少損失數額沒有任何事實基礎和法律依據。二、一審法院認為涉案合同不符合解除的法律規定，不僅未考慮上訴人新鄉華豐公司未實際完工的客觀事實，而且突破合同約定的付款條件判決津藥瑞達公司支付合同全部欠款及質保金存在錯誤，更不存在判決作為違約方的新鄉華豐公司享有利息請求的事實基礎，新鄉華豐公司支付利息的上訴請求同樣不能成立。三、新鄉華豐公司在未能按照約定完成竣工驗收、未能將合同實際履行完畢，導致答辯人津藥瑞達公司為了減少損失委托第三方施工的情形下，一審法院認定上訴人新鄉華豐公司沒有完全履行合同不符合雙方約定的履約保證金的退還條件，判決駁回其退還履約保證金的訴訟請求并無不當，依法應當予以維持。綜上，新鄉華豐公司未按照約定完成合同約定的供貨、施工、安裝、調試、驗收義務，一審法院判決確認的答辯人津藥瑞達公司因此遭受的損失數額認定已經存在過低的情形，而上訴人新鄉華豐公司此時主張減少損失賠償、并要求支付利息的上訴請求依法不應予以支持。
津藥瑞達公司一審訴訟請求：1.請求人民法院判決確認雙方簽訂的《電廠脫硫系統技改＋濕式靜電除塵器工程施工合同》于2018年11月4日解除；2.依法判令被告賠償原告經濟損失2975506.07元；3.依法判令被告立即向原告移交工程圖紙、設備合格證；4.本案訴訟費、鑒定費49300元均由被告新鄉華豐公司承擔。
新鄉華豐公司一審反訴請求：1.原告向被告支付合同欠款464000元、履約保證金119239.95元、質保金464000元，以上共計1047239.95元，并支付欠款和履約保證金產生利息（以1047239.95元為基數，自2018年11月15日起至2019年8月19日按中國人民銀行同期同類貸款利率計算，自2019年8月20日起至全部貨款支付完畢之日按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）；2.本案訴訟費、鑒定費由原告承擔。
一審法院認定事實：2018年8月津藥瑞達許昌公司發布脫硫塔改造及增加濕電除塵器、除渣庫項目招標文件，該文第二章10.3中約定：1、中標人須持企業授權委托書、委托代理人身份證及復印件、中標通知書、銀行轉賬回單到津藥瑞達許昌公司換取履約保證金收款收據；2、招標人憑中標人的履約保證金收款收據方能與其簽訂合同；3、中標人未按未按規定比例、在法律規定期限內遞交履約保證金而招標人擅自與其簽訂合同的，一切法律后果將由招標人承擔；4、履約保證金在當事人雙方合同履行期滿后，且經相關部門驗收合格符合質量標準，將在5個工作日內予以無息全額退還；5、下列情形之一的履約保證金不予退還：Ａ在合同履行過程中，發現中標人與其他投標人串通投標或者以他人名義投標的；Ｂ、在合同履行過程中，發現中標人弄虛作假行為，情節嚴重由相關部門調查處理的；Ｃ中標人向他人轉讓中標項目或將中標項目肢解后分別向他人轉讓；Ｄ、法律法規、規章規定的其他不予退還的情形。新鄉華豐公司中標后，2018年8月23日向津藥瑞達許昌公司交Ａ包脫硫改造及增加濕電除塵項目履行保證金119239.95元。新鄉華豐公司與津藥瑞達許昌公司于2018年8月28日簽訂《電廠脫硫系統技改＋濕式靜電除塵工程施工合同》一份，新鄉華豐公司作為乙方，津藥瑞達許昌公司作為甲方，主要約定：第一條工程項目一、工程名稱：電廠脫硫系統技改＋濕式靜電除塵器工程。二、工程范圍：電廠75噸循環硫化床鍋爐脫硫＋濕式靜電除塵器工藝、施工、調試、驗收等全部內容。四、工程造價：本合同全部工程總價人民幣232萬元。第二條工程期限根據工期定額和使用需要，商定工程總期為30天（日歷天），自2018年8月28日開工至2018年9月26日竣工驗收。三、在組織施工過程中，如遇下列情況順延工期雙方應及時協商，并通過書面形式確定順延期限。第四條工程款支付合同簽訂后付總款的30%,貨到現場驗收合格后開具全額增值稅發票付總款30%,安裝完畢到正常并經雙方驗收合格后付總款的20%,后每運行半年后付總款的5%直至質保期結束。第七條竣工驗收與決算1、乙方在工程具備驗收條件時，及時申請組織驗收工作。驗收合格后向甲方提供完備的竣工驗收業內資料及竣工圖。2、經甲方初驗確認工程質量達到驗收條件，甲方配合乙方組織主管部門人員進行正式竣工驗收。3、工程經竣工驗收確認達到合格標準，乙方向甲方遞交資料后，甲方按合同約定支付應付款項。第八條質量保修及后期服務1、質保期雙方約定為2年；2、工程完工交付使用后，出現設備異常或者不達標，質保期內由乙方解決，并承擔由此造成的經濟損失及安全環保責任。第九條違約責任1、質保期工程質量不符合合同約定的，乙方負責無償維修或返工，并賠償因此給甲方造成的一切損失。2、乙方不按合同約定工期交付使用，每延期一天，按合同總價款的0.3%向甲方支付違約金。3、因甲方未按合同履行應有責任，所造成的拖期，乙方有權要求工期順延。第十一條合同生效與終止2、本合同經雙方簽字并加蓋雙方公章后生效，工程竣工驗收符合要求，至質保期結束，結清工程款后終止。雙方均在合同上簽字蓋章。同日為完成上述合同，新鄉華豐公司與天津市醫藥集團銷售有限公司（津藥瑞達許昌公司關聯公司）簽訂購銷合同和津藥瑞達許昌公司與新鄉華豐公司勞務合同，購銷合同約定產品名稱脫硫塔改造及增加濕電式除塵器設備及附加一批，總價款1990000元；勞務合同約定產品名稱脫硫塔改造及增加濕電式除塵器人工、運輸、安裝等，單價330000元。合同簽訂后，新鄉華豐公司開始履行。2018年10月1日雙方簽訂補充協議工程期限延至2018年10月5日。津藥瑞達許昌公司按合同約定支付60%的工程價款1392000元，新鄉華豐公司已開具1990000元合同價款的專用增值稅發票。在合同履行過程中，新鄉華豐公司未按期完工至2018年11月2日撤離。新鄉華豐公司稱已經調試完成，所以2018年11月2日撤離，并且經過監理方同意，完工時間是11月1日空載運行。2018年11月4日津藥瑞達許昌公司向新鄉華豐公司發出告知書，認為新鄉華豐公司已嚴重違反合同及相關文件約定，決定解除與新鄉華豐公司的電廠脫硫系統技改＋濕式靜電除塵工程施工合同，并轉包第三方。津藥瑞達許昌公司稱新鄉華豐公司未完成施工并請第三方做了工程善后事宜。新鄉華豐公司認可2018年11月5日設備正式點火運行。新鄉華豐公司未經雙方竣工驗收及撤離后造成津藥瑞達許昌公司委托第三方實施項目善后所發生的費用257100元。評估機構評估新鄉華豐公司未按約定期限完工給津藥瑞達許昌公司造成其他損失2632976.07元，新鄉華豐公司不予認可。另查明，原告津藥瑞達許昌公司支出鑒定費49300元。
一審法院認為：關于雙方《電廠脫硫系統技改＋濕式靜電除塵工程施工合同》是否解除問題。津藥瑞達許昌公司與新鄉華豐公司簽訂電廠脫硫系統技改＋濕式靜電除塵工程施工合同及補充合同系雙方的真實意思表示，內容不違反法律、法規強制性規定，合法有效。本案合同在2018年11月1日已基本履行完畢，新鄉華豐公司已經調試完成，并空載運行，合同目的基本實現，僅善后事宜不足，該工程2018年11月5日正式點火運行。新鄉華豐公司對津藥瑞達許昌公司并沒有根本違約，2018年11月4日津藥瑞達許昌公司向新鄉華豐公司發出告知書，認為新鄉華豐公司已嚴重違反合同及相關文件約定，決定解除與新鄉華豐公司的電廠脫硫系統技改＋濕式靜電除塵工程施工合同的依據不足，并不符解除合同的法律規定，該告知書不產生解除合同法律效力。綜上，津藥瑞達許昌公司請求確認雙方簽訂的《電廠脫硫系統技改＋濕式靜電除塵器工程施工合同》于2018年11月4日解除的訴訟請求，本院不予支持。雙方應按照合同約定履行義務。雙方約定的工程施工合同約定時間至2018年10月5日，但新鄉華豐公司至2018年11月2日撤離時工程也未竣工驗收，故新鄉華豐公司對津藥瑞達許昌公司已構成違約，應承擔違約責任。《中華人民共和國合同法》第一百一十四條規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。津藥瑞達許昌公司因新鄉華豐公司的違約造成延期交付的損失應以雙方簽訂的合同第九條第2項予以計算。根據該條約定，新鄉華豐公司應支付津藥瑞達許昌公司違約金208800元（2320000元×0.3%×30天）。對于新鄉華豐公司未經雙方竣工驗收及撤離后造成津藥瑞達許昌公司委托第三方實施項目善后所發生的費用257100元，新鄉華豐公司也應對津藥瑞達許昌公司予以賠付。對于新鄉華豐公司未按約定期限完工給津藥瑞達許昌公司造成其他損失因雙方未作約定，并且津藥瑞達許昌公司所舉評估報告結論新鄉華豐公司不予認可，也不能說明和本案所涉合同存在因果關系，本院不予支持。根據雙方合同約定新鄉華豐公司應向津藥瑞達許昌公司移交工程圖紙及設備合格證。鑒于案涉工程已投入實際使用，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第三項的規定，應視為該工程已竣工，故津藥瑞達許昌公司應向新鄉華豐公司支付工程款總額20%的工程款464000元。結合雙方合同約定下余20%作為質保金的支付方式和時間節點，并結合新鄉華豐公司認可2018年11月5日設備正式點火運行，本院已對津藥瑞達許昌公司項目后期善后所發生的費用作出處理，因此，津藥瑞達許昌公司應向新鄉華豐公司支付四期質保金464000元。新鄉華豐公司并沒有完全履行雙方合同，2018年11月2日撤離時工程也未竣工驗收，故新鄉華豐公司請求津藥瑞達許昌公司支付履約保證金119239.95元不符合招標文件第二章10.3中注意事項4的約定，本院不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百一十四條的規定，經本院審判委員會研究決定，判決：一、被告新鄉市華豐環保機械設備有限公司于本判決生效之日起十日內賠償原告津藥瑞達（許昌）生物科技有限公司經濟損失465900元；二、被告新鄉市華豐環保機械設備有限公司于本判決生效之日起十日內向原告津藥瑞達（許昌）生物科技有限公司移交工程圖紙、設備合格證；三、反訴被告津藥瑞達（許昌）生物科技有限公司于本判決生效之日起十日內支付反訴原告新鄉市華豐環保機械設備有限公司合同欠款及質保金928000元；四、駁回原告（反訴被告）津藥瑞達（許昌）生物科技有限公司的其他訴訟請求；五、駁回被告（反訴原告）新鄉市華豐環保機械設備有限公司的其他反訴請求。本訴案件受理費32550元，由原告（反訴被告）津藥瑞達（許昌）生物科技有限公司負擔24211元，被告（反訴原告）新鄉市華豐環保機械設備有限公司負擔8289元；反訴案件受理費7113元，由被告（反訴原告）新鄉市華豐環保機械設備有限公司負擔573元，原告（反訴被告）津藥瑞達（許昌）生物科技有限公司負擔6540元。鑒定費49300元，原告（反訴被告）津藥瑞達（許昌）生物科技有限公司負擔41644元，被告（反訴原告）新鄉市華豐環保機械設備有限公司負擔7656元。
本院二審期間，雙方均未提交新證據。
本院認定的事實與一審一致
判決結果
駁回上訴，維持原判。
上訴人津藥瑞達（許昌）生物科技有限公司預交的二審案件受理費30751元、新鄉市華豐環保機械設備有限公司預交的二審案件受理費9025元分別自行負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長蔡文慧
審判員秦學海
審判員顏森
二〇二一年五月十一日
書記員楊涵西
判決日期
2021-05-19
