上訴人北屯新城建筑安裝有限責(zé)任公司（以下簡稱新城安裝公司）、上訴人新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團建設(shè)工程集團第一建筑安裝工程有限責(zé)任公司（以下簡稱兵建一公司）因與上訴人北屯市蜀森金屬制品有限公司（以下簡稱蜀森制品公司）建設(shè)工程分包合同糾紛一案，不服新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團北屯墾區(qū)人民法院（2019）兵1001民初786號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年5月1日立案后，依法組成合議庭審理了本案。因各方當(dāng)事人未提出新的證據(jù)、事實和理由,本院書面審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)
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新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團建設(shè)工程集團第一建筑安裝工程有限責(zé)任公司 /
北屯新城建筑安裝有限責(zé)任公司、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團建設(shè)工程集團第一建筑安裝工程有限責(zé)任公司等建設(shè)工程分包合同糾紛民事二審民事判決書
北屯新城建筑安裝有限責(zé)任公司、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團建設(shè)工程集團第一建筑安裝工程有限責(zé)任公司等建設(shè)工程分包合同糾紛民事二審民事判決書
案號：（2021）兵10民終160號
判決日期：2021-10-06
法院：新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團第十師中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
新城安裝公司、兵建一公司上訴請求：撤銷新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團北屯墾區(qū)人民法院（2019）兵1001民初786號民事判決，并改判支持上訴人的訴訟請求；本案一、二審訴訟費用由蜀森制品公司承擔(dān)。事實和理由：一、鋼材漲價所導(dǎo)致的差價26萬余元不應(yīng)當(dāng)計入工程造價。上訴人與蜀森制品公司的合同中，明確約定的雙方合同價格是固定綜合單價，合同價格不因市場價格的調(diào)整而調(diào)整，上訴人遲延付款的行為不影響涉案合同綜合單價，雙方未變更合同的計價方法，上訴人超付的工程款應(yīng)當(dāng)是16萬元；二、無論雙方是否違約，均不影響上訴人要求蜀森制品公司返還超付的工程款；三、蜀森制品公司違約行為客觀存在，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付違約金的違約責(zé)任。鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見中工程造價的差額是26萬余元，上訴人實際支付的價款比雙方合同約定的價款超出30萬元，該30萬元足以覆蓋因鋼材價格上漲所帶來的26萬元的風(fēng)險。在此情況下，蜀森制品公司僅施工一段時間，又中止履行合同，后期又以鋼材價格上漲不履行合同，蜀森制品公司的違約行為更為嚴(yán)重，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，上訴人主張40萬元的違約金，符合雙方合同約定，應(yīng)予支持。綜上，請求二審人民法院依法予以改判。
蜀森制品公司辯稱，不認(rèn)可二上訴人的上訴請求和事實理由。1、2019年4月19日，蜀森制品公司與二上訴人關(guān)于《北屯廣電制播中心屋頂鋼結(jié)構(gòu)匯總表》備注中約定“鋼梁運至廣電施工現(xiàn)場，未安裝的部分鋼梁是原設(shè)計觀光電梯玻璃幕墻與鋼框梁打架，經(jīng)甲方現(xiàn)場要求，甲方與設(shè)計溝通后再安裝，在方案沒有確定前，不予安裝。”一審法院在認(rèn)定蜀森制品公司與二上訴人分包協(xié)議有效的情況下，沒有綜合考慮這一情況，因此鑒定意見中認(rèn)定的26萬元的差價應(yīng)當(dāng)計算到蜀森制品公司工程造價中；2、本案中新城安裝公司與發(fā)包方北屯得仁城市建設(shè)投資經(jīng)營有限公司簽訂的建設(shè)工程合同協(xié)議書中，沒有約定鋼結(jié)構(gòu)可以分包，同時新城安裝公司與兵建一公司的營業(yè)范圍中包括鋼結(jié)構(gòu)安裝，因此根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條、《中華人民共和國建筑法》第二十四條、第二十八條之規(guī)定，蜀森制品公司與兵建一公司簽訂的鋼結(jié)構(gòu)專業(yè)分包合同應(yīng)認(rèn)定為無效，如果合同無效，那么本案就不存在違約金的問題；3、鋼材價格上漲是由于二上訴人遲延付款造成的，因此因由二上訴人承擔(dān)由此給蜀森制品公司造成的損失。綜上，蜀森制品公司應(yīng)將本案發(fā)回重審或依法改判。
蜀森制品公司上訴請求：撤銷新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團北屯墾區(qū)人民法院（2019）兵1001民初786號民事判決第二項、第三項、第五項，改判新城安裝公司和兵建一公司支付工程款11.53464萬元；本案一、二審訴訟費、反訴費、鑒定費由新城安裝公司和兵建一公司承擔(dān)。事實和理由：一、蜀森制品公司與兵建一公司簽訂的鋼結(jié)構(gòu)專業(yè)分包合同，違反《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條、《中華人民共和國建筑法》第二十四條、第二十八條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效合同；二、一審忽略合同履行過程中被上訴人的遲延付款的違約行為給上訴人施工造成的不利影響，即認(rèn)定上訴人就工程爭議造價承擔(dān)60%責(zé)任不當(dāng)；三、因新城安裝公司和兵建一公司遲延付款導(dǎo)致蜀森制品公司施工環(huán)境、條件、成本等發(fā)生變化，造成蜀森制品公司施工成本增加，為繼續(xù)完成施工蜀森制品公司出具承諾書，該承諾書并非自愿出具，一審判決據(jù)此認(rèn)定蜀森制品公司承擔(dān)違約責(zé)任顯示公平；四、對于評估公司鑒定的1.597856萬元的探傷費，是評估公司根據(jù)清單計價計算出的工廠制作部分的探傷費用，此探傷費用中的現(xiàn)場安裝部分的探傷費已經(jīng)扣除，不包括現(xiàn)場安裝完成后的探傷費用，一審判決蜀森制品公司承擔(dān)該部分費用不當(dāng)；五、根據(jù)2019年4月16日，《北屯廣電制播中心屋頂鋼結(jié)構(gòu)匯總表》備注欄中的意見，未安裝的4.63噸的工程量，并不是蜀森制品公司原因?qū)е碌模摬糠謸p失應(yīng)由新城安裝公司和兵建一公司承擔(dān)。綜上，請求二審法院查明事實依法改判。
新城安裝公司和兵建一公司辯稱，1、蜀森制品公司2017年9月出具的承諾書，該承諾書是對合同履行的變更，蜀森制品公司出具承諾書時，鋼材的價格已經(jīng)上漲，可見鋼材價格是否上漲與合同履行無關(guān)，新城安裝公司和兵建一公司是否遲延付款也不會對蜀森制品公司的施工造成影響；2、關(guān)于探傷費，探傷的意義在于標(biāo)志著相關(guān)材料的出廠是合格的，現(xiàn)場探傷代表安裝部分的材料是合格的，所代表的意義不同，不存在扣除的問題；3、涉案合同合法有效，建筑法及合同法并不禁止總承包人將專業(yè)施工部分分包給有專業(yè)資質(zhì)的分包機構(gòu)，專業(yè)分包在建設(shè)領(lǐng)域是常見的法律行為；新城安裝公司和兵建一公司確實存在遲延付款的行為，但是遲延付款本身并不導(dǎo)致鋼材價格上漲，蜀森制品公司作為專業(yè)的鋼結(jié)構(gòu)施工公司對鋼材價格上漲應(yīng)該是了解的，但是其仍然出具承諾書，應(yīng)視為鋼材價格與本案合同履行沒有任何關(guān)系。
新城安裝公司、兵建一公司向一審法院起訴請求：1、解除與蜀森制品公司簽訂的建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同；2、判令蜀森制品公司返還超付的工程款16萬元；3、判令蜀森制品公司支付違約金40萬元；4、要求蜀森制品公司支付鑒定費1.650416萬元。5、判令蜀森制品公司承擔(dān)訴訟費用。
蜀森制品公司提出反訴請求：1、新城安裝公司和兵建一公司支付工程款11.53464萬元。
一審法院認(rèn)定事實：2016年新城安裝公司與兵建一公司組成第十師北屯市廣電制播中心聯(lián)合體共同投標(biāo)，同年12月27日，十師（施工）中標(biāo)字第（2016）464號中標(biāo)通知書，確定新城安裝公司和兵建一公司組成的聯(lián)合體為第十師北屯市廣電制播中心項目的中標(biāo)單位，中標(biāo)工程價格為4621.0901萬元。新城安裝公司為該項目的牽頭人。2016年12月27日新城安裝公司作為承包人與發(fā)包人北屯得仁城市建設(shè)投資經(jīng)營有限公司（以下簡稱城投公司）城投公司簽訂北屯廣電制播中心建設(shè)工程合同協(xié)議書，合同約定價格形式為固定單價合同形式。計劃開工日期為2017年4月1日，計劃竣工日期為2017年10月30日。合同11條關(guān)于市場價格波動引起的調(diào)整條款中約定，以投標(biāo)綜合單價為準(zhǔn)，不調(diào)整價格。因市場價格波動調(diào)整合同價格，采用以下第3種方式進行調(diào)整即其他價格調(diào)整方式，以投標(biāo)綜合單價為準(zhǔn)不再進行調(diào)整。
2017年5月23日兵建一公司作為承包人（甲方），由北屯廣電制播中心建設(shè)工程項目部與蜀森制品公司（乙方）就北屯廣電制播中心建設(shè)工程簽訂建設(shè)工程施工鋼構(gòu)專業(yè)分包合同，約定蜀森制品公司為該工程中鋼結(jié)構(gòu)進行施工，范圍為施工藍圖范圍內(nèi)的螺栓、鋼柱、鋼梁、鋼桁架樓承板、防火涂料等，方式為包工包料，工期為41天，自2017年6月1日至2017年7月10日，單價為依據(jù)甲方與建設(shè)方簽訂的建設(shè)工程施工合同及相關(guān)補充協(xié)議規(guī)定的造價計算方式以及乙方的分包范圍及施工內(nèi)容，最終結(jié)算必須以經(jīng)過建設(shè)方或其委托的造價咨詢部門審核簽字蓋章確認(rèn)生效的工程量為準(zhǔn)，合同單價為結(jié)算綜合單價下浮4%，結(jié)算總價為工程量與合同單價的乘積。甲方配合乙方共同與建設(shè)單位結(jié)算，依據(jù)最終審核定案生效的結(jié)算定案值，按照本協(xié)議的單價規(guī)定，確定乙方分包工程的最終結(jié)算價。付款方式為本合同生效后，付合同總價40%的預(yù)付款，合同范圍內(nèi)的工作完成后付合同總價的30%，竣工驗收完畢后，付至合同總價的95%，留5%的質(zhì)保金待質(zhì)保期滿后15日內(nèi)付清，合同暫定價為178.32萬元，工程量暫定230噸。合同還約定雙方的義務(wù)、工程量的計量、違約責(zé)任、其他等內(nèi)容。
合同簽訂后至2017年7月18日，新城安裝公司、兵建一公司向蜀森制品公司預(yù)付30萬元材料款，同年8月12日向蜀森制品公司預(yù)付30萬元材料款。2017年9月21日，蜀森制品公司向新城安裝公司、兵建一公司出具手寫承諾書一份，內(nèi)容為“由我單位承建的北屯廣電制播中心項目鋼結(jié)構(gòu)及塔架工程，由于我單位資金緊張，導(dǎo)致部分鋼材原料無法購買，特申請貴單位支付50萬元，用于購買鋼材原料及現(xiàn)場施工。由于此次申請50萬元，已超出合同約定應(yīng)支付的金額，我單位特向貴公司及項目做出如下承諾：一、我單位自2017年9月27日開始組織人員及機械，進入廣電制播中心項目，開始鋼結(jié)構(gòu)的施工、吊裝作業(yè)；二、我單位承諾在10月15日前，完成所有鋼結(jié)構(gòu)梁的吊裝、安裝工作，10月25日前完成塔架及傘形結(jié)構(gòu)的安裝；三、如我單位不能按期完成上述工作任務(wù)，自愿承擔(dān)項目部對我單位的處罰，每延誤一天工期按2000元／天處罰；四、根據(jù)施工進度清單公司技術(shù)撥付工程款，但不超過合同約定的付款方式和時間；五、我單位派駐專人蔣新林進入現(xiàn)場，全面負(fù)責(zé)工程的進度、質(zhì)量以及安全生產(chǎn)，并保證如實按期完成各類施工資料及安全資料”。2017年9月29日新城安裝公司、兵建一公司向蜀森制品公司預(yù)付工程款50萬元。
自2018年4月至當(dāng)年10月期間，新城安裝公司、兵建一公司共向蜀森制品公司送達通知單四份，分別為：2018年4月19日蜀森制品公司收到新城安裝公司、兵建一公司下發(fā)的通知單，內(nèi)容為“第十師北屯市廣電直播中心項目，自2018年3月30日已辦理完復(fù)工手續(xù)，項目部多次督促你單位進場施工，截至4月15日，你單位仍未進場施工，目前外墻裝飾工程已全面開始施工，為保證本工程總的工程任務(wù)及工期目標(biāo)的順利完成，現(xiàn)要求你單位在2018年5月15日前完成合同內(nèi)（屋面造型結(jié)構(gòu)，屋頂塔架，屋面主、次梁及資料等）所有工作內(nèi)容。如未能按期完成，我項目部將對你單位進行延遲一天罰款2000元的罰款，如未能按期完成，造成的外墻裝飾工程工期延誤產(chǎn)生的糾紛及費用補償?shù)葐栴}，你單位自行承擔(dān)后果，望你單位抓緊時間組織人員機械盡快施工”。該通知單下方由蜀森制品公司單位工作人員手簽姓名及日期。同年10月10日，城投公司向新城安裝公司和兵建一公司下發(fā)關(guān)于廣電制播中心項目加快鋼結(jié)構(gòu)施工的通知，內(nèi)容為“你單位施工的廣電制播中心項目，目前鋼結(jié)構(gòu)施工單位遲遲不進場，已嚴(yán)重影響外幕墻施工，整體工期無法保證。現(xiàn)要求你單位積極聯(lián)系鋼結(jié)構(gòu)施工單位，在五天內(nèi)進場施工，15天內(nèi)完成鋼結(jié)構(gòu)安裝工作。保證整體工作按節(jié)點完成，否則將給予經(jīng)濟處罰，特此通知”。2018年10月18日新城安裝公司、兵建一公司將該通知單向蜀森制品公司送達，蜀森制品公司工作人員在該通知單上手簽收到及日期。2018年10月18日，蜀森制品公司收到新城安裝公司、兵建一公司向其下發(fā)的通知單，內(nèi)容為“第十師北屯市廣電制播中心項目部多次督促你單位盡快加工鋼梁并進場施工，且在9月26日又向你公司支付16萬元工程款，解決材料費及人工費。但截至10月16日，你單位仍未進場施工，為保證本工程總的工程任務(wù)及工期目標(biāo)的順利完成，現(xiàn)要求你單位在2018年10月20日前剩余鋼梁全部進場安裝，如未能按期完成加工，造成的工程工期延誤，產(chǎn)生的糾紛及費用補償?shù)葐栴}，你單位自行承擔(dān)后果。望你單位抓緊時間組織人員機械盡快施工”。該通知單下方由蜀森制品公司單位工作人員手簽姓名及日期。同年10月24日蜀森制品公司收到新城安裝公司、兵建一公司向其下發(fā)的通知單，內(nèi)容為“第十師北屯市廣電制播中心項目部，多次督促你單位盡快加工鋼梁并進場施工，且在10月16日又向你公司下發(fā)在10月20日進場安裝的通知單，但截至10月21日，你單位仍未進場施工，為保證本工程總的工程任務(wù)及工期目標(biāo)的順利完成，現(xiàn)要求你單位在2018年10月25日前剩余鋼梁全部進場安裝，于2018年11月20日前合同范圍內(nèi)的所有工程必須全部施工完畢。如未能按期完成，我單位將采取：1．另行組織鋼結(jié)構(gòu)公司進場施工；2．后期施工產(chǎn)生的所有費用將從你方工程款中扣除；3．造成的工期延誤產(chǎn)生的所有經(jīng)濟損失，將追究你方法律責(zé)任。望你單位引起高度重視，盡快組織施工”。2018年9月21日新城安裝公司、兵建一公司替蜀森制品公司向六名員工支付工資6.0225萬元。2018年9月29日新城安裝公司、兵建一公司向蜀森制品公司支付材料款10萬元。合計共向蜀森制品公司支付款項126.0225萬元，付至合同款項的70.6%。
2018年10月26日蜀森制品公司向新城安裝公司、兵建一公司出具關(guān)于北屯市廣電制播中心項目鋼結(jié)構(gòu)工程的答復(fù)，主要內(nèi)容為“由于甲方未按合同要求預(yù)付款，造成鋼材價格大幅上漲，原材料的價格已遠遠超過施工合同簽訂時我公司核算的鋼材及輔材的成本價，其次合同約定本項目結(jié)構(gòu)工程價款為你公司與發(fā)包人合同價下浮8%計價，但到目前為止，你公司至今未向本公司確認(rèn)單價僅支付約126萬元。故該鋼結(jié)構(gòu)工程的停止，完全是你公司自簽訂合同并不能及時支付造成工期延誤，完全由你公司承擔(dān)。本工程工期緊，任務(wù)重，面對近階段的實際困難，我公司特向貴公司申請工程款，購買材料，支付人工工資和機械費用50萬元左右，并希望貴公司能夠繼續(xù)給予我公司大力支持。我公司將通過科學(xué)安排，合理組織，達到甲方初驗?zāi)繕?biāo)”。2019年4月14日蜀森制品公司向新城安裝公司、兵建一公司出具關(guān)于北屯廣電制播中心建設(shè)工程屋頂鋼結(jié)構(gòu)工程的回復(fù)函，主要內(nèi)容為“2017年5月23日簽訂合同生效后，貴公司未按合同約定期限預(yù)付工程款，導(dǎo)致我公司無法按合同約定的工期開工和竣工，由于甲方未按合同履約支付預(yù)付款，造成鋼材大幅上漲，我公司多次找到貴公司項目部協(xié)調(diào)，材料差價一事卻沒有得到任何答復(fù)，不僅造成本公司生產(chǎn)困難，已經(jīng)給本公司造成巨大虧損，因此，工期延誤完全由貴公司承擔(dān)，我公司概不負(fù)責(zé)。其二，我公司分包的本工程屋頂鋼結(jié)構(gòu)合同價款按甲方與城投公司的清單計價執(zhí)行，到目前為止，貴公司從未給我公司投標(biāo)計價清單。其三，我公司于2019年3月27日收到貴公司的告知函，解除我公司與貴公司簽訂的施工合同。同時要求我公司收到函告3日內(nèi)退場并移交相關(guān)資料。我公司與貴公司蘇工于2019年1月份對施工現(xiàn)場已完成工程量進行核對，雙方已確認(rèn)已完成工程量，現(xiàn)已完成屋頂鋼結(jié)構(gòu)安裝共計165.75噸。已運至施工現(xiàn)場未安裝共計4.63噸。累計完成施工產(chǎn)值約161萬余元。半成品共計約9萬余元。現(xiàn)要求貴公司自接到回復(fù)函之日起，在7日內(nèi)結(jié)算已完成施工產(chǎn)值和材料價格上漲作出明確答復(fù)。如果貴公司未辦理結(jié)算，便安排第三方施工單位進場施工，給我公司造成的巨大財產(chǎn)損失和名譽損失，將追究貴公司的法律責(zé)任”。
2019年4月19日雙方經(jīng)結(jié)算，簽章出具北屯廣電制播中心屋頂鋼結(jié)構(gòu)匯總表和工程計算表，確認(rèn)蜀森制品公司已安裝實際工程量為165.75噸（僅為鋼梁安裝，鋼梁只刷了防銹漆）。已加工制作完并運至施工現(xiàn)場未安裝工程量為4.63噸（只刷了一道防銹漆）。另查明，自雙方對已完工的工程量進行結(jié)算后，蜀森制品公司未再對涉案工程進行施工，剩余的未完工工程新城安裝公司、兵建一公司已交他方進行施工。
一審法院認(rèn)為，新城安裝公司、兵建一公司與蜀森制品公司雙方之間就北屯廣電制播中心建設(shè)工程簽訂建設(shè)工程施工鋼構(gòu)專業(yè)簽訂分包合同，不違反法律規(guī)定，合法有效，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力，雙方均應(yīng)誠信履約。現(xiàn)雙方對合同關(guān)系成立且涉案工程未完工、已完工的工程量、原告已付款126萬余元、無爭議的工程量價款約110萬元的事實均無異議，亦均同意解除分包合同，故對于本訴原告主張解除合同的主張一審法院予以支持。對于已完工的工程量價款和違約責(zé)任雙方各執(zhí)意見，新城安裝公司、兵建一公司主張應(yīng)根據(jù)合同約定的固定單價進行確定，蜀森制品公司應(yīng)承擔(dān)因拖延工期導(dǎo)致合同未能全部履行的違約責(zé)任。蜀森制品公司辯稱因新城安裝公司、兵建一公司延遲付款且鋼價上漲，造成合同履約困難。故關(guān)于工程量價款的認(rèn)定即工程造價和違約責(zé)任承擔(dān)系本案爭議焦點。
一、關(guān)于工程造價問題。工程造價問題，雖雙方對已完工的工程量在匯總表上進行確定，但因該部分工程量價款意見不一，故根據(jù)新城安裝公司、兵建一公司的申請，依法進行鑒定，鑒定意見為，已完工的工程量總造價為137.53464萬元，其中無爭議部分造價為109.850151萬元，對于雙方無爭議部分造價本院予以確認(rèn)。對于有爭議部分造價27.684489萬元，一審法院結(jié)合證據(jù)、鑒定意見書認(rèn)定如下：1．對于有爭議的造價為1.597856萬元的認(rèn)定。庭審查實，蜀森制品公司自認(rèn)在生產(chǎn)過程中對已安裝和制作的鋼梁進行探傷檢測，但未對已安裝和已制作并運至現(xiàn)場的鋼梁進行現(xiàn)場探傷檢測，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，有無現(xiàn)場探傷檢測與工程驗收有密切關(guān)系，故對于該1.597856萬元由蜀森制品公司自行承擔(dān)為宜。2．對于有爭議的造價為26.086633萬元的認(rèn)定。該部分造價實屬鑒定方依據(jù)工程量對合同履行期間共21個月內(nèi)的市場價格與2016年四季度基準(zhǔn)價格進行的價差認(rèn)定，對于該部分造價，新城安裝公司、兵建一公司主張系蜀森制品公司延期進場時購買鋼材，恰時鋼價上漲，且雙方合同約定為固定單價不應(yīng)調(diào)整。蜀森制品公司主張系因新城安裝公司、兵建一公司延期付款所致。庭審查明，按照雙方的合同約定，在合同簽訂后新城安裝公司、兵建一公司應(yīng)預(yù)付40%的預(yù)付款，至工程完成后付30%的預(yù)付款，也就是在竣工驗收完畢前應(yīng)付70%的預(yù)付款，該案的合同履行期約定為2017年6月1日至同年7月10日，新城安裝公司、兵建一公司的第一筆預(yù)付款為2017年7月18日，晚于合同約定，但至2017年9月29日新城安裝公司、兵建一公司已向蜀森制品公司累計支付預(yù)付款110萬元，已付至合同款項的62%，但蜀森制品公司在2017年9月21日書寫承諾時仍未進場施工，且自新城安裝公司、兵建一公司在2018年4月19日、10月10日、10月18日、10月24日四次通知時雖進場施工，但直至2019年4月雙方結(jié)算，該工程仍屬于未完工狀態(tài)，新城安裝公司、兵建一公司共向蜀森制品公司支付的工程款為126.0225萬元，達到合同工程款項的70.6%。據(jù)此，可以認(rèn)定2017年7月新城安裝公司、兵建一公司違反合同約定，自2017年10月起至2019年初，蜀森制品公司違反約定，新城安裝公司、兵建一公司應(yīng)對2017年7-9月間因鋼材上漲造成的造價增加部分承擔(dān)責(zé)任，蜀森制品公司應(yīng)對2017年10月之后因鋼材上漲造成的造價增加部分承擔(dān)責(zé)任。因為蜀森制品公司首先是一個專業(yè)鋼構(gòu)公司，應(yīng)當(dāng)具有從事鋼構(gòu)項目整體態(tài)勢的判斷和自身把控的能力，在簽訂合同時，自愿同意與總包合同約定一致即以固定單價確定分包合同的單價，且其在鋼材已經(jīng)上漲后的2017年9月21日的承諾中，亦未對合同單價進行任何要求和說明，同時明確承諾己方不完工的具體罰則，屬于承諾完成工程的自愿表態(tài)，故此應(yīng)當(dāng)按照商事契約精神承擔(dān)由此產(chǎn)生的責(zé)任。其次，雖蜀森制品公司在2018年10月26日及2019年4月向新城安裝公司、兵建一公司進行回復(fù)，但該回復(fù)時間與合同履行日期相隔一年之久，鋼材上漲也已發(fā)生一年多，工程延期未能完工的客觀事實已經(jīng)無法挽回，且蜀森制品公司購買鋼材并非屬于每日采購方式，而是在特定時間點批量購買，但因蜀森制品公司未向鑒定機構(gòu)提交自身持有的實際何時購買鋼材的票據(jù)，致使鑒定機構(gòu)無法對蜀森制品公司購買鋼材的特定時間點的價格進行認(rèn)定，只能自合同履行時至雙方結(jié)算時近兩年的時間點中的市場價作為合同履行期信息價，而該段期間與簽訂合同時相比，正遇鋼材價格大幅上漲，造成原本僅有41天履行期的分包合同最終以21個月的鋼材價格為基數(shù)計算造價、并履行21個月亦未最終完工的客觀事實，由此產(chǎn)生鑒定意見中26萬余元的爭議價格。故在前后共計22個月的全部履行過程中，蜀森制品公司的違約情形多于新城安裝公司、兵建一公司，但因該爭議造價中無法區(qū)分2017年7-9月間鋼材上漲造成的造價變化數(shù)額，考慮到司法成本和效率，結(jié)合本案案情，本院認(rèn)定該26萬余元的爭議價格中，新城安裝公司、兵建一公司承擔(dān)40%的爭議造價即10.4346532萬元，被告承擔(dān)60%的爭議造價即15.6519798萬元。故對于爭議造價27.684489萬元認(rèn)定為：新城安裝公司、兵建一公司承擔(dān)爭議造價中10.4346532萬元，蜀森制品公司承擔(dān)爭議造價中17.2498358萬元（未進行現(xiàn)場探傷檢測的1.597856萬元＋60%的爭議造價15.6519798萬元）。綜上，蜀森制品公司已完成的工程造價為120.2848042萬元（無爭議項工程造價109.850151萬元＋新城安裝公司、兵建一公司應(yīng)承擔(dān)的爭議造價中的40%即10.4346532萬元）。雙方庭審中均認(rèn)可新城安裝公司、兵建一公司已向蜀森制品公司支付工程款126.0225萬元，故蜀森制品公司應(yīng)向新城安裝公司、兵建一公司退還工程款6.8151826萬元（總造價137.53464萬元-認(rèn)定造價120.2848042萬元）。對于蜀森制品公司主張新城安裝公司、兵建一公司根據(jù)總造價137.53464萬元向蜀森制品公司再支付11.53464萬元工程款的主張，于法無據(jù)，對該反訴主張一審法院不予支持。
二、關(guān)于違約責(zé)任的認(rèn)定。可以看出，本案的違約責(zé)任與工程造價的認(rèn)定屬于在合同履行過程中，存在著相互交叉與重合的情形，故前述對于有爭議造價款項的認(rèn)定即屬于對于違約責(zé)任的認(rèn)定，在此不再贅述。據(jù)此，對于新城安裝公司、兵建一公司要求蜀森制品公司承擔(dān)違約責(zé)任的主張，一審法院予以支持，對于違約金數(shù)額，雙方合同約定日2000元標(biāo)準(zhǔn)過高，新城安裝公司、兵建一公司亦自行下調(diào)，參照蜀森制品公司庭審時自認(rèn)如有違約應(yīng)以實際損失進行確定的意見，結(jié)合本案的具體情況，一審法院以爭議造價中應(yīng)由蜀森制品公司承擔(dān)的爭議款項確定為新城安裝公司、兵建一公司的實際損失即違約金，即蜀森制品公司應(yīng)向新城安裝公司、兵建一公司支付違約金17.2498358萬元。雖涉案工程的未完工部分已交由他方施工屬客觀事實，因新城安裝公司、兵建一公司未在本案主張，對該事宜雙方可另行協(xié)商解決。
對于新城安裝公司、兵建一公司要求蜀森制品公司支付鑒定費1.650416萬元，因該工程未竣工驗收屬客觀事實，申請鑒定相關(guān)造價屬于解決糾紛的合理措施，參照訴訟費承擔(dān)方式，以爭議造價款項27.684489萬元與應(yīng)己方承擔(dān)款項的比值進行確定，新城安裝公司、兵建一公司承擔(dān)6220元（10.4346532萬元÷27.684489萬元×1.650416萬元），蜀森制品公司承擔(dān)1.028416萬元（17.2498358萬元÷27.684489萬元×1.650416萬元）。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第九十四條、第一百零七條、第一百一十三條、第一百一十四條、第二百六十九條之規(guī)定，判決：一、解除北屯新城建筑安裝有限責(zé)任公司、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團建設(shè)工程集團第一建筑安裝工程有限責(zé)任公司共同成立的北屯廣電制播中心建設(shè)工程項目部與北屯市蜀森金屬制品有限公司于2017年5月23日簽訂的《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同》；二、北屯市蜀森金屬制品有限公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)向北屯新城建筑安裝有限責(zé)任公司、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團建設(shè)工程集團第一建筑安裝工程有限責(zé)任公司退還工程款68151.826元；三、北屯市蜀森金屬制品有限公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)向北屯新城建筑安裝有限責(zé)任公司、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團建設(shè)工程集團第一建筑安裝工程有限責(zé)任公司支付違約金172498.358元、鑒定費10284.16元，合計182782.518元；四、駁回北屯新城建筑安裝有限責(zé)任公司、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團建設(shè)工程集團第一建筑安裝工程有限責(zé)任公司的其他訴訟請求；五、駁回北屯市蜀森金屬制品有限公司的反訴請求。本訴案件受理費9800元減半收取4900元，由北屯新城建筑安裝有限責(zé)任公司、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團建設(shè)工程集團第一建筑安裝工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)2851元，北屯市蜀森金屬制品有限公司負(fù)擔(dān)2049元。反訴案件受理費2606元減半收取1303元，由北屯市蜀森金屬制品有限公司負(fù)擔(dān)。
二審期間，雙方當(dāng)事人未提交新的證據(jù)。二審查明的事實與一審一致，本院予以確認(rèn)
判決結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費14629.06元，由上訴人新城安裝公司、兵建一公司負(fù)擔(dān)9565.04元，上訴人署森制品負(fù)擔(dān)5064.02元。
本判決為終審判決
合議庭
審判長李瑛
審判員徐雷
審判員劉文勝
二〇二一年九月十六日
書記員董聰聰
判決日期
2021-10-06
