上訴人新疆生產建設兵團建設工程集團第一建筑安裝工程有限責任公司（以下簡稱兵團一建）、伊寧市國惠天然氣有限公司（以下簡稱國惠公司）因與被上訴人陳新爽、原審第三人新疆眾聚鑫建筑勞務有限公司（以下簡稱眾聚鑫勞務公司）、周文建設工程施工合同糾紛一案，不服新疆維吾爾自治區(qū)伊寧市人民法院（2021）新4002民初109號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年7月2日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人兵團一建的委托訴訟代理人王海麗、趙衛(wèi)東，國惠公司的委托訴訟代理人祖米拉·阿卡甫、羅鳳祥，被上訴人陳新爽及其委托訴訟代理人何瑋琪，原審第三人眾聚鑫勞務公司的委托訴訟代理人苑雪怡到庭參加訴訟。原審第三人周文經本院合法傳喚無正當理由拒不到庭。本案現(xiàn)已審理終結
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新疆生產建設兵團建設工程集團第一建筑安裝工程有限責任公司、伊寧市國惠天然氣有限公司等陳新爽建設工程施工合同糾紛民事二審民事判決書
新疆生產建設兵團建設工程集團第一建筑安裝工程有限責任公司、伊寧市國惠天然氣有限公司等陳新爽建設工程施工合同糾紛民事二審民事判決書
案號：（2021）新40民終1277號
判決日期：2021-09-16
法院：新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院伊犁哈薩克自治州分院
訴訟參與人信息
案件基本情況
兵團一建上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回陳新爽的訴訟請求。事實和理由：1．周文借用兵團一建名義與國惠公司簽訂合同并實際施工，是涉案工程實際施工人。陳新爽是周文數(shù)個勞務班組負責人之一，與周文形成勞務關系，陳新爽不是涉案工程實際施工人，本案不適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條之規(guī)定。2．其與國惠公司及周文之間未結算，合同約定據(jù)實結算，而周文給陳新爽出具的施工證明是將合同約定的預算價簡單相加得出的金額，不應被采信。且涉案工程2016年已完工，而該施工證明是2019年7月出具，該證明是為本案訴訟形成。3．陳新爽放棄向周文主張權利，突破合同相對性向兵團一建提出主張，與常理不符，存在與周文惡意串通損害兵團一建利益的可能。4．國惠公司欠付兵團一建工程款數(shù)額需經雙方結算后才能確認。
陳新爽辯稱，其組織了十余人帶著機械施工，是訴爭工程實際施工人，周文給其支付了三十多萬元工程款，施工證明可以證實其工程量。且兵團一建通過勞務公司給其支付過一筆工程款。
眾聚鑫勞務公司述稱，同意兵團一建的上訴請求及事實和理由。
國惠公司上訴請求：撤銷一審判決第三項，改判其不承擔責任。事實和理由：1．其與陳新爽之間無任何法律關系，陳新爽也并非涉案工程實際施工人，故本案不適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條之規(guī)定。2．其僅按照合同約定向兵團一建支付了合同預算價約70％的工程款，雙方約定最終工程造價需審計決算，故欠付款265655.58元并不明確，一審法院判決由其在欠付款265655.58元范圍內承擔連帶付款責任無事實依據(jù)。
陳新爽辯稱，其與兵團一建之間的結算不以國惠公司與兵團一建結算為前提。
眾聚鑫勞務公司述稱，同意國惠公司的上訴請求及事實和理由。
陳新爽向一審法院起訴請求：兵團一建支付工程款566563元，承擔逾期付款利息88950元（利息自2017年1月1日起至2019年8月1日止共942天按年利率6％計算），兩項合計655513元，國惠公司在未付款范圍內承擔連帶責任。
一審法院認定事實：2015年5月15日，甲方國惠公司與乙方兵團一建簽訂一份《城市燃氣管網及用戶工程施工合同》，約定：1．工程承包范圍及方式：甲方提供主材，乙方按照設計圖及單項工程協(xié)議內容負責施工及安裝調試；2．合同期限為2015年5月15日至2015年7月31日；3．質量標準及驗收要求：工程具備竣工驗收條件合格，承包人按《建設項目竣工驗收辦法》向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工報告，承包人向發(fā)包人提供竣工資料5份；4．合同預算價款在單項工程協(xié)議中進行約定，單項工程協(xié)議當中的“合同價款”僅為預算價，工程實際總造價以審定的決算為準，甲乙雙方同意工程竣工決算由甲方造價預算部門或甲方聘請第三方造價咨詢機構進行結算審計；5．工程款支付與結算：承包人每月完成的工程量在當月25日前報發(fā)包人，發(fā)包人在次月15日前按核準工程量的70％支付工程款。本合同所有項目通過甲方驗收合格并完成審計、出具正式結算書后付至95％，開始計算質保期，乙方對工程承擔保修責任，質保金為工程總價的5％，質保期為工程竣工驗收合格并通氣之日起兩年，兩年后無質量問題不計利息予以支付。后雙方又就單項工程簽訂三份協(xié)議：1．伊寧市主管網山東路-重慶路施工單項工程協(xié)議（編號為2015-03），工程內容為埋地管網開挖及回填、閥井制作安裝、拉管、頂管等工程量，合同總價款為261165元，并注明此合同為單項工程子合同，開工時間2015年1月5日，完工時間2015年12月20日，項目名稱為開發(fā)區(qū)主管網，國惠公司及兵團一建在該協(xié)議上蓋章；2．重慶路至二毛小區(qū)主管線中壓管網單項工程協(xié)議（編號為2016-05），工程內容為埋地管網開挖及回填、閥井制作安裝，合同總價款為342823元，并注明此合同為單項工程子合同，該協(xié)議甲方加蓋王成連印章，乙方蔡新平簽字；3．伊寧市主管網河北路至武漢路施工單項工程協(xié)議（編號為2015-02），工程內容為埋地管網開挖及回填、閥井制作安裝、拉管、頂管，開工時間2015年8月5日至2015年8月25日。合同總價款為252275元，并注明此合同為單項工程子合同。甲方國惠公司蓋章、乙方兵團一建伊犁項目部蓋章、周文簽字?，F(xiàn)該工程已竣工使用，但未進行決算。另查明，周文借用兵團一建的資質掛靠承攬工程施工。2016年后，兵團一建通過眾聚鑫勞務公司向周文支付工程款，眾聚鑫勞務公司在兵團一建付款的基礎上扣除管理費及個稅后支付周文。國惠公司當庭認可其已支付工程款70％即619863.02元，剩余30％未支付。陳新爽當庭表示不要求眾聚鑫勞務公司承擔責任，周文是否承擔責任由法院認定。再查明，2019年7月2日周文給陳新爽出具工程項目施工證明，注明：“在伊寧市國惠天然氣工程中：1．河北路至武漢路主管網；2．山東路至重慶路主管網；3．重慶路至二毛小區(qū)主管網，以上工程項目均由陳新爽在2015年8月至2016年12月期間分批施工完成，質量合格。以上工程量計總工程款為856563元，至今尚欠566563元未付”。國惠公司質證認為：按照其與兵團一建的約定，需要進行專業(yè)審計結算，周文無資質對工程量及工程價款作出證明，故對該證據(jù)真實性、合法性、關聯(lián)性均不予認可。兵團一建質證認為：該證明出具時間是2019年，系為訴訟出具。工程款856563元就是三份單項施工協(xié)議合同價的簡單相加。合同約定據(jù)實結算，而非包死價，且國惠公司和兵團一建，兵團一建和周文都并未進行決算，故對該證據(jù)真實性、合法性、關聯(lián)性均不認可。第三人眾聚鑫勞務公司質證認為：上述證據(jù)與其無關，不發(fā)表質證意見。第三人周文質證認為：該證明是其簽字確認的，三項工程在2016年完工，國惠公司一直不收資料，導致無法進行決算。對該證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性一審法院予以確認。一審法院認為，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的，認定無效”。本案中周文借用兵團一建資質與國惠公司簽訂《建設工程施工合同》，該合同無效。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條規(guī)定“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”，該條款的主要目的是保護農民工利益，從而突破了債的相對性原則。從內容可以看出，實際施工人是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人；建設工程經數(shù)次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。陳新爽實際施工了涉案工程，故本案應適用該條款。由于周文與兵團一建形成掛靠關系，周文系以兵團一建名義對外實施轉包行為，且兵團一建收取了周文的管理費，獲取了一定利益，該掛靠行為違反法律規(guī)定，兵團一建公司存在過錯，故周文對外所欠債務，應由兵團一建公司及周文承擔連帶責任。庭審中，陳新爽不變更訴訟請求，明確周文是否承擔責任由法院判定，而法院判決不能超出原告的訴訟請求，故視為陳新爽不要求周文承擔責任。《中華人民共和國民法通則》第八十七條規(guī)定：“債權人或者債務人一方人數(shù)為二人以上的，依照法律的規(guī)定或者當事人的約定，享有連帶權利的每個債權人，都有權要求債務人履行義務；負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額”，故負有連帶義務的每一個債務人都有清償全部債務的義務，陳新爽有權選擇其中一個連帶責任人對外承擔債務，對陳新爽僅要求兵團一建承擔責任的訴訟請求予以支持。兵團一建支付相應款項后可與周文另行結算，多支付款項可向周文另行主張。周文出具的施工證明可以證實尚欠陳新爽566563元工程款。因陳新爽未提供本案竣工驗收合格或實際投入使用時間的證據(jù)，故對其主張從2017年1月計算逾期利息不予支持，2019年7月2日周文向陳新爽出具了欠條，此后未向陳新爽支付剩余款項，應承擔逾期付款利息。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條之規(guī)定，國惠公司應在欠付工程款范圍內對陳新爽承擔責任，庭審中國惠公司自認其尚欠工程款30％即265655.58元，其他訴訟參加人均未就此提出異議，故認定國惠公司欠付工程款數(shù)額為265655.58元，其在該范圍內向陳新爽承擔連帶支付責任。眾聚鑫勞務公司與案涉合同權利義務無關聯(lián)性，其處于輔助當事人訴訟的地位，本案的處理結果與其無直接利害關系。在查明案件事實，厘清各方當事人之間法律關系的基礎上，根據(jù)有利于糾紛解決、減少當事人訴累的原則和保護農民工的宗旨，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第八十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項、第二條、第十三條、第十七條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條之規(guī)定，判決：一、新疆生產建設兵團建設工程集團第一建筑安裝工程有限責任公司于判決生效之日起十五日內向陳新爽支付剩余工程款566563元；二、新疆生產建設兵團建設工程集團第一建筑安裝工程有限責任公司支付陳新爽自2019年7月2日起至實際付清之日以566563元為基數(shù)的利息（2019年7月2日至2019年8月19日按中國人民銀行同期同類貸款利率計算，2019年8月20日至實際支付之日止按同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計息）；三、伊寧市國惠天然氣有限公司在欠付工程265655.58元范圍內承擔連帶清償責任；四、駁回陳新爽的其他訴訟請求。案件受理費10355.13元，由新疆生產建設兵團建設工程集團第一建筑安裝工程有限責任公司負擔。
本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質證。
國惠公司提交以下證據(jù)：2021年4月的工程結算審核報告書一份（原件），擬證明兵團一建送審價為856563元，審定價為734817.72元，該價款應為陳新爽施工三個單項工程的價格。
兵團一建、眾聚鑫公司質證認為：暫不予確認。
陳新爽質證認為：真實性、合法性、關聯(lián)性均不予認可，是國惠公司單方出具。
本院認證：該證據(jù)雖為原件，但兵團一建在該證據(jù)上并未簽字確認，該證據(jù)僅系國惠公司單方出具，其真實性、合法性及關聯(lián)性本院不予認定。
本院經二審審理，除對一審查明的“國惠公司當庭認可其已支付工程款70％即619863.02元，剩余30％未支付”不予確認，對一審查明的其他事實均予以確認。本院另查明，二審中，陳新爽放棄向國惠公司主張權利，并放棄主張欠付工程款利息。兵團一建自認，周文借用其資質中標涉案工程，雙方形成掛靠施工關系，周文對此不持異議。（2019）新4022民初1310號案件庭審中，察布查爾廣匯天然氣有限責任公司陳述周文是項目經理，代表兵團一建的項目隊
判決結果
一、維持新疆維吾爾自治區(qū)伊寧市人民法院（2021）新4002民初109號民事判決第一項；
二、撤銷新疆維吾爾自治區(qū)伊寧市人民法院（2021）新4002民初109號民事判決第二項、第三項；
三、駁回陳新爽其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費10355.13元，二審案件受理費14751元，合計25106.13元，由新疆生產建設兵團建設工程集團第一建筑安裝工程有限責任公司負擔19821.13元，由伊寧市國惠天然氣有限公司負擔5285元。
本判決為終審判決
合議庭
審判長王欣
審判員王帷嘉
審判員古麗娜孜艾力艾合買提
二〇二一年九月十四日
書記員妮尕爾阿依吐爾遜
判決日期
2021-09-16
