復(fù)議申請人宋治國不服貴州省凱里市人民法院（2019）黔2601執(zhí)異163號執(zhí)行裁定書，向本院申請復(fù)議，本院受理后，依法組成合議庭進行審查，現(xiàn)已審查終結(jié)
宋治國、凱里乾興生態(tài)農(nóng)林開發(fā)有限公司執(zhí)行審查類執(zhí)行裁定書
案號：（2020）黔26執(zhí)復(fù)2號
判決日期：2020-12-28
法院：貴州省黔東南苗族侗族自治州中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
凱里市人民法院查明：2019年6月12日，申請執(zhí)行人宋治國向凱里市人民法院申請執(zhí)行被執(zhí)行人乾興公司、順恒通公司欠付建設(shè)工程施工合同款項11684879.55元及實現(xiàn)工程款產(chǎn)生的律師費200000元。2019年8月2日，宋治國與乾興公司、順恒通公司達成《執(zhí)行和解協(xié)議》，協(xié)議主要內(nèi)容有：1、乾興公司、順恒通公司于2019年8月5日支付宋治國1000000元工程款，截止至2019年8月4日，被執(zhí)行人已支付宋治國9556653元。2、雙方重新抓鬮對宋治國承建的下司生態(tài)農(nóng)林觀光生態(tài)餐廳等工程及補充協(xié)議增加的工程選擇結(jié)算公司進行結(jié)算。若任何一方未在出具結(jié)算報告五個工作日內(nèi)未發(fā)現(xiàn)該結(jié)算報告存在違反約定的結(jié)算方法和結(jié)算依據(jù)及結(jié)算相關(guān)法律法規(guī)、公平公正或者計算明顯錯誤的情形，結(jié)算報告在核對和審查期限屆滿后立即生效。3、本次結(jié)算報告生效后，乾興公司、順恒通公司應(yīng)支付宋治國的剩余款項從結(jié)算報告生效之日起（包含當(dāng)日）按照人民銀行同期貸款利率支付利息。4、本次結(jié)算報告生效后，乾興公司、順恒通公司必須在2019年10月15日之前支付宋治國1500000元工程款。若乾興公司、順恒通公司已將本案全部款項支付給了宋治國則無需再支付該筆款項……12、若乾興公司、順恒通公司未按照本協(xié)議約定履行到期付款義務(wù)，連帶責(zé)任保證人賈春雨、李杉、何揚、秦春華也未履行連帶責(zé)任義務(wù)，宋治國隨時可以根據(jù)（2019）黔2601民初1543號民事調(diào)解書向法院申請恢復(fù)強制執(zhí)行……雙方簽訂和解協(xié)議后，李杉于2019年8月5日、2019年8月6日，分三筆款項向宋治國轉(zhuǎn)賬共計1000000元。雙方抓鬮選定縱橫博躍公司作為結(jié)算公司，縱橫博躍公司于2019年9月29日作出《結(jié)算書》，結(jié)果為：結(jié)算工程總造價18997610.63元。2019年10月11日，異議人向縱橫博躍公司提交異議。2019年10月12日，縱橫博躍公司召開異議意見會。根據(jù)異議意見會，2019年10月14日，縱橫博躍公司作出《結(jié)算修正報告》，結(jié)果為：工程造價19076675.81元，雙方無異議部分為7663475.42元，雙方有爭議部分為11413200.39元。縱橫博躍公司亦載明：我方只是造價公司,在法院提供的結(jié)算依據(jù)存在爭議的情況下,我方無法做出公平的判斷，有爭議部分只有當(dāng)事人雙方自行解決,待雙方意見一致后,我方再對結(jié)算成果按照雙方統(tǒng)一意見進行調(diào)整。本次修正總造價為19076675.81元。2019年10月21日，宋治國向凱里市人民法院申請恢復(fù)執(zhí)行被執(zhí)行人乾興公司、順恒通公司欠付建設(shè)工程施工合同款項10774879.55元及利息（利息按照銀行同期貸款利率的兩倍計算，利息自2019年6月3日開始計算）。凱里市人民法院于2019年10月29日作出（2019）黔2601執(zhí)恢188號之四、之七、之八三份執(zhí)行裁定書，分別凍結(jié)了順恒通公司在中國建設(shè)銀行52×××13-1賬戶內(nèi)存款10853054元；乾興公司的貴州省農(nóng)村信用社聯(lián)合社820000000001119264-1賬戶內(nèi)存款10853054元；乾興公司的中國建設(shè)銀行52×××04-1賬戶內(nèi)存款10853054元；以上銀行存款凍結(jié)期限均為十二個月。
申請復(fù)議人宋治國向本院申請復(fù)議稱：凱里市人民法院在作出（2019）黔2601執(zhí)異163號執(zhí)行裁定書過程中，嚴(yán)重違反法定程序，嚴(yán)重的侵犯了復(fù)議申請人的訴訟權(quán)利，該執(zhí)行裁定書認定事實不清、認定事實錯誤，嚴(yán)重的損害了復(fù)議申請人的合法權(quán)益。一、凱里市人民法院嚴(yán)重違反法定程序，立案后未依法通知復(fù)議申請人，剝奪了復(fù)議申請人辯解的機會，作出了極不利于復(fù)議申請人的裁定，嚴(yán)重的侵犯了復(fù)議申請人的訴訟權(quán)利。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二條“執(zhí)行異議…人民法院應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)立案，并在立案后三日內(nèi)通知異議人和相關(guān)當(dāng)事人。”之規(guī)定，凱里市人民法院在對被執(zhí)行人申請執(zhí)行異議一案立案后應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)通知復(fù)議申請人，但凱里市人民法院在立案后未按照法律規(guī)定通知復(fù)議申請人的情況下作出了極不利于復(fù)議申請人的（2019）黔2601執(zhí)異163號執(zhí)行裁定書，剝奪了復(fù)議申請人辯解的機會，嚴(yán)重的違反了法定程序，侵犯了復(fù)議申請人的訴訟權(quán)利。根據(jù)《最局人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十三條第四款“異議裁定…或者存在其他嚴(yán)重違反法定程序的情形，裁定撤銷異議裁定，發(fā)回作出裁定的人民法院重新審查。”之規(guī)定，（2019）黔2601執(zhí)異163號執(zhí)行裁定書應(yīng)當(dāng)依法予以撤銷，并發(fā)回作出裁定的人民法院重新審查。二、凱里市人民法院在未查清復(fù)議申請人恢復(fù)執(zhí)行主要事由的情況下，作出了認定事實不清、證據(jù)不足的（2019）黔2601執(zhí)異163號執(zhí)行裁定書。（一）復(fù)議申請人恢復(fù)執(zhí)行（2019）黔2601民初1543號民事調(diào)解書的主要事由是被執(zhí)行人違反執(zhí)行和解協(xié)議的根本約定，在履行執(zhí)行和解協(xié)議過程中單方面否認了已經(jīng)雙方簽字確認的涉案工程的工程量（結(jié)算依據(jù)竣工圖、材料市場價格詢價單及合同外工程現(xiàn)場簽證單包含涉案工程的工程量），導(dǎo)致失去了重新進行結(jié)算的前提條件，也失去了執(zhí)行和解的意義，執(zhí)行和解協(xié)議已無法履行。（二）凱里市人民法院在未審查復(fù)議申請人恢復(fù)執(zhí)行主要事由。復(fù)議申請人是在被執(zhí)行人違反了執(zhí)行和解的前提條件及根本約定導(dǎo)致執(zhí)行和解協(xié)議無法再履行的情況下，向凱里市人民法院申請恢復(fù)執(zhí)行（2019）黔2601民初1543號民事調(diào)解書。但凱里市人民法院在審查被執(zhí)行人申請執(zhí)行異議一案中，根本未對復(fù)議申請人恢復(fù)執(zhí)行主要事由進行審查，在事實不清、證據(jù)不足的情況下作出了（2019）黔2601執(zhí)異163號裁定書。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十三條第三款之規(guī)定，異議裁定認定基本事實不清，證據(jù)不足的，裁定撤銷異議裁定，發(fā)回作出裁定的人民法院重新審查，或者查清事實后作出相應(yīng)裁定。三、（2019）黔2601執(zhí)異163號執(zhí)行裁定書認定事實錯誤，斷章取義，作出了錯誤的異議裁定。該裁定書本院認為部分未全面引用縱橫博躍公司的說明，上述標(biāo)黑段全段應(yīng)是“按照造價計算規(guī)則，針對乾興公司提出的竣工圖上無法計算出部分工程量的異議（2019年10月12日會議紀(jì)要第三條），我方逐一對乾興公司提出的異議進行修正，將結(jié)算成果分為兩部分，其中一部分為雙方?jīng)]有異議部分，另一部分為雙方有爭議無法確認部分，我方只是造價公司，在法院提供的結(jié)算依據(jù)存在爭議的情況下，我方無法做出公平的判斷，有爭議部分只有當(dāng)事人雙方自行解決，待雙方意見一致后，我方再對結(jié)算成果按照雙方統(tǒng)一意見進行調(diào)整。”根據(jù)全段理解，導(dǎo)致結(jié)算成果存在兩部分的原因，完全是因被執(zhí)行人對已經(jīng)雙方簽字確認的工程量提出異議造成的，與復(fù)議申請人無關(guān)。四、需要說明的問題。（一）根據(jù)《執(zhí)行和解協(xié)議》第二條之規(guī)定，加入本案被執(zhí)行人不存在上述違約的情況，被執(zhí)行人也應(yīng)無條件認可19076675.81的結(jié)算成果。因為根據(jù)本條規(guī)定，雙方按照執(zhí)行和解協(xié)議重新進行結(jié)算，無論雙方對調(diào)整后的結(jié)算成果有何異議，只要在解決爭議期結(jié)束后，調(diào)整后的結(jié)算成果立即生效，雙方是否認可并不影響調(diào)整后的結(jié)算成果生效，所以被執(zhí)行人也應(yīng)當(dāng)按照《執(zhí)行和解協(xié)議》履行付款義務(wù)。（二）2019年10月15日，復(fù)議申請人在被執(zhí)行人存在上述違約的情況下，為了息訴寧人，未追究被執(zhí)行人的違約責(zé)任，認可了19076675.81的結(jié)算成果，并致函被執(zhí)行人說明了情況，同意被執(zhí)行人按照19076675.81的結(jié)算成果履行付款義務(wù)，但被執(zhí)行人明確拒絕履行付款義務(wù)，復(fù)議申請人在迫不得已的情況下才根據(jù)《執(zhí)行和解協(xié)議》第12條及相關(guān)法律法規(guī)向貴凱里市人民法院申請恢復(fù)執(zhí)行（2019）黔2601民初1543號民事調(diào)解書。
被執(zhí)行人凱里乾興生態(tài)農(nóng)林開發(fā)有限公司、貴州順恒通建設(shè)工程有限公司辯稱，凱里市人民法院作出的（2019）黔2601執(zhí)異163號執(zhí)行裁定認定事實清楚、適用法律正確，裁定正確，應(yīng)當(dāng)予以維持。一、凱里市人民法院作出的（2019）黔2601執(zhí)異163號執(zhí)行裁定程序合法。被答辯人是明知本次執(zhí)行異議情況的，其自認有理，沒有及時答辯，不能作為凱里市人民法院程序違法的理由。二、凱里市人民法院作出的（2019）黔2601執(zhí)異163號執(zhí)行裁定認定事實清楚、證據(jù)充分。本次執(zhí)行異議，焦點就是答辯人是否存在不履行《執(zhí)行和解協(xié)議》的行為，本案中，答辯人至始至終完全按照《執(zhí)行和解協(xié)議》履行自己的義務(wù)，也根據(jù)《執(zhí)行和解協(xié)議》行使自己的合法權(quán)利，沒有任何不履行《執(zhí)行和解協(xié)議》的事實和行為。（一）根據(jù)執(zhí)行和解協(xié)議第1條，答辯人應(yīng)于2019年8月5日支付宋治國100萬元。答辯人已按時支付（見向市法院提交的附件二）。（二）根據(jù)執(zhí)行和解協(xié)議第2條，雙方重新抓鬮選出貴州縱橫博躍項目管理有限公司為結(jié)算公司并對結(jié)算依據(jù)（竣工圖紙、材料市場價格詢價單、合同外工程現(xiàn)場簽證單）簽字確認（見向市法院提交的附件三光碟）。2019年8月20日宋治國與雙方選出的結(jié)算公司貴州縱橫博躍項目管理有限公司簽訂了結(jié)算合同即《建設(shè)工程造價咨詢合同》（見向市法院提交的附件四），合同約定2019年9月10日前出具結(jié)算成果。結(jié)算公司根據(jù)雙方簽字確認的結(jié)算依據(jù)進行了結(jié)算，2019年9月30日宋治國通知申請人乾興公司到縱橫博躍公司拿結(jié)算報告（結(jié)算金額為：18997610.63元）（見向市法院提交的附件五）。按照前述執(zhí)行和解協(xié)議第2條約定，結(jié)算報告出具后，雙方均有權(quán)在5個工作日內(nèi)根據(jù)執(zhí)行和解協(xié)議約定的結(jié)算方法、結(jié)算依據(jù)及結(jié)算相關(guān)的法律法規(guī)對該結(jié)算報告進行核對和審查，有權(quán)提出異議，答辯人乾興公司、順恒通公司于國慶后5個工作日內(nèi)的2019年10月11日向縱橫博躍公司提出了對結(jié)算報告的異議（見向市法院提交的附件六）。宋治國也在同一時間提出了異議。2019年10月12日縱橫博躍公司通知宋治國、乾興公司進行會議主題為“凱里乾興下司農(nóng)林生態(tài)園造價成果異議意見會”收集雙方意見。（見向市法院提交的附件七）。2019年10月14日結(jié)算公司縱橫博躍公司針對雙方提出的異議對報告進行結(jié)算修正并出具《結(jié)算修正報告》（見向市法院提交的附件八），雙方簽收生效。修正的結(jié)算報告
確認：凱里乾興生態(tài)園雙方無異議部分的結(jié)算金額為：7663475.42元，雙方有爭議部分金額為11413200.39元。縱橫博躍公司的《結(jié)算修正報告》中說明“我方只是造價公司，在法院提供的結(jié)算依據(jù)存在爭議的情況下，我方無法做出公平的判斷，有爭議部分只有當(dāng)事人雙方自行解決，待雙方意見一致后，我方再對結(jié)算成果按照雙方統(tǒng)一意見進行調(diào)整。”從以上事實看，答辯人完全按照執(zhí)行和解協(xié)議第2條的規(guī)定履行自己義務(wù)行使自己權(quán)利，沒有任何不履行行為。（三）《執(zhí)行和解協(xié)議》第3-12條是對答辯人應(yīng)支付宋治國的剩余款項的約定，約定剩余款項的支付時間及支付擔(dān)保責(zé)任等。根據(jù)生效的《結(jié)算修正報告》，雙方無爭議生效的金額為7663475.42元，截止2019年8月6日凱里乾興生態(tài)農(nóng)林開發(fā)有限公司、貴州順恒通建設(shè)工程有限公司共計支付宋治國工程款項一千多萬元，二答辯人已經(jīng)多支付宋治國數(shù)百萬元（見向市法院提交的附件九）。答辯人已支付完成雙方結(jié)算無異議生效部分款項，現(xiàn)無需再支付。待爭議部分得到合理合法解決確定具體應(yīng)支付金額后，如答辯人還欠付才應(yīng)繼續(xù)支付。對于有異議部分的工程造價，現(xiàn)還沒法確定。在答辯人沒有違反執(zhí)行和解協(xié)議情況下，被答辯人請求恢復(fù)執(zhí)行，完全不應(yīng)支持。三、被答辯人宋治國在恢復(fù)執(zhí)行申請書（見向市法院提交的附件十）和復(fù)議申請書中提到的答辯人不履行執(zhí)行和解協(xié)議及故意干預(yù)結(jié)算故意否認雙方簽字的工程量的理由根本不能成立。四、雙方糾紛的解決建議。答辯人和被答辯人宋治國簽訂的是包干價合同，相當(dāng)于在完成合同約定工程項目時盈虧自負。所以，宋治國施工時資料管理混亂很多施工都沒有施工資料，導(dǎo)致結(jié)算一再得不出讓雙方信服的結(jié)果。下一步履行執(zhí)行和解協(xié)議，需要對方拿出誠意，可以請有資質(zhì)公司現(xiàn)場逐項校實，施工現(xiàn)場還在，完全可以審計清楚的。另一個辦法，請對方將雙方這次結(jié)算爭議部分起訴到法院，由法官依法判斷并裁決。對方走恢復(fù)執(zhí)行之路，本案明顯達不到恢復(fù)執(zhí)行條件。
本院查明的事實與執(zhí)行法院查明的事實一致
判決結(jié)果
撤銷貴州省凱里市人民法院（2019）黔2601執(zhí)異163號執(zhí)行裁定書，發(fā)回重新作出裁定。
本裁定送達后即發(fā)生法律效力
合議庭
審判長龍久順
審判員周勁松
審判員龍愷
二〇一九年一月十三日
書記員馮雨晴
判決日期
2020-12-28
