上訴人寧波建工股份有限公司（以下簡稱寧波建工）因與被上訴人吳積奎合同糾紛一案，不服吉林省高級人民法院（以下簡稱一審法院）（2018）吉民初59號民事判決（以下簡稱一審判決），向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行了審理，本案現已審理終結
寧波建工股份有限公司、吳積奎合同糾紛民事二審民事判決書
案號：（2020）最高法民終655號
判決日期：2021-09-18
法院：最高人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
寧波建工上訴請求：撤銷一審判決第一項，改判寧波建工無需向吳積奎支付工程款7019292.37元及自2010年3月31日起至上述款項實際付清之日止的利息。主要事實和理由：（一）一審判決違反“不告不理”原則，超訴請判決。吳積奎一審庭審中變更訴訟請求為24460080.43元，一審判決未表述。寧波建工對尚欠吳積奎款額為7019292.37元無異議。但利息應以吳積奎一審起訴時主張的自2015年5月1日起算。一審判決以2010年3月31日起算利息，超出了吳積奎的主張，寧波建工多承擔五年零一個月的利息。（二）一審法院確定本案案由錯誤，造成實體判決適用法律錯誤。本案應為企業承包經營合同糾紛，而非建設工程合同糾紛。一審判決確認了雙方為內部承包合同關系，應依據合同法判決，而不應適用審理建設工程施工合同糾紛的相關司法解釋作出判決。（三）依據案涉《白山春江花園工程項目部經濟責任承包合同》（以下簡稱《白山項目承包合同》），吳積奎對項目成本虧損應自行承擔，且白山和豐置業有限公司（以下簡稱和豐置業）欠付寧波建工工程款的案件尚未執行完畢，吳積奎不應現在向寧波建工主張權利，應駁回吳積奎的訴訟請求。
吳積奎答辯稱，吳積奎在一審起訴主張的利息數額遠遠大于一審判決計算得出的數額，寧波建工與和豐置業之間的利息是按照年12%計算的，吳積奎亦參照這一利息計算。一審法院按照工程交付之日計算利息符合吳積奎的訴訟本意，且訴訟標的沒有增加。案由僅為形式，一審判決適用法律準確。
吳積奎起訴請求：寧波建工支付吳積奎項目承包費39419184.40元及利息，利息包含：（1）2015年5月1日至2017年11月1日利息23651806元；（2）以39419184.40元為基數，按月利2%，自2017年11月1日起計算至承包費本金付清之日止。
一審法院查明：2007年3月23日，寧波建工中標和豐置業開發建設的春江花園一期一、二、三標段工程。2007年3月29日，寧波建工與和豐置業簽訂《建設工程施工合同》一份，約定由寧波建工承建和豐置業開發建設的白山市春江花園一期住宅一、二、三標段工程，合同總造價3378.40萬元。2007年4月，寧波建工中標和豐置業春江花園一期四、五、六標段工程，雙方于2007年4月15日又簽訂《建設工程施工合同》一份，約定的發包人、承包人、工程地點、質量標準與2007年3月29日的合同相同，合同總造價9848萬元。二份合同簽訂后，寧波建工對一至三標段工程于2007年5月21日開工，2008年5月完工；對四至六標段工程于2007年7月28日開工，2009年11月完工。工程完工后未進行竣工驗收，但部分工程已由和豐置業向白山市住房和城鄉建設局作了竣工備案并投入使用。2010年3月31日，雙方簽訂《協議書》，和豐置業確認由寧波建工施工的春江花園Ａ、Ｂ區工程已交付使用，部分工程結算已審計并經雙方確認。2010年11月15日，寧波建工同和豐置業經核對一致后簽署了《白山春江花園工程總造價》（對賬單），載明：一期、二期工程款合計119340521元，工程總欠款合計43914819.50元。當日，寧波建工東北分公司與和豐置業簽署《確認函》一份，確認和豐置業上述欠款金額。2011年1月20日，寧波建工東北分公司與和豐置業簽署《工程欠款利息確認單》，對工程欠款利息及支付方式進行了約定。其后，和豐置業支付部分工程欠款及利息，未再付款，寧波建工遂向浙江省寧波市中級人民法院（以下簡稱寧波中院）提起訴訟，要求和豐置業支付工程款40718395.50元及利息。寧波中院經審理后，于2012年8月9日作出（2011）浙甬民二初字第6號民事判決，對上述事實予以確認，并判令：1.和豐置業于判決生效之日起十日內支付寧波建工工程款39660576.83元；2.和豐置業于判決生效之日起十日內支付寧波建工2011年1月21日至2011年10月8日間的工程款利息6496217.07元；3.和豐置業于判決生效之日起十日內支付寧波建工“工程款35367796.83元的自2011年10月9日起至判決確定支付日止的按年利率25%計算的利息”；4.駁回寧波建工其他訴訟請求。
和豐置業不服上述判決，向浙江省高級人民法院（以下簡稱浙江高院）提起上訴。經浙江高院主持調解，和豐置業與寧波建工自愿達成如下調解協議：1.和豐置業于2012年12月25日前一次性支付寧波建工800萬元，寧波建工同意在和豐置業應付工程款總額39660576.83元中扣減6822590.53元；余款24837986.30元（39660576.83元-8000000元-6822590.53元）由和豐置業自2013年5月份起，在每月的30日前支付寧波建工500萬元，至2013年12月31日前付清本金余款及全部利息；2.和豐置業應支付給寧波建工工程款利息為：2011年1月21日至2011年10月8日工程款利息649萬元，2011年10月9日至2012年12月25日工程款利息1068萬元，合計1717萬元（以上利息均去尾數）。自2012年12月26日起，利息以本金24837968.30元為基數，按照中國人民銀行同期貸款利率的雙倍計算；3.如和豐置業未按前述1、2項的付款內容履行，則仍應按一審判決確定的給付義務履行……浙江高院于2012年11月9日作出（2012）浙民終字第36號民事調解書，對雙方上述調解協議內容予以確認。
其后，和豐置業未依照（2012）浙民終字第36號民事調解書的內容履行其義務，寧波建工遂向寧波中院申請強制執行。在執行過程中，寧波建工與和豐置業于2015年5月8日達成《執行和解協議》，載明：“1.截止2015年4月30日，乙方（和豐置業）尚欠甲方（寧波建工）債權總額為4300萬元整。雙方同意，如乙方按本協議實際履行，甲方放棄4月30日至乙方債務全部履行完畢之日止的相應利息。2.乙方以自有的白山和豐·春江花園房產抵償部分債務。其中，以聯排別墅12套（具體房號為：Ｃ-20：01、02、03；Ｃ-58：01、02、03；Ｃ-35：01、02、03、04；Ｃ-18：02、03），單價每平方米7200元；疊加房產8套（具體房號為：Ｅ-1：02；Ｅ-3:03；Ｅ-5:02、07、08；Ｅ-2:03、08；Ｄ-2：08）單價每平方米6200元計價。（注：以上房號及面積最終以簽訂書面購房合同為準）。以上房產折抵工程款總額為38464504元。具體為：聯排別墅：7200元／㎡×304.54㎡／套×12套＝26312256元；疊加房：6200元／㎡×222.07㎡／套×4套＝5507336元；疊加房：6200元／㎡×258㎡／套×3套＝4798800元；疊加房：6200元／㎡×297.76㎡／套×1套＝1846112元。乙方保證對以上房產享有自主的、完全的處分權。3.乙方應同甲方確定的《折抵債務房產清單》所列的受讓人，分別簽訂相應的《商品房買賣合同》，并按合同確定的房款總額，向購房人開具全額銷售發票，完成向白山市房產交易登記部門的登記備案手續。因履行房產抵償（包括履行《商品房買賣合同》）行為所發生的稅費，依法由各自承擔。4.乙方應保證《商品房買賣合同》名下的購房人，能夠取得相應的產權證書。如因乙方原因，造成產權登記不能，乙方應以相應房產總額的10%，向甲方承擔違約責任，并賠償由此給甲方造成的損失。5.除以上抵償款外，乙方尚應向甲方支付現金計4535496元。自2015年5月起，分五次償付甲方，每月償付100萬元，余款于2015年9月30日前付清。如未按期支付，按欠付總額月息二分計算延期付款期間的利息。6.本協議生效后，甲方向法院申請暫緩評估拍賣程序的啟動，至2015年5月5日止。本協議第2條、第3條履行后，甲方向法院申請不再啟動評估拍賣程序。7.本協議自雙方蓋章并簽字后生效。一式三份，甲、乙雙方各持一份，一份交由寧波中院備案?！?2015年8月31日，吳積奎向寧波建工出具《承諾書》一份，載明：“和豐置業開發的春江花園一期工程，系由總公司（寧波建工）與和豐置業依2007年3月29日簽訂的《建設工程施工合同》約定，由總公司承包施工，具體交由東北分公司施工。而后，我（吳積奎）就該工程同東北分公司簽訂了《白山項目承包合同》，由我對該工程按承包協議約定（施工），實行經濟責任承包制，享有相應權利，自行承擔經濟風險責任。目前，全部工程已竣工并交付使用。因和豐置業拖欠總公司工程款而進行的訴訟，正在寧波市中級人民法院執行中。2015年5月，總公司同和豐置業簽訂了《執行和解協議》?；谝陨鲜聦?，現為該工程未了結的部分內容及《白山項目承包合同》履行中的善后事宜處理，我向公司出具《承諾書》，承諾如下……2.依《執行和解協議》而由總公司享有的和豐置業抵債房產清單中的其中14套房產，因我已同和豐置業簽訂了《商品房買賣合同》，故我是該14套房產的實際產權人。自《商品房買賣合同》簽訂之日起，因以上房產的銷售價格變動、辦理權屬登記過程中的風險及《商品房買賣合同》履行中可能產生的一切風險，均由我自行承擔。如因《執行和解協議》履行過程中，和豐置業未完全履行《執行和解協議》，而可能產生的工程款稅金及管理費等相關費用，均由我自行承擔。3.我對以上14套房產有自行處置的權利，如以上抵償給我的14套房產進行對外銷售時，所得款項須先匯入總公司賬戶，然后按總公司規定的財務流程，辦妥相關手續后，由我本人領取。4.自本《承諾書》出具之日起，因春江花園工程而發生的我本人與公司之間因春江花園項目而發生的款項結算已全部完成?！?在《執行和解協議》履行過程中，寧波建工得知《執行和解協議》所涉房屋坐落的土地使用權已于2012年被和豐置業抵押給中國建設銀行股份有限公司白山分行（以下簡稱建行白山分行），并辦理了抵押登記。2016年4月18日，建行白山分行以和豐置業、何亮、劉衛明為被告向一審法院提起訴訟，要求和豐置業償還貸款15350萬元及利息，并要求對抵押財產享有優先受償權。經一審法院組織調解，各方達成調解協議。一審法院于2016年7月11日作出（2016）吉民初11號民事調解書，調解書主文第二項載明，建行白山分行可對抵押物行使抵押權。2018年7月3日，寧波建工以建行白山分行、和豐置業、何亮、劉衛明為被告，向一審法院提起訴訟，要求撤銷（2016）吉民初11號民事調解書主文第二項內容，2019年2月19日，一審法院作出（2018）吉民初47號民事裁定，以寧波建工不具有提起該案第三人撤銷之訴的主體資格為由，裁定駁回寧波建工的起訴。寧波建工稱，其已經向最高人民法院提起上訴，該案正在二審審理過程中。
因土地使用權權屬問題，吳積奎未能實際獲得《承諾書》所涉的14套房屋的產權登記，也未能就相應抵債房產變賣以實現債權，故而提起本案訴訟。
另查明，2008年5月10日，陳寶康代表寧波建工東北分公司與吳積奎簽訂《白山項目承包合同》，將寧波建工承包的春江花園一期工程項目以內部承包的形式交由吳積奎施工。該合同主要內容為：工程造價約1億元（《建設工程施工合同》范圍內的所有工程）；合同工期以總承包合同為準；吳積奎以結算總造價的3%上繳公司管理費，稅金及規費由項目部（吳積奎）自行負責；寧波建工向建設單位繳納的履約保證金及其產生的利息，作為專項資金由寧波建工收回，吳積奎須承擔協議利息與寧波建工內部銀行同期計劃內貸款利息的差額部分，若由于吳積奎原因造成履約保證金及利息不能及時收回，所造成的損失由吳積奎承擔；項目若出現虧損，由責任人自行承擔。
經一審法院組織雙方當事人對賬，吳積奎和寧波建工對如下賬目無異議：案涉工程總造價為119340521元，吳積奎施工部分工程總價款為102846768元，寧波建工已付吳積奎工程款86522017.57元（78386687.57元＋8135330元），吳積奎應承擔營業稅3622782元、所得稅1542702元，應向寧波建工交納管理費3085403元，應承擔人員辦公、差旅費144847元。雙方爭議費用有兩筆：1.寧波建工主張在與和豐置業結算過程中外聘浙江宏譽工程咨詢有限公司作審計，支付審定費1220525元，按照吳積奎施工比例，吳積奎應承擔1012883元。吳積奎對該筆費用不予認可，認為案涉工程結算數由寧波建工申報給和豐置業，不應由吳積奎承擔。2.寧波建工主張經寧波中院（2011）浙甬民二初字第6號民事判決書及浙江高院（2012）浙民終字第36號民事調解書確認，寧波建工承擔了1057818.67元工程扣款，按照吳積奎施工比例，吳積奎應承擔911620元。吳積奎不同意承擔該筆費用。
一審法院認為，一、關于吳積奎與寧波建工間法律關系的定性及《白山項目承包合同》的效力問題
本案訴訟過程中，吳積奎與寧波建工均主張雙方間為內部承包合同關系，為此，吳積奎提供了2011年3月18日與寧波建工簽訂的《勞動合同》一份，寧波建工亦認可吳積奎系該單位員工。同時，雙方當事人對案涉工程投標、管理、施工、結算等工程內容表述一致，即寧波建工負責投標，派駐項目經理、財務管理人員、安全管理人員、工程技術人員，召開工程例會，負責設計變更的報批，組織工程驗收等；吳積奎就其施工部分進行墊資，承擔相應稅費，組織人員施工。說明雙方既存在勞動關系，又在具體工程內容中承擔不同的管理責任，寧波建工作為施工單位亦承擔了相應的施工主體責任。結合寧波建工就案涉工程引發的訴訟一直通過司法程序向和豐置業主張權利，吳積奎未參與訴訟，也未提出獨立訴訟請求的事實，應當認定吳積奎與寧波建工之間為建設工程施工中的內部承包合同關系。根據《中華人民共和國合同法》第四十四條關于“依法成立的合同，自成立時生效”的規定，《白山項目承包合同》為雙方真實意思表示，且不違反法律、行政法規強制性規定，應為有效合同。
二、關于寧波建工是否應支付吳積奎工程欠款及數額問題
《白山項目承包合同》第二條約定，寧波建工東北分公司將與和豐置業簽訂的《建設工程施工合同》項下的所有工程交由吳積奎施工，工程造價約1億元。施工過程中，吳積奎實際墊資施工了大部分工程，故對于吳積奎施工部分，寧波建工應在扣除相應管理費、稅金及規費等費用后，將剩余工程價款支付給吳積奎。因案涉工程的承包人為寧波建工，且《白山項目承包合同》中沒有“背靠背”條款內容，即寧波建工不以和豐置業向其支付工程款作為向吳積奎支付工程款的條件，故雖寧波建工與和豐置業因工程款支付問題而產生的訴訟尚未審結，但根據合同相對性原則，寧波建工仍有義務向吳積奎支付工程欠款。寧波建工雖主張，依據吳積奎出具的《承諾書》第4條，雙方間因案涉工程形成的債權債務已結算完畢，但適用《承諾書》第4條的前提應當為寧波建工協助將和豐置業抵債的14套房屋實際交付給吳積奎，達到吳積奎能夠處分該房產之效果以保障其權益，但因該14套房產所涉土地使用權問題，吳積奎未能實際獲得14套房屋的產權登記，也未能就相應抵債房產變賣以實現債權，故《承諾書》的內容不能產生吳積奎與寧波建工相應債權債務關系消滅之法律后果。
根據庭審對賬情況，雙方對寧波建工應否扣減審定費1012883元和工程扣款911620元存有異議。1.對于審定費，寧波建工的計算方式為按吳積奎施工部分占整個工程比例，乘以其主張的整個工程的外委審定費1220525元所得。吳積奎對寧波建工主張的計算方式無異議，但主張該審定費與本案沒有關聯性而不同意承擔。寧波建工除提供加蓋有浙江宏譽工程咨詢有限公司公章，名頭為《春江花園結算審核項目收費清單》的書證一份外，未提供其他任何證據予以佐證，證據的來源不清，關聯性存疑，且《白山項目承包合同》約定吳積奎應承擔的費用中，未見此項，故寧波建工主張扣減審定費1012883元，證據不足，一審法院不予支持。2.對于工程扣款911620元，寧波建工主張按照吳積奎施工比例，相乘寧波中院（2011）浙甬民二初字第6號民事判決書及浙江高院（2012）浙民終字第36號民事調解書確認寧波建工承擔的1057818.67元工程扣款而得。吳積奎雖不予認可，但生效判決和調解書已確認，該筆費用為案涉工程實際發生的工程費用，吳積奎既向寧波建工主張工程款，亦應按其施工份額承擔因工程施工而產生的費用。吳積奎施工總造價占整個工程總造價86%，其應承擔的工程扣款為909724.06元（1057818.67元×0.86）。
吳積奎主張依據寧波建工與和豐置業簽訂的《執行和解協議》確認的債權總額4300萬元作為寧波建工支付吳積奎欠付款項的基數，混淆了不同主體間兩個不同的法律關系，也與雙方一再強調雙方間法律關系性質為內部承包合同關系而非掛靠關系的主張相矛盾，故在計算寧波建工欠付吳積奎工程款時，應以吳積奎實際施工工程總造價102846768元為基數。結合雙方無爭議的款項支付及承擔情況，寧波建工尚欠付吳積奎工程款7019292.37元（施工部分總造價102846768元-已付工程款86522017.57元-營業稅3622782元-所得稅1542702元-管理費3085403元-人員辦公、差旅費144847元-工程扣款909724.06元）。
三、關于利息的計算問題
因吳積奎與寧波建工間就案涉工程形成了內部承包合同關系，工程款的結算應在二者之間進行，吳積奎主張按照寧波建工與和豐置業達成的調解協議以及《執行和解協議》約定的利息標準計算本案工程款利息，缺乏合同依據，一審法院不予支持。依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條關于“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息”的規定，《白山項目承包合同》中沒有對欠付工程款利息標準進行約定，寧波建工應按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率支付吳積奎利息。但自2019年8月20日起，中國人民銀行已經授權全國銀行間同業拆借中心于每月20日9時30分公布貸款市場報價利率，中國人民銀行貸款基準利率這一標準已經取消，因此，寧波建工支付吳積奎的利息標準應當以2019年8月20日為界，分別計算。同時，案涉工程一至三標段2008年5月完工，四至六標段2009年11月完工，工程完工后未進行竣工驗收，但和豐置業在2010年3月31日與寧波建工簽訂的《協議書》中確認，春江花園Ａ、Ｂ區工程已交付使用。依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條關于“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日……”的規定，寧波建工應自2010年3月31日起支付吳積奎欠付工程款利息。即，寧波建工應付吳積奎工程款利息計算方式為：以7019292.37元為基數，按中國人民銀行同期同類貸款利率，自2010年3月31日起計算至2019年8月19日止；以7019292.37元為基數，按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率，自2019年8月20日計算至實際付清之日止。
綜上所述，吳積奎的訴訟請求部分成立，應予支持。依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條規定，據此判決：一、寧波建工于該判決生效之日起十日內支付吳積奎工程款7019292.37元及利息（利息計算方式為：以7019292.37元為基數，按中國人民銀行同期同類貸款利率，自2010年3月31日起計算至2019年8月19日止；以7019292.37元為基數，按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率，自2019年8月20日計算至實際付清之日止）；二、駁回吳積奎其他訴訟請求。如果未按該判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費357155元，由寧波建工負擔39748元，吳積奎負擔317407元。
二審中，為進一步證明吳積奎與寧波建工之間存在勞動關系，寧波建工提交了吳積奎2015年1月至2020年1月工資單、退休證、參保人員退休待遇核準表、退休人員基本養老金核定表、《資質平移所涉事項的說明》。為證明案涉工程主材由寧波建工提供及寧波建工提供大額資金支持的事實，寧波建工提交了：1.銷售發票十一份，擬證明案涉工程使用的石子、磚塊、水泥、分戶箱等均由寧波建工提供；2.施工的塔吊、挖掘機等大型設備均系寧波建工提供；3.和豐置業與寧波建工于2009年2月17日簽訂的《協議書》證明寧波建工支付了案涉工程的保證金1500萬元，對外采購主材的費用由寧波建工籌措；4.寧波建工向和豐置業借款300萬元用以支付農民工工資。為證明寧波建工對吳積奎承包工程進行了實質性管理，寧波建工提交了：1.一審法院（2011）浙甬民二初字第6號民事判決，法院認定事實部分寧波建工應向白山市財政局繳納建設工程交易服務費51000元，實際繳納21000元，其余31000元已由和豐置業代繳；寧波建工應向白山市財政局繳納工程定額測定費60000元，該款已由和豐置業代繳；2.寧波建工為涉案工程的施工人員投保建筑工程施工人員團體意外傷害險，投保建筑工程面積176348平方米，支付保費88174元；3.案涉工程由寧波建工東北分公司專門設立財務部，包括吳積奎承包的全部款項資金往來均需通過寧波建工財務審核，并由寧波建工支付吳積奎，財務負責人為寧波建工王成林；4.涉案工程的項目經理為寧波建工任命的東北分公司經理陳寶康，其一直在案涉工程所在地辦公。吳積奎對寧波建工提交的上述材料的真實性、合法性、關聯性均予以確認。本院亦予以確認。同時查明，寧波建工東北分公司負責項目現場的管理活動，具體施工活動由吳積奎負責。在案涉項目的各種檢驗報告，價格審定材料中均是以寧波建工東北分公司的名義蓋章（吳積奎在部分材料中作為經辦人簽字），項目結算工作亦是由寧波建工與發包人和豐置業進行，吳積奎陪同參與。
另查明，關于欠付款項數額的事實，寧波建工對于一審判決中“寧波建工尚欠吳積奎工程款7019292.37元”的表述有異議，認為應表述為寧波建工與吳積奎的結算款余額為7019292.37元。吳積奎未對欠付款項數額提出上訴。對于訴爭工程施工部分結算承包費的數額，本院予以確認。關于案涉《承諾書》，系吳積奎向寧波建工出具的，寧波建工在一審中作為證據向法庭提交。寧波建工以該份《承諾書》證明吳積奎自行承擔案涉項目的經營虧損，是吳積奎的真實意思表示。故吳積奎、寧波建工均認可該份《承諾書》的真實性，本院予以確認
判決結果
一、撤銷吉林省高級人民法院（2018）吉民初59號民事判決；
二、駁回吳積奎的訴訟請求。
一審案件受理費357155元，二審案件受理費60935.05元，共計418090.05元，由吳積奎負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長宋春雨
審判員丁俊峰
審判員張娜
二〇二〇年十月二十一日
法官助理周瑞
書記員黃蕊
判決日期
2021-09-18
