原告凌源鴻凌新型建材有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“鴻凌建材公司”）與被告凌源興諾房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“興諾開發(fā)公司”）、第三人凌源鴻巖建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱“鴻巖建筑公司”）、呂桂祿債權(quán)人代位權(quán)糾紛一案，本院于2021年5月21日立案后，依法適用簡(jiǎn)易程序，公開開庭進(jìn)行了審理。原告凌源鴻凌新型建材有限責(zé)任公司的委托訴訟代理人李雅君、被告凌源興諾房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的委托訴訟代理人楊偉、王欣、第三人凌源鴻巖建筑工程有限公司的委托訴訟代理人肖賽紅到庭參加訴訟。第三人呂桂祿經(jīng)本院傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)
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凌源鴻凌新型建材有限責(zé)任公司、凌源興諾房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等債權(quán)人代位權(quán)糾紛民事一審民事判決書
凌源鴻凌新型建材有限責(zé)任公司、凌源興諾房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等債權(quán)人代位權(quán)糾紛民事一審民事判決書
案號(hào)：（2021）遼1382民初2325號(hào)
判決日期：2021-09-27
法院：遼寧省凌源市人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
原告凌源鴻凌新型建材有限責(zé)任公司向本院提出訴訟請(qǐng)求：1、請(qǐng)判令被告將應(yīng)該支付給鴻巖建筑公司的雙圓佳苑工程款245922.31元支付給鴻凌建材公司。2、請(qǐng)判令被告代替鴻巖建筑公司向原告給付逾期付款違約金（自2013年12月25日起至2019年8月19日止，按中國(guó)人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算；自2019年8月20日起至欠款付清之日止，按全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率（ＬＰＲ）標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，加計(jì)30%計(jì)算逾期付款損失。自2013年12月25日起至2021年4月26日止的逾期付款違約金為123824.31元，逾期付款違約金計(jì)算至欠款付清之日止）。3、由被告承擔(dān)本案的案件受理費(fèi)、保全申請(qǐng)費(fèi)、司法鑒定費(fèi)等原告因訴訟而支出的一切合理費(fèi)用。事實(shí)和理由：2013年5月6日，鴻凌建材公司與鴻巖建筑公司簽訂了《空心砌塊及標(biāo)磚銷售合同》，合同約定：鴻凌建材公司給鴻巖建筑公司施工的雙圓佳苑工程項(xiàng)目供應(yīng)空心砌塊及標(biāo)磚，雙方除了約定單價(jià)和數(shù)量外，還約定：“六、結(jié)算方式及期限：……（三）分三次結(jié)算，自合同簽定之日每?jī)稍陆Y(jié)算一次，至2013年12月25日，貨款全部結(jié)清。”本合同經(jīng)鴻巖建筑公司雙圓佳苑項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人呂桂祿簽字后，未及鴻巖建筑公司蓋章，呂桂祿便催促工程急需供應(yīng)空心砌塊，鴻凌建材公司就應(yīng)工程所需，緊急供貨，并全部按照合同約定完成了供貨任務(wù)。2014年11月23日，鴻凌建材公司與鴻巖建筑公司雙圓佳苑項(xiàng)目經(jīng)理呂桂祿進(jìn)行對(duì)賬，雙方確認(rèn)當(dāng)時(shí)鴻巖建筑公司尚欠鴻凌建材公司貨款514580.35元，并簽定了《（對(duì)賬和以房抵賬）協(xié)議》，約定：鴻巖建筑公司以雙圓佳苑的兩套商品住宅（分別為Ｘ-18號(hào)樓三單元17樓2號(hào)和Ｘ-14號(hào)樓五單元6樓1號(hào)）抵頂空心砌塊的相應(yīng)材料款。后因興諾開發(fā)公司不予辦理Ｘ-18號(hào)樓三單元17樓2號(hào)房的售房手續(xù)，致使《（對(duì)賬和以房抵賬）協(xié)議》至今沒有全部履行完畢。2021年3月11日，鴻凌建材公司與鴻巖建筑公司雙圓佳苑的項(xiàng)目經(jīng)理呂桂祿簽訂了《對(duì)賬單》，約定：“甲乙雙方曾于2014年11月23日協(xié)議將雙圓佳苑樓房?jī)商祝偨痤~532005.24元）抵頂甲方磚款，……截至今日，乙方已將Ｘ-14號(hào)樓五單元6樓1號(hào)過戶給甲方，尚余一套Ｘ-18號(hào)樓三單元17樓2號(hào)，因多種原因未能過戶給甲方。……因此截止今日，乙方累計(jì)欠甲方磚款：貳拾肆萬伍仟玖佰貳拾貳元叁角壹分人民幣245922.31元。經(jīng)查，2013年10月22日，鴻巖建筑公司與興諾開發(fā)公司簽訂了兩份《建設(shè)工程施工合同》（證2.1、2.3）。合同約定：鴻巖建筑公司負(fù)責(zé)承建由興諾開發(fā)公司開發(fā)的凌源雙園（圓）佳苑小區(qū)Ｄ8＃、Ｄ9＃、Ｄ10＃、Ｄｌｌ＃、Ｄ30＃、Ｄ31＃、Ｄ32＃、Ｄ40＃、Ｄ41＃、Ｄ43＃、Ｄ44＃住宅樓，建筑面積合計(jì)46573.58㎡，合同約定的工程價(jià)款合計(jì)44798388.16元（證2.6），開工時(shí)間為2013年10月25日，竣工時(shí)間為2014年5月31日。同時(shí)，該合同的專用條款第26條約定，興諾開發(fā)公司按工程形象進(jìn)度撥款。呂樣祿作為鴻巖建筑公司雙圓佳苑項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，分別在兩份《建設(shè)工程施工合同》上簽字。合同簽訂后，鴻巖建筑公司依照合同約定全面完成了上述工程的施工任務(wù)，施工工程均經(jīng)過了建設(shè)單位、監(jiān)理單位、工程質(zhì)監(jiān)部門驗(yàn)收合格（證2.2、2.4），已實(shí)現(xiàn)銷售的購(gòu)房者早已入住使用多年，但鴻巖建筑公司一直怠于向興諾開發(fā)公司主張工程款，興諾開發(fā)公司欠付的工程款至今沒有全部給付。根據(jù)《合同法》第七十三條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。”另?yè)?jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問題的解釋（一）（自1999年12月29日起施行）第十一條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法；（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害；（三）債務(wù)人的債權(quán)已到期；（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。”由此可見，鴻凌建材公司對(duì)鴻巖建筑公司的債權(quán)合法；鴻巖建筑公司對(duì)興諾開發(fā)公司的債權(quán)早已到期并怠于行使，致使鴻凌建材公司因此而遭受損害；且鴻巖建筑公司的債權(quán)又不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，所以，鴻凌建材公司的代位權(quán)依法成立。另?yè)?jù)《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2020年12月23日修正）第十八條第四款規(guī)定：“買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計(jì)算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失，違約行為發(fā)生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中國(guó)人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算；違約行為發(fā)生在2019年8月20日之后的，人民法院可以違約行為發(fā)生時(shí)中國(guó)人民銀行授權(quán)全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率（ＬＰＲ）標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，加計(jì)30—50%計(jì)算逾期付款損失。”既然《空心砌塊及標(biāo)磚銷售合同》第六條第（三）項(xiàng)有明確的付款期限，那么，鴻巖建筑公司就理應(yīng)承擔(dān)逾期付款違約責(zé)任。為此，根據(jù)《合同法》第三十二條、第三十七條、第七十三條、《民法通則》第四十三條、《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2020年12月23日修正）第十八條第四款之規(guī)定，特向貴院起訴，請(qǐng)求判令被告將應(yīng)該支付給鴻巖建筑公司的雙圓佳苑工程款及鴻巖建筑公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的逾期付款違約金支付給鴻凌建材公司。
被告凌源興諾房地產(chǎn)開發(fā)有限公司辯稱：本案原告提起的訴訟為債權(quán)人代位追償權(quán)，其就應(yīng)當(dāng)具備行使代位權(quán)的相關(guān)要件，根據(jù)法律規(guī)定主張的債權(quán)成立不僅指?jìng)鶛?quán)的內(nèi)容不違反法律法規(guī)的規(guī)定，而且要求債權(quán)的數(shù)額應(yīng)當(dāng)是確定的，債權(quán)數(shù)額的確定既可以表現(xiàn)為債務(wù)人、次債務(wù)人對(duì)債權(quán)的認(rèn)可，也可以經(jīng)人民法院的判決或者仲裁機(jī)構(gòu)裁決加以確認(rèn)，根據(jù)本案的事實(shí)原告與第三人的債權(quán)是否確定待在庭審中予以質(zhì)證，但第三人給我公司承建的工程雖然工程已經(jīng)完工，但至今未最終決算，是我公司欠第三人錢，還是我公司多支付了工程款現(xiàn)最終不能確定，所以我公司與第三人之間的債權(quán)債務(wù)現(xiàn)不能確定，所以應(yīng)駁回原告的訴請(qǐng)。
第三人凌源鴻巖建筑工程有限公司述稱：1、呂桂祿非鴻巖建筑公司的項(xiàng)目經(jīng)理，其是借用鴻巖建筑公司的資質(zhì)與興諾開發(fā)公司簽訂施工合同，從施工合同的磋商和簽訂、履行、工程款的結(jié)算均是呂桂祿自己去實(shí)施去履行，鴻巖建筑公司并沒有參與，該事實(shí)有其他案件的二審生效判決確認(rèn)。2、呂桂祿與原告之間簽訂的銷售磚的買賣合同，合同上并沒有鴻巖建筑公司的蓋章，鴻巖建筑公司不認(rèn)可該合同，該合同的簽訂、履行、磚款的結(jié)算均是呂桂祿與原告之間進(jìn)行的，鴻巖建筑公司沒有參與，該合同對(duì)鴻巖建筑公司沒有法律效力，是呂桂祿的個(gè)人行為，由其個(gè)人承擔(dān)責(zé)任。3、本案是代位權(quán)訴訟，請(qǐng)法庭依法審查本案是否符合代位權(quán)訴訟的各項(xiàng)要件。鴻巖建筑公司認(rèn)為無論是否符合均與鴻巖建筑公司無關(guān)，請(qǐng)法庭依法駁回原告對(duì)鴻巖建筑公司的起訴。
第三人呂桂祿未作陳述，亦未向本院提交書面陳述意見。
當(dāng)事人圍繞訴訟請(qǐng)求及答辯和陳述意見依法提交了如下證據(jù)：原告提交的空心砌塊及標(biāo)磚銷售合同、（對(duì)賬和以房抵賬）協(xié)議、對(duì)賬單、興諾開發(fā)公司與鴻巖建筑公司簽訂的凌源雙園佳苑Ｄ-8＃、9＃、11＃、30＃、31＃、32＃、40＃、41＃樓的建設(shè)工程施工合同。雙圓佳苑Ｄ-8＃、9＃、11＃、30＃、31＃、32＃、40＃、41＃樓（工程完工驗(yàn)收）證明、興諾開發(fā)公司與鴻巖建筑公司簽訂的雙園佳苑Ｄ-10＃、43＃、44＃住宅樓的建設(shè)工程施工合同、雙圓佳苑Ｄ10＃、43＃、44＃樓（工程完工驗(yàn)收）證明、第三人鴻巖建筑公司制作的凌源鴻巖建筑工程有限公司承攬凌源雙園佳苑項(xiàng)目明細(xì)表、甲方抵頂工程款未辦理手續(xù)房屋明細(xì)、逾期付款違約金計(jì)算單截圖、凌源市人民法院兩份生效判決；被告興諾開發(fā)公司提交的說明及公司財(cái)務(wù)賬中呂桂祿為其出具的欠據(jù)、收據(jù)、借據(jù)和公司轉(zhuǎn)賬支付執(zhí)行款項(xiàng)的業(yè)務(wù)回單；第三人鴻巖建筑公司提交的說明、記賬憑證、銀行轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)回單、銀行轉(zhuǎn)賬憑證、稅收完稅證明。以上證據(jù)已經(jīng)庭審質(zhì)證和本院審查，予以確認(rèn)并在卷佐證。
根據(jù)當(dāng)事人陳述和經(jīng)審查確認(rèn)的證據(jù)，本院認(rèn)定事實(shí)如下：2013年5月6日，原告鴻凌建材公司作為供方（甲方）與第三人鴻巖建筑公司作為需方（乙方）簽訂空心磚及標(biāo)磚銷售合同。合同約定：凌源鴻巖建筑工程有限公司就雙圓佳苑工程項(xiàng)目所需空心磚和標(biāo)磚事宜與甲方協(xié)商達(dá)成協(xié)議，并對(duì)砌磚、標(biāo)磚的規(guī)格型號(hào)、數(shù)量、單價(jià)（以實(shí)際發(fā)貨量結(jié)算）、質(zhì)量、交（提）貨地點(diǎn)和方式、驗(yàn)收、結(jié)算方式及期限等作出了約定。在該銷售合同需方代表處呂桂祿簽名，凌源鴻巖建筑公司未加蓋公章確認(rèn)，供方處代表崔勇簽名，亦未加蓋公司公章確認(rèn)。銷售合同簽訂后，原告按合同約定完成了供貨。2014年11月23日，原告鴻凌建材公司作為甲方與第三人鴻巖建筑公司（呂桂祿）作為乙方簽訂協(xié)議。協(xié)議約定：2014年11月10日，雙方就業(yè)務(wù)期間（2007年至2014年）的往來賬進(jìn)行核對(duì)，確認(rèn)乙方欠甲方貨款共計(jì)514580.35元，經(jīng)雙方協(xié)商，達(dá)成如下協(xié)議：一、乙方將雙圓佳苑樓房?jī)商祝偨痤~532005.24元，抵頂甲方貸款，具體房屋為：1、Ｘ-18號(hào)樓三單元17樓2號(hào)，面積78.25平，單價(jià)3228.00元／平，合計(jì)252591.00元；2、Ｘ-14號(hào)樓五單元6樓1號(hào)，面積84.98平，單價(jià)3288.00元／平，合計(jì)279414.24元。二、抵頂樓房后，甲方尚欠乙方17424.89元以材料供應(yīng)方式結(jié)付。三、另2014年11月10日之前甲乙雙方所簽對(duì)賬單、協(xié)議全部作廢，以此協(xié)議為準(zhǔn)。該協(xié)議甲方處由崔勇簽名并加蓋鴻凌建材公司公章予以確認(rèn)，乙方處由呂桂祿簽名，并未加蓋鴻巖建筑公司公章確認(rèn)。2021年3月11日，原告鴻凌建材公司作為甲方與第三人呂桂祿作為乙方簽訂對(duì)賬單。該對(duì)賬單載明：甲乙雙方曾于2014年11月23日協(xié)議將雙圓佳苑樓房?jī)商祝偨痤~532005.24元）抵頂甲方磚款，具體房屋為：1、Ｘ-18號(hào)樓三單元17樓2號(hào)，面積78.25平，單價(jià)3228.00元／平，合計(jì)252591.00元；2、Ｘ-14號(hào)樓五單元6樓1號(hào)，面積84.98平，單價(jià)3288.00元／平，合計(jì)279414.24元。抵頂樓房后，甲方尚欠乙方17424.89元，以材料供應(yīng)方式結(jié)付。截止今日，乙方已將Ｘ-14號(hào)樓五單元6樓1號(hào)過戶給甲方，尚余一套Ｘ-18號(hào)樓三單元17樓2號(hào)，因多種原因未能過戶給甲方。乙方又于2018年11月6日使用甲方方磚275.8平，單價(jià)39元／平，共計(jì)金額10756.2元，未付款。因此截止今日，乙方累計(jì)欠甲方磚款245922.31元。該協(xié)議甲方處由崔勇簽名并加蓋鴻凌建材公司公章予以確認(rèn)，乙方處由呂桂祿簽名并填寫“如果房子永遠(yuǎn)不能過戶欠的錢是對(duì)賬單的欠款數(shù)”。
另查明，2013年10月22日，被告興諾開發(fā)公司作為發(fā)包方與第三人鴻巖建筑公司作為承包方簽訂建設(shè)工程施工合同。合同約定：工程名稱：凌源雙園佳苑Ｄ-8＃、9＃、11＃、30＃、31＃、32＃、40＃、41＃樓。工程地點(diǎn)：凌源東站南側(cè)。工程內(nèi)容：雙園佳苑小區(qū)Ｄ-8＃、9＃、11＃、30＃、31＃、32＃、40＃、41＃樓施工圖紙內(nèi)全部?jī)?nèi)容。承包范圍：土建、裝飾（包括門窗、采暖、給排水、電氣、網(wǎng)絡(luò)電視、通訊）等施工圖紙所有項(xiàng)目。開工日期：2013年10月25日，竣工日期：2014年5月31日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)219天。合同價(jià)款為31962733.55元。同日，被告興諾開發(fā)公司作為發(fā)包方與第三人鴻巖建筑公司作為承包方簽訂建設(shè)工程施工合同。合同約定：工程名稱凌源雙園佳苑Ｄ-10＃、43＃、44＃樓。工程地點(diǎn)：凌源東站南側(cè)。工程內(nèi)容：雙園佳苑小區(qū)Ｄ-10＃、43＃、44＃樓施工圖紙內(nèi)全部?jī)?nèi)容。承包范圍：土建、裝飾（包括門窗、采暖、給排水、電氣、通訊、網(wǎng)絡(luò)電視）等施工圖紙所有項(xiàng)目。開工日期：2013年10月25日，竣工日期：2014年5月31日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)219天。合同價(jià)款為12835654.61元。該兩份合同發(fā)包人處由凌源興諾房地產(chǎn)開發(fā)有限公司法定代表人和委托代理人簽名并加蓋公司公章予以確認(rèn)，承包人處由凌源鴻巖建筑工程有限公司的法定代表人和呂桂祿簽名并加蓋公司公章予以確認(rèn)。工程施工合同簽訂后，第三人呂桂祿對(duì)上述承包的工程進(jìn)行了實(shí)際施工，第三人鴻巖建筑公司將施工資質(zhì)出借給第三人呂桂祿，但未參與上述工程項(xiàng)目的實(shí)際施工。而工程項(xiàng)目是由被告興諾開發(fā)公司與第三人呂桂祿之間進(jìn)行結(jié)算，興諾開發(fā)公司并未通過鴻巖建筑公司與呂桂祿進(jìn)行結(jié)算。2015年6月25日，被告興諾開發(fā)公司出具了凌源雙圓佳苑小區(qū)Ｄ-8＃、9＃、11＃、30＃、31＃、32＃、40＃、41＃樓工程主體分部工程完工并驗(yàn)收完畢證明。同日，被告興諾開發(fā)公司出具了凌源雙圓佳苑小區(qū)Ｄ-10＃、43＃、44＃樓工程主體分部工程完工并驗(yàn)收完畢證明。在該兩份證明中證明單位建設(shè)單位興諾開發(fā)公司加蓋公章予以確認(rèn)、監(jiān)理單位朝陽弘泰建設(shè)工程咨詢有限公司加蓋公章予以確認(rèn)、施工單位鴻巖建筑公司加蓋公章予以確認(rèn)，監(jiān)督單位凌源市工程質(zhì)量監(jiān)督站加蓋監(jiān)管專用章予以確認(rèn)，同時(shí)上述單位負(fù)責(zé)人等均簽名予以確認(rèn)。
另查明，2014年10月16日，興諾開發(fā)公司出具承諾書載明：呂桂祿以鴻巖建筑工程有限公司名稱承建的雙圓佳苑Ｄ-8＃、Ｄ-9＃、Ｄ-10＃、Ｄ-30＃、Ｄ-11＃等工程產(chǎn)生的稅金由我開發(fā)公司承擔(dān)。該承諾書中興諾開發(fā)公司負(fù)責(zé)人簽字并加蓋公章予以確認(rèn)。本案在審理過程中，被告興諾開發(fā)公司提交的預(yù)付呂桂祿工程款說明載明：呂桂祿總工程合同款53840250元，預(yù)付呂桂祿工程款54308714.96元，多付呂桂祿工程款468464.96元。第三人鴻巖建筑公司提交的說明載明：2014年2月凌源興諾房地產(chǎn)開發(fā)有限公司辦理建筑貸款應(yīng)銀行要求銀行貸款支付到建筑公司名下，2014年2月20日工商銀行凌源支行從興諾公司賬戶將貸款3000萬匯入鴻巖建筑公司賬戶，2月24日鴻巖公司又經(jīng)呂桂祿同意（呂桂祿經(jīng)興諾公司指示）將貸款轉(zhuǎn)給朝陽四聯(lián)商貿(mào)有限公司。2017年8月28日鴻巖建筑公司收到興諾開發(fā)公司支付雙圓佳苑工程代扣代繳稅款60萬元
判決結(jié)果
駁回原告凌源鴻凌新型建材有限責(zé)任公司的訴訟請(qǐng)求。
案件受理費(fèi)6846元，由原告凌源鴻凌新型建材有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。
如不服本裁定，可以在裁定書送達(dá)之日起十日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按照對(duì)方當(dāng)事人或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于遼寧省朝陽市中級(jí)人民法院
合議庭
審判員張連
二〇二一年八月二十日
書記員翟運(yùn)宏
判決日期
2021-09-27
