上訴人山東伸達建設集團有限公司（以下簡稱伸達公司）因與被上訴人中鐵十局集團建筑工程有限公司（以下簡稱中鐵十局公司）、丁傳芳及原審原告韓明銀、原審被告劉雪提供勞務者受害責任糾紛一案，不服山東省平陰縣人民法院（2021）魯0124民初1038號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年7月14日立案后，根據《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民法院在部分地方開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點實施工作的決定》，依法適用第二審程序，由審判員獨任進行了審理。本案現已審理終結
山東伸達建設集團有限公司、韓明銀與中鐵十局集團建筑工程有限公司、丁傳芳等提供勞務者受害責任糾紛二審判決書
案號：（2021）魯01民終6679號
判決日期：2021-08-20
法院：山東省濟南市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
伸達公司上訴請求：1.撤銷（2021）魯0124民初1038號民事判決，依法改判；2.二審訴訟費由中鐵十局公司、丁傳芳承擔。事實和理由：原審判決對本案侵權主體的認定事實不清，適用法律錯誤，只判決伸達公司對韓明銀承擔賠償責任，明顯不公。一、伸達公司與中鐵十局公司系建筑工程違法分包關系，中鐵十局公司應承擔連帶賠償責任。伸達公司與中鐵十局公司簽訂的《建設工程施工勞務分包合同》第二條2.3勞務分包內容載明是，“平陰龍盛嘉園二期施工圖紙范圍內5、6、16、17＃住宅樓的基礎、主體結構、二次結構工程、安裝工程及其他附屬工程，包括但不限于相關圖紙、圖紙會審、設計變更、電梯圖紙、安裝設備圖紙內的及本合同文件土建主體施工內容”等，因此，伸達公司的承包施工范圍包括建筑工程的主體結構施工。根據我國《建筑法》第二十九條第一款規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。”該款屬于法律規定中的強制性規定，一經違反，當屬無效。另外，住房和城鄉建設部發布的《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市，其中第三項規定：“施工總承包單位將施工總承包合同范圍內工程主體結構的施工分包給其它單位的，鋼結構工程除外。”因此中鐵十局公司將涉案工程的主體結構施工勞務分包給伸達公司，屬于違法分包的行為，中鐵十局公司作為總承包施工單位具有明顯的過錯。伸達公司作為承包方是有合法的施工資質，但這并不能否認中鐵十局違法分包的客觀事實，更不能作為中鐵十局公司不承擔連帶賠償責任的理由。二、丁傳芳無證無照從事有償職業中介活動，屬于非法職業中介，對造成韓明銀的人身損害行為存在明顯過錯，應承擔連帶賠償責任。丁傳芳將韓明銀在內的勞務人員介紹到伸達公司從事勞務施工，伸達公司通過丁傳芳向勞務人員發放工資，丁傳芳收取相應的中介費。丁傳芳將韓明銀介紹給伸達公司從事勞務活動，其既沒有辦理營業執照，更沒有取得人力資源服務許可證，屬于典型的無證無照從事有償的職業中介活動。另外需要說明強調的是，丁傳芳在職業介紹過程中，未對韓明銀的年齡（當時已超過60周歲）等身份等情況進行基本的詢問核實，造成伸達公司在雇傭韓明銀從事勞務過程中面臨著潛在的用工風險，最終造成韓明銀在從事勞務過程中受到傷害的后果。假設丁傳芳能在職業中介過程中將韓明銀的個人具體身份情況向伸達公司告知的話，伸達公司會就是否雇傭韓明銀從事勞務作出選擇，也就不會發生韓明銀受傷的后果。《山東省人力資源市場條例》第四十九條規定：“違反本條例規定，侵害求職者或者用人單位合法權益，造成財產損失或者其他損害的，依法承擔民事責任。”因此，原審認為丁傳芳只是提供勞務中介服務，對韓明銀的受傷無過錯的事實認定不清，與客觀事實不符。丁傳芳有償從事非法職業中介行為，對造成韓明銀的傷害存在明顯的過錯，應承擔連帶賠償責任。綜上，原審判決對侵權責任主體的認定事實不清，導致適用法律錯誤，只判決伸達公司對韓明銀承擔賠償責任，并未判決中鐵十局公司、丁傳芳承擔連帶賠償責任，明顯不公。
中鐵十局公司辯稱，中鐵十局公司將涉案工程的勞務部分分包給具有相應資質的伸達公司，在分包過程中沒有任何違反法律法規的行為，屬依法分包，不應承擔連帶責任。
丁傳芳辯稱，1、丁傳芳并非無證無照從事非法中介活動。一審已經查明，丁傳芳與案外人張立生系夫妻關系，張立生于2020年7月27日注冊成立濟南青隆人力資源信息咨詢有限公司，經驗范圍包括信息咨詢服務、職業中介活動。丁傳芳于2020年7月初向劉雪介紹韓明銀等務工人員到涉案工地從事勞務工作，丁傳芳從中收取每人10元的費用。即丁傳芳就職于其丈夫成立的濟南青隆人力資源信息咨詢有限公司，當時2020年7月初其公司執照正在審批中，至2020年7月27日公司營業執照正式下達。綜上，丁傳芳并非無證無照從事非法中介活動。
2、伸達公司稱丁傳芳未對韓明銀已超過60周歲等身份情況進行基本的詢問核實等。這不是丁傳芳的過錯或者過失。用人單位并未對勞務人員提任何要求。尤其在農村，從事勞務人員幾乎超過60歲，甚至70歲，對此伸達公司是明知的。更況且勞務人員均手持身份證去干活，如其認為不合格，完全可以拒絕其從事勞務。現在出現事故了，又將責任推卸給丁傳芳，嚴重喪失誠信，其陳述不應給予采信。
3、本案情況不適用《山東省人力資源市場條例》第四十九條的規定。本案法律關系明確。一審法院已明確，作為提供勞務者受害責任糾紛，應適用當時的法律和司法解釋的規定，即應適用《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2003］20號文）第十一條第一款、第二款規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”本案中，丁傳芳僅是勞務中介人，而伸達公司則是韓明銀的雇主，按上述司法解釋，伸達公司理應承擔損害賠償責任。丁傳芳作為勞務介紹者，無論有證、無證、是否非法，其與韓明銀受傷無任何因果關系，亦無任何過錯，故伸達公司主張丁傳芳對其損害后果承擔連帶責任，無任何事實依據及法律根據。綜上，請求駁回伸達公司對丁傳芳的上訴請求，維持原判。
韓明銀述稱，一、伸達公司與中鐵十局系違法分包關系，根據伸達公司與中鐵十局公司的《建設工程施工勞務分包合同》，可以看出伸達公司承包范圍包含建筑工程主體結構，該部分依據規定應由中鐵十局公司完成，據此能夠認定雙方存在違法分包關系，中鐵十局公司應對韓明銀的損失承擔連帶責任。二、伸達公司訴稱丁傳芳應承擔連帶賠償貴任，丁傳芳只是提供勞務中介服務，其是否有資質，僅是判斷是否違法行政管理法規，是否應受到行政處罰的依據，伸達公司與韓明銀成立事實上的勞務合同關系，伸達公司應對韓明銀受傷承擔賠償責任，丁傳芳不應承擔連帶賠償責任。綜上，韓明銀提供勞務受害的損失應由伸達公司承擔，中鐵十局公司承擔連帶責任。
劉雪述稱，同意一審判決，劉雪不承擔責任，對于責任主體問題，同意伸達公司的意見。
韓明銀向一審法院起訴請求：1.判令劉雪、伸達公司、中鐵十局公司、丁傳芳賠償韓明銀醫療費16200元、住院伙食補助費7900元、交通費200元；2.殘疾賠償金、誤工費、護理費、營養費、精神損害撫慰金、后續治療費、被扶養人生活費待司法鑒定后確定；3.本案訴訟費、鑒定費由劉雪等承擔。訴訟過程中，韓明銀將第一項、第二項訴訟請求變更為：判令劉雪等承擔韓明銀醫療費16810元、殘疾賠償金314827.2元、精神損害撫慰金2萬元、誤工費32760元、護理費18590元、營養費2700元、交通費2000元、住院伙食補助費7900元、鑒定費2860元，合計418447.2元；并要求劉雪、伸達公司承擔賠償責任，中鐵十局公司、丁傳芳承擔連帶賠償責任。
一審法院認定事實：2020年7月5日15時許，韓明銀在平陰縣龍盛家園小區17號樓工地，站在一口直徑約1.5米、深約3米的地下室排氣井上沿清理井內垃圾時，不慎從井口跌落至井底，致韓明銀受傷。后韓明銀被送往平陰縣中醫醫院治療，入院診斷為創傷性休克、左側液氣胸、肺挫傷、左側第9、10肋骨骨折、肝挫裂傷、脾挫裂傷、膈肌破裂等，于當日17時行肝挫裂傷縫合術、膽囊切除術、脾切除術、胃修補術、膈肌破裂修補術。韓明銀在平陰縣中醫醫院住院治療79天，于2020年9月22日出院，花費醫療費154166.73元，其中伸達公司墊付大部分醫療費，剩余16810元由韓明銀自行支付，并由劉雪向韓明銀之女韓子秀出具金額為16200元的借條一份。
訴訟過程中，韓明銀申請對其傷殘等級、誤工期限（含后續治療時）、護理人數及期限（含后續治療時）、營養期限（含后續治療時）、后續治療費進行司法鑒定。一審法院依法委托山東澤宇法醫司法鑒定中心對韓明銀申請事項進行司法鑒定。山東澤宇法醫司法鑒定中心于2021年3月22日作出魯澤法司鑒中心［2021］臨鑒字第18號《司法鑒定意見書》，鑒定意見為：韓明銀傷殘等級分別評定為八級、九級、九級、九級、九級、十級、十級；誤工期限評定為180日；護理期限評定為90日，住院期間護理人數評定為2人，出院后護理人數評定為1人；營養期限評定為90日；后續治療費及后續治療期間的誤工期限、護理期限及人數、營養期限均不予評定。韓明銀向山東澤宇法醫司法鑒定中心支付鑒定費2860元。各方當事人對該鑒定意見均未提出異議。
另查明，伸達公司系具備建筑工程施工總承包一級資質的建筑企業。中鐵十局公司平陰分公司與伸達公司簽訂《建設工程施工勞務分包合同》，主要約定：中鐵十局公司將平陰縣龍盛家園建設項目（二期）土建及安裝（一標）工程的勞務作業分包給伸達公司施工，勞務分包內容包括施工圖紙范圍內5＃、6＃、16＃、17＃住宅樓的基礎、主體結構、二次結構工程、安裝工程及其他附屬工程等。劉雪系伸達公司的工作人員，在伸達公司承包的涉案項目負責現場管理等工作，系伸達公司派駐該項目的項目負責人。丁傳芳與案外人張立生系夫妻關系，張立生于2020年7月27日注冊成立濟南青隆人力資源信息咨詢有限公司，經營范圍包括信息咨詢服務、職業中介活動。丁傳芳于2020年7月初向劉雪介紹韓明銀等務工人員到涉案工地從事勞務工作，丁傳芳從中收取10元／人的費用。
一審法院認為，因本案侵權行為及損害后果均發生在《中華人民共和國民法典》施行前，根據《最高人民法院關于適用
關于第一個爭議焦點，一審法院認為，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2003］20號）第十一條第一款、第二款規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”本案中，韓明銀系經丁傳芳向劉雪介紹到涉案工地從事勞務工作，而劉雪又是伸達公司在涉案工程的項目負責人，因此，應認定韓明銀與伸達公司成立事實上的勞務合同關系。韓明銀在從事勞務活動中受傷，根據上述司法解釋規定，應由伸達公司對其損害后果承擔賠償責任。韓明銀在從事勞務工作過程中，明知勞務內容具有一定的危險性，未盡到合理的注意義務，對本案損害發生亦存在一定過錯，根據《中華人民共和國侵權責任法》第二十六條“被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任”之規定，可以減輕伸達公司的責任。對于伸達公司應承擔的責任比例，一審法院酌定為80%。因劉雪系伸達公司的項目負責人，故劉雪安排韓明銀在涉案工地從事勞務工作應視為履行職務行為，根據《中華人民共和國民法總則》第一百七十條“執行法人或者非法人組織工作任務的人員，就其職權范圍內的事項，以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為，對法人或者非法人組織發生效力”之規定，相應的行為后果應由伸達公司承擔。韓明銀主張劉雪承擔賠償責任，于法無據，一審法院不予支持。因伸達公司具備建筑工程施工總承包一級資質，中鐵十局公司將涉案工程的勞務內容分包給伸達公司進行施工，不違反法律、行政法規的強制性規定。因此，中鐵十局公司對韓明銀的受傷并無過錯，韓明銀主張中鐵十局公司對其損害后果承擔連帶賠償責任，于法無據，一審法院不予支持。因丁傳芳只是為韓明銀與伸達公司提供勞務中介服務，對韓明銀的受傷并無過錯，韓明銀主張丁傳芳對其損害后果承擔連帶賠償責任，于法無據，一審法院不予支持。
關于第二個爭議焦點，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2003］20號）第十七條第一款、第二款規定：“受害人遭受人身損害，因就醫治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入，包括醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養費，賠償義務人應當予以賠償。受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養人生活費，以及因康復護理、繼續治療實際發生的必要的康復費、護理費、后續治療費，賠償義務人也應當予以賠償。”本案中，韓明銀在提供勞務過程中受傷，現韓明銀主張伸達公司支付醫療費、殘疾賠償金等合理損失，不違反法律規定，一審法院予以支持。
對于醫療費，韓明銀主張其受傷后在平陰縣中醫醫院住院治療花費154166.73元，大部分由伸達公司墊付，剩余16810元未有支付；后在鑒定過程中到山東省煤炭泰山療養院作檢查花費檢查費414元，韓子方、韓子秀墊付醫療費21854元。一審法院認為，根據韓明銀提交的由劉雪于2020年9月22日出具的借條記載，韓明銀之女韓子秀支付醫療費16200元，餐費充值500元，韓明銀在鑒定過程中支付檢查費414元，故韓明銀自行支付的醫療費合計16614元（16200元＋414元）。對于借條記載的餐費充值500元，應屬于住院伙食補助費范疇，不屬于醫療費，一審法院不予認定。對于韓明銀主張的韓子方、韓子秀墊付醫療費共計21854元，因韓明銀未提交相關票據加以佐證，且伸達公司、劉雪不予認可，故對其主張的數額一審法院不予采信。綜上，韓明銀因本案事故受傷住院及出院檢查共花費154580.73元（154166.73元＋414元），應由伸達公司承擔的部分為123664.58元（154580.73元×80%）。伸達公司已墊付的醫療費應為137966.73元（154580.73元-16614元），對于伸達公司超額支付的14302.15元（137966.73元-123664.58元），韓明銀應予返還伸達公司。韓明銀主張伸達公司再支付醫療費16810元，于法無據，一審法院不予支持。
對于殘疾賠償金，一審法院認為，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2003］20號）第二十五條第一款規定：“殘疾賠償金根據受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，自定殘之日起按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。”第三十五條第二款規定：“‘上一年度’，是指一審法庭辯論終結時的上一統計年度。”本案中，本案一審法庭辯論終結之日為2021年4月25日，故上一統計年度應為2020年度。《山東省高級人民法院關于開展人身損害賠償標準城鄉統一試點工作的意見》（魯高法［2020］18號）第一條規定：在民事訴訟中，對各類人身損害賠償糾紛案件（含海事案件），不再區分城鎮居民和農村居民，統一按照城鎮居民賠償標準計算相關項目賠償數額。第二條規定：對于死亡賠償金、殘疾賠償金，按照山東省上一年度“城鎮居民人均可支配收入”計算；對于被扶養人生活費，按照山東省上一年度“城鎮居民人均消費性支出”計算。據此規定，韓明銀主張按照2020年度山東省城鎮居民人均收入43726元／年計算殘疾賠償金，不違反法律規定，一審法院予以支持。韓明銀于1958年8月19日出生，截止韓明銀于2021年3月22日定殘時，已經年滿62周歲，故殘疾賠償金的支付年限應為18年（20年-2年）。根據司法鑒定意見，韓明銀的損傷構成一個八級、四個九級、兩個十級傷殘，韓明銀主張殘疾賠償金314827.20元（43726元／年×18年×40%），不違反法律規定，一審法院予以支持。伸達公司應予賠償251861.76元（314827.20元×80%）。
對于精神損害撫慰金，韓明銀因本案事故受傷構成一個八級、四個九級、兩個十級傷殘，其精神必然遭受嚴重傷害。現韓明銀主張精神損害撫慰金，于法有據，一審法院予以支持。伸達公司應予賠償16000元（20000元×80%）。
對于誤工費，韓明銀主張根據鑒定意見，其誤工期為180天，按照山東省2019年度城鎮非私營單位平均工資66562元／年計算，誤工費共計32760元。伸達公司有異議，認為韓明銀已經超過法定退休年齡，故不存在誤工損失。一審法院認為，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2003］20號）第二十條規定：“誤工費根據受害人的誤工時間和收入狀況確定。誤工時間根據受害人接受治療的醫療機構出具的證明確定。受害人因傷致殘持續誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業上一年度職工的平均工資計算。”據此規定，誤工費是指賠償義務人應向賠償權利人支付的受害人從遭受傷害起在法定誤工期限內，因無法從事正常工作而實際減少的收入。我國法律及司法解釋并未對受害人獲得誤工費賠償的年齡作出限制性規定，只要受害人遭受侵害，客觀上因侵害導致誤工而致其收入減少，均有權要求侵害人賠償誤工費用。本案中，韓明銀在事故發生時雖已年滿61周歲，但不能以其年齡以及已經享受到居民養老保險待遇為標準，而應當結合其勞動能力、身體狀況及其所從事的工作確定誤工費用。原、被告雙方均認可韓明銀在事故發生時具有勞動能力，故韓明銀依據鑒定意見主張誤工費損失，不違反法律規定，一審法院予以支持。因韓明銀不能舉證證明其受傷前三年內的平均收入狀況，故對誤工費計算標準，一審法院調整為參照2020年度山東省城鎮居民人均收入43726元／年即119.80元／天計算，誤工費應為21564元（180天ｘ119.80元／天）。伸達公司應予賠償17251.20元（21564元ｘ80%）。
對于護理費，韓明銀主張護理期限為90天，住院期間2人護理，其余時間1人護理，按照護工標準110元／天計算，故主張護理費18950元。伸達公司有異議，辯稱韓明銀重復計算了護理期限。一審法院認為，韓明銀主張的護理費計算方式及數額不違反法律規定，一審法院予以支持。伸達公司應予賠償14872元（18950元×80%）。
對于營養費，韓明銀主張根據鑒定意見營養期限為90天，按照30元／天計算，營養費共計2700元，不違反法律規定，一審法院予以支持。伸達公司應予賠償2160元（2700元×80%）。
對于交通費，韓明銀主張2000元，但未提交相關交通費票據加以佐證，故對其主張的數額一審法院不予支持。鑒于韓明銀受傷后到醫院就診及到鑒定機構進行檢查，必然產生一定的交通費用，故對于交通費一審法院酌定為1000元。伸達公司應予賠償800元（1000元×80%）。
對于住院伙食補助費，韓明銀主張其住院79天，按每天100元計算，共計7900元，不違反法律規定，一審法院予以支持。伸達公司應予賠償6320元（7900元×80%）。
對于鑒定費，韓明銀因本案事故委托鑒定機構進行鑒定花費鑒定費2860元，系其因本案事故支出的必要、合理費用，伸達公司應予賠償2288元（2860元×80%）。
綜上所述，韓明銀的訴訟請求部分成立，一審法院予以支持。依照《最高人民法院關于適用
二審中，當事人沒有提交新證據。本院對一審查明相關事實予以確認。
本院認為，本案爭議的焦點問題是，中鐵十局公司、丁傳芳應否承擔本案事故賠償責任。
根據本案事實，韓明銀經丁傳芳介紹，向伸達公司提供勞務過程中，在中鐵十局公司勞務分包給伸達公司的施工工地中，不慎從地下排氣井井口跌落受傷。因伸達公司具備建筑工程施工總承包一級資質，中鐵十局公司將涉案工程的勞務內容分包給伸達公司進行施工，不違反法律、行政法規的強制性規定，亦無證據證明中鐵十局公司對韓明銀的受傷存在過錯。中鐵十局公司與伸達公司之間分包合同雖包含建設工程主體結構的施工，但并不屬于最高人民法院人身損害賠償司法解釋規定的應當承擔連帶賠償責任的情形。故，伸達公司關于中鐵十局公司對其損害后果承擔連帶賠償責任的上訴理由于法無據，不能成立。
另外，根據本案事實，丁傳芳對韓明銀的受傷并無過錯，其有無中介資質與本案韓明銀受傷事故的發生并無因果關系，故韓明銀主張丁傳芳對其損害后果承擔連帶賠償責任于法無據，一審法院不予支持，并無不當。伸達公司作為接受勞務一方，應當對韓明銀年齡等個人情況進行審核，丁傳芳是否向伸達公司告知韓明銀相應情況不影響本案事故責任的承擔。伸達公司以此為由主張丁傳芳承擔連帶賠償責任無事實和法律依據，本院不予支持
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費7577元，由上訴人山東伸達建設集團有限公司負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判員孫磊
二〇二一年七月三十日
書記員李敏
判決日期
2021-08-20
