上訴人李寶齊因與被上訴人中國三安建設集團有限公司（以下簡稱三安公司）、原審第三人三源建筑（天津）電氣有限公司（以下簡稱三源公司）勞動爭議糾紛一案，不服天津市濱海新區人民法院作出的（2020）津0116民初31994號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年7月3日立案后，依法組成合議庭，經過閱卷、詢問當事人，依據法律規定，不開庭進行了審理。本案現已審理終結
李寶齊、中國三安建設集團有限公司等勞動爭議民事二審民事判決書
案號：（2021）津03民終4461號
判決日期：2021-09-03
法院：天津市第三中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
李寶齊上訴請求：1.撤銷一審判決第二項，將本案發回重審或改判支持上訴人一審訴訟請求;2.一、二審訴訟費用由三安公司承擔。事實和理由：同意一審判決第一項，但不同意一審判決其他項。三安公司解除同李寶齊的勞動關系，依據不合法。三安公司的考勤制度本身就不具有合法性，不應當作為解除雙方之間勞動合同的依據。三安公司的工會的組成不合法。工會認可或同意三安公司解除同李寶齊之間的勞動合同，也系不具有合法性，應當支付賠償金。上訴人提供了加班的事實，按照法律規定，應當判令三安公司支付相應的加班工資。由于三安公司的原因造成李寶齊失業手續沒法辦理，所以要求三安公司繼續辦理失業保險。
三安公司辯稱，不同意上訴人的上訴請求，李寶齊待崗期間，公司已經按照待崗規定給其發放了工資，并為其繳納了保險，三安公司在李寶齊未到崗上班的情況下，足額支付了李寶齊最低生活保障標準的工資，符合法律規定，不存在欠付工資的情形。李寶齊嚴重違反公司規章制度，存在曠工事實，該行為導致公司解除其勞動關系，合法合理。工會的組成是合法的。李寶齊是司機崗位，每天有效工作時間只是上班和下班接送員工，其他時間基本都在休息，不存在支付加班工資的情形。對于失業保險，在公司解除合同后，李寶齊拒絕與公司協商有關合同解除后的相關事宜，同時其存在著欠付公司替其繳納的個人社會保險，故失業手續沒有辦法辦理。故請求駁回上訴，維持原判。
三源公司述稱，同意三安公司的答辯意見。
李寶齊向一審法院起訴，請求依法判決三安公司：1.支付自2016年3月1日起至2020年7月31日止的工資165048元；2.支付違法解除勞動合同賠償金113506元；3.支付2014年1月至2015年12月延時加班工資40167.6元；4.支付2014年1月至2015年12月的休息日加班工資6028元；5.給李寶齊辦理檔案轉移手續；6.給李寶齊辦理失業保險手續；7.承擔案件受理費。一審訴訟中，李寶齊變更第一項、第二項訴訟請求為：判令三安公司支付自2016年3月1日起至2020年7月31日止的工資189528元；支付違法解除勞動合同賠償金227012元。
一審法院認定事實：2013年2月1日，李寶齊與三安公司簽訂無固定期限勞動合同一份，合同期限自2013年2月1日起至法定的終止條件出現為止。李寶齊的崗位為后勤，具體工作內容為司機，采用標準工時制。三源公司系三安公司的全資子公司。三安公司將李寶齊派遣至三源公司處工作。李寶齊自2016年3月1日開始待崗。待崗期間李寶齊每周一、三報到打卡，并不提供勞動。
2020年6月24日，三源公司出具通知書一份，載明：公司研究決定，要求李寶齊于2020年7月1日上班，崗位為司機。如不按規定到崗記為曠工，根據《中國三安考勤管理制度》的相關規定，連續曠工3天，公司有權解除勞動合同。李寶齊在該通知書中標注如下內容：“本人一直在上班，請把強行扣留工資及福利待遇補齊后再議上崗之事！”
2020年7月13日，三安公司向李寶齊出具《關于立即復崗并履行勞動義務的通知書》，載明：李寶齊自2016年3月起長期報道，一直未提供正常勞動。2020年6月24日，公司致函要求李寶齊于2020年7月1日按公司作息時間到崗工作，提供正常勞動，但截至2020年7月13日李寶齊仍未復崗履行勞動義務。曠工已達8個工作日，嚴重違反勞動合同和《中國三安建設集團有限公司考勤管理制度》，屬于嚴重違反勞動紀律的行為。本著關懷員工的角度出發，公司決定再次通知李寶齊，請李寶齊于2020年7月14日復崗并提供勞動，崗位為司機（全天）。如李寶齊仍不返崗，根據《中國三安建設集團有限公司考勤管理制度》第五條第5.2款規定，連續曠工3個工作日（含）以上，為嚴重違反勞動紀律，公司將按規定解除勞動合同。特此通知。
2020年7月13日三安公司向李寶齊的ｑｑ郵箱（158×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）發送立即復崗通知書以及《中國三安建設集團有限公司考勤制度》。同日，三安公司人事亦通過電話告知李寶齊上崗通知書及考勤已發至李寶齊郵箱，李寶齊在電話中表示“怎么想起發我郵箱……發就發吧”。2020年6月28日，李寶齊通過該郵箱向三安公司索要勞動合同。在此之前，雙方亦通過郵箱就相關事項進行溝通。
2020年7月21日，三安公司工會委員會出具《關于解除李寶齊勞動合同的函》的批復，同意三安公司依據《中國三安建設集團有限公司考勤管理制度》第五條第5.2款規定，解除與李寶齊的勞動關系。
三安公司于2020年7月28日作出《解除勞動合同通知書》，載明：李寶齊于1991年12月就職于中國機械工業天津工程公司，2013年3月1日調入三安公司工作，簽訂無固定期限勞動合同。李寶齊自2016年3月起長期報道，一直未提供正常勞動。2020年6月24日，公司致函要求李寶齊于2020年7月1日按公司作息時間到崗工作，提供正常勞動，否則按曠工處理，但截至2020年7月13日李寶齊未復崗履行勞動義務。本著關懷員工的角度出發，三安公司于2020年7月13日再次通知李寶齊，請其于2020年7月14日復崗并提供勞動，但至7月17日李寶齊仍未返崗，根據《三安公司考勤管理制度》第五條第5.2款規定，連續曠工3個工作日（含）以上，為嚴重違反勞動紀律，經公司決定，解除勞動合同，解除日期2020年7月17日。庭審中，李寶齊、三安公司一致確認雙方的勞動關系于2020年7月17日解除。2020年10月29日，李寶齊向天津經濟技術開發區勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，同日，該委員會作出津濱勞人仲不字［2020］第40204號不予受理通知書，李寶齊主體不適格，不予受理。
另查，2016年6月20日，李寶齊提交書面申請一份，主要內容為：李寶齊為三源公司綜合管理部司機，自1991年12月參加工作已有25年，因受疾病困擾，無法適應公司日益細致嚴格的工作要求，為避免因李寶齊個人原因影響班組及公司發展，申請內退。
2016年6月30日，三源公司出具《關于員工李寶齊工作安排的請示報告》，載明：2016年初，三源公司相比往年同期承接任務較少，造成部分人員工作不飽滿，經公司班子成員會議研究決定，盡可能的安排工作不飽滿的部分人員休假。司機李寶齊于2016年2月22日起休假，因工作需要5月24日開始，公司人事部門多次電話通知李寶齊，要求該員工返回公司上班。6月1日李寶齊到公司后，公司安排其負責塘沽區域的班車，李寶齊提出不能居住公司提供的職工宿舍，每日必須回天津市內家里照顧父母。公司安排的其他離開市區的項目部工作，該員工也不能接受，經三源公司主管人員多次談話，不能解決問題。最近，該員工在人事部門報到，本人提出內退申請。為此三源公司特向公司請示：繼續待崗、內退、還是安排到其他單位工作。
2018年6月20日，三安公司第二屆職代會第二次職工代表組長聯席會審議通過《集體協商制度》等制度的決議，載明三安公司于2018年6月20日召開職工代表組長聯席會議，會議經過三分之二以上參會代表同意，審議通過《集體協商制度》、《考勤管理制度》等各項規章制度。
一審法院認為，勞動者與用人單位的合法權益均受法律保護。李寶齊要求判令三安公司支付自2016年3月1日起至2020年7月31日止的工資189528元的訴訟請求。《中華人民共和國勞動法》第四十六條規定，工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬。本案中李寶齊方認可自2016年3月1日至2020年7月31期間未到三安公司處工作的事實，工資應是勞動者付出勞動所得的對價，因此李寶齊要求三安公司支付自2016年3月1日至2020年7月31日期間未足額支付的工資189528元,沒有事實和法律依據，不予支持。
李寶齊要求判令三安公司支付違法解除勞動合同賠償金227012元的訴訟請求。關于三安公司以曠工為由解除勞動合同是否違法的問題。本案中，李寶齊認可收到要求其2020年7月1日到崗上班的通知，但其并未按照通知要求連續到崗工作。而后三安公司于2020年7月13日再次向李寶齊發送通知要求其于7月14日復崗并提供勞動，雖然李寶齊否認收到三安公司發送第二份復崗通知，但是結合李寶齊在錄音中陳述的“怎么想起發我郵箱……發就發吧”以及雙方通過郵箱溝通的實際情況，應認定為李寶齊已收到三安公司發送的第二份復崗通知及考勤管理的相關制度規定，李寶齊關于2016年就不再使用該郵箱而是由其家人使用的陳述不予采信。在此前提下，即使如李寶齊所述其于7月1日、6日、13日、7月24日到崗，但是在7月14日至7月17日三安公司與李寶齊解除勞動合同時，李寶齊已連續曠工3個工作日（含）以上，符合考勤管理制度中規定的嚴重違反勞動紀律，公司可以解除勞動合同的相關約定，亦不違反法律規定，三安公司據此解除與李寶齊的勞動合同并無不當，無須支付賠償金。故李寶齊此項訴訟請求，不予支持。
李寶齊要求判令三安公司支付2014年1月至2015年12月延時加班工資40167.6元及休息日加班工資6028元的訴訟請求。對于李寶齊主張的延時加班費、周六日加班費，依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十二條規定，勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。本案中，李寶齊未就加班的事實存在提供充分證據予以證實，應承擔舉證不能的不利后果，對于其此項訴訟請求，不予支持。
李寶齊要求判令三安公司為其辦理檔案轉移手續及給其辦理失業保險手續的訴訟請求。根據《中華人民共和國勞動合同法》第五十條的規定，用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續，李寶齊的此項主張，與法不悖，予以照準。李寶齊要求三安公司辦理失業保險手續，于法無據，不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第五十條，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十二條，《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第六條規定，判決：“一、被告中國三安建設集團有限公司于本判決發生法律效力之日起十日內為原告李寶齊辦理檔案轉移手續；二、駁回原告李寶齊的其他訴訟請求。本案案件受理費10元，由原告李寶齊負擔5元，由被告中國三安建設集團有限公司負擔5元。”
二審期間，各方當事人均未提交新證據。本院查明的事實與一審法院查明的事實一致，予以確認
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10元，由上訴人李寶齊負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長王福群
審判員李冬梅
審判員劉繼永
二〇二一年八月五日
法官助理魏雅瑩
書記員楊學彤
判決日期
2021-09-03
