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楊俊東上訴請求：1.撤銷（2018）云2926民初405號民事判決,并改判支持上訴人原審的全部訴訟請求；2.判令被上訴人承擔本案的訴訟費。事實及理由：一、一審認定事實錯誤，我與被上訴人已結算，不應扣總工程價款的20%，一審不管上訴人與被上訴人之間的結算，隨意確定不合格返工部分損失為總工程價款的20%，這一認定無任何依據，故意偏袒被上訴人，且上訴人已修復了不合格工程，針對被上訴人提出的扣減不合格工程和返工費用的問題，被上訴人負有舉證責任，但幾次庭審，被上訴人均沒有證據證實，一審不能因為無法鑒定，最終要求上訴人為不能鑒定買單。上訴人與被上訴人已經結算，扣除已支付的54萬元，被上訴人還應支付上訴人工程款854081.58元。二、一審認定上訴人違約，并要求上訴人承擔20%的違約責任，只返還80%的保證金，明顯錯誤。30萬元保證金是為保證實際履行合同向被上訴人交納，即便認定雙方簽訂的《施工責任協議》無效，但上訴人已實際履行合同，合同終止是雙方協商的結果，并非上訴人違約造成，合同終止后，被上訴人應當全額返還履約保證金。三、一審認定事實錯誤，上訴人從未放棄要求被上訴人支付資金占用期間的利息這一訴訟請求，且該請求依法應予以支持。 上訴人保山建投公司上訴請求：1.撤銷（2018）云2926民初405號民事判決；2.請求二審法院依法駁回被上訴人的全部訴訟請求；3.判令被上訴人承擔本案的一、二審訴訟費。事實及理由：原判決事實不清，適用法律錯誤，請求二審法院依法改判，理由如下：1.本案合同終止的原因系楊俊東管理不到位、工程質量不合格，完全為楊俊東的嚴重違約造成，不存在一審認定的“工程設計方案變更”、“四級公路改為三級公路的工程變化”。2.楊俊東實施的工程不僅質量不合格，且未修復，現工程已經交付使用，但不合格部分是上訴人另行組織施工人實施的，楊俊東無權主張工程款。3.雙方未對工程價款進行結算。《楊俊東項目施工實際完成工程結算單》不真實、不合法，理由如下：（1）雙方簽訂《責任認定協議書》是2016年7月24日，而工程結算單的日期是2016年7月26日，在雙方簽訂《責任認定協議書》過去僅兩天，這么短的時間內雙方不可能完成聘請第三方檢測機構進行檢測，2016年7月26日楊俊東施工部分的工程質量未檢測，雙方不可能對合格工程量進行結算。（2）項目負責人王文海明知項目部印章的使用權限，不會將項目部印章用于對外結算，楊俊東所稱項目部章由王文海加蓋不屬實。（3）結算單上載明的工程量沒有工程計量表、工程簽證等原始施工證據予以佐證，也沒有監理的確認。4.一審法院裁量楊俊東施工不合格部分為工程總量的20%無事實依據。實際上，楊俊東施工部分基本不合格，幾乎完全被鏟除。5.結算單是對“實際完成工程”的確認，而非合格工程的確認，楊俊東應當提交證據證實其所實施的合格工程量，但其拒不配合司法鑒定，無法證實合格工程量，應承擔舉證不利的后果。6.楊俊東嚴重違約，無權主張退還履約保證金。 原審原告楊俊東向一審法院起訴請求:判令被告佳華公司立即支付原告工程款及履約保證金1154081.58元。 一審法院認定事實:被告佳華公司系自然人投資或控股的有限責任公司，經營范圍為房屋建筑業。2016年2月4日，被告佳華公司與南澗縣交通運輸局簽訂了南澗縣2016年通村油路（落底河至羊界河）施工合同，南澗彝族自治縣交通運輸局落底河至羊界河公路建設工程，路線起點位于岔小線新地基隧道口，經白巖石、馬房村、鳳凰岔路、鳳嶺村委會、石劍，止于公郎街，路線全長19.5ｋｍ，建設瀝青混凝土路面包給被告佳華公司承建。被告佳華公司中標后成立了佳華公司項目部，王文海為該項目負責人。2016年2月22日，被告以王文海為代表與原告簽訂《施工責任協議》，被告佳華公司將其承包的落底河至羊界河公路工程中新地基隧道口至公郎街出口段交由原告施工。當天還簽訂了《工程質量及安全協議》。協議簽訂后，原告向被告方交納了工程履約保證金300000.00元，后原告進場施工。2016年7月4日，被告佳華公司要求工程監理單位云南天勛工程咨詢有限公司補發《合同工程開工令》，《工程停工令》、《復工令》，工程監理公司作了補簽發。《合同工程開工令》載明“準予南澗縣落底河至羊界河公路（新地基隧道口至公郎街出口段）建設工程正式開工建設，工期自2016年2月6日起算”，其落款時間為2016年4月8日。《工程停工令》載明“南澗縣落底河至羊界河公路（新地基隧道口至公郎街出口段）建設工程，由于該路段（Ｋ0＋000-Ｋ19＋500）設計方案進行調整，暫停施工一周”，其落款時間為2016年6月23日。《復工令》載明“南澗縣落底河至羊界河公路（新地基隧道口至公郎街出口段）建設工程，設計方案已確定，由四級公路改為三級公路，可以進行施工”，其落款時間為2016年7月1日。 在原告施工過程中，工程監理單位云南天勛工程咨詢有限公司多次提出原告施工使用的砂石料不符合規范要求等。2016年7月24日，原告和被告佳華公司簽訂《責任認定協議書》，約定“1．因現場項目施工負責人楊俊東在項目施工過程中管理不到位給發包方、承包方造成工程質量不合格、進度滯后的問題，且楊俊東無法再對本項目順利推進，現經雙方到項目現場調查商定：楊俊東自本認定書簽訂之日起退出本項目，并在規定日期內完成善后工作。2．（1）楊俊東負責之前已完工程量，工程量由雙方現場驗收核實認定合格的量為準，已完成工程量由雙方請第三方檢測機構進行檢測，檢測不合格部分由楊俊東負責在七日內拆除并清理完畢（王文海無需支付不合格工程及拆除工程的相關費用）；（2）現階段施工中因原施工過程遺留問題產生的糾紛，在楊俊東施工范圍內產生的農民工工資及材料款，由楊俊東全權負責協調處理。如未及時處理，給后期施工帶來的一切事故由楊俊東負責，造成經濟損失從楊俊東未結款項中扣除（若經濟損失超出未結款項，王文海有權追究其法律責任）；（3）如檢測工程達到合格標準，王文海按原協議于60個工作日內支付相應工程款項及履約金。……”。同日，原告出具《承諾書》，承諾其與被告佳華公司項目負責人王文海發生本項目已完成現場施工過程中的合格工程量產生的經濟糾紛與第三方無關（由王文海和楊俊東協商處理），農民工工資拖欠、材料款、機械租賃等所產生的費用由本人全權負責處理。《責任認定協議書》簽訂后原告退出施工。 2016年7月26日，被告佳華公司加蓋佳華公司項目部印章確認《楊俊東項目施工實際完成工程結算單》，結算單載明楊俊東工程項目金額合計為1394081.58元，其中安全生產費109183元、挖土方96611.43元、挖石方74652.57元、清塌方7818.37元、Ｍ7.5漿砌擋土墻193515.48元、路槽調型422940元、路緣石330585.96元、Ｃ15片混排水溝49992.22元、涵洞基礎漿砌片石3827.55元、另備級配河砂實際成本10000元、清理公郎路口小公園廢方4955元。結算單上有原告委托他人代簽的名字“楊俊東”和蓋有“被告佳華公司項目部”印章。原被告一致確認被告佳華公司向原告支付工程款540000.00元。因工程設計方案變更和部分質量不合格，原告所施工的部分工程已由被告佳華公司鏟除。被告佳華公司所承包的工程整體竣工且實際使用。 另查明，本案在重審過程中，被告申請鑒定原告完成的合格工程量及工程價款。鑒定過程中，原告消極對待，在現場勘驗過程中擅自離開鑒定現場，已導致鑒定未能完成。 另查明，在審理過程中原告已放棄要用支付資金占用利息的訴訟請求。 一審法院認為：被告佳華公司與原告楊俊東簽訂《施工責任協議》，因原告不具備相應資質屬無效，但原告對分包的工程已組織施工，因工程設計變更和部分質量不合格，經雙方協商提前終止該協議，雙方對工程價款進行了結算，被告應當履行支付工程價款的義務。關于應否扣減不合格工程量和返工費用問題。根據2016年7月24日簽訂的《責任認定協議書》的約定和審理過程中原告的自認“在簽責任認定協議之前是有質量問題，但是原告已經鏟除了一公里多，并且修復了不合格工程。”據此，扣減原告不合格工程量和返工費用問題客觀存在。原告關于對其工程檢測合格并已修復的主張和被告安排他人對原告不合格工程進行處理的主張，均屬單方行為，相互均不認可，均不予確認。《責任認定協議書》約定原告工程量由雙方現場驗收核實認定合格的量為準，已完成工程量由雙方請第三方監測機構進行檢測，監測不合格部分由原告負責在七日內拆除并清理完畢。原告以《楊俊東項目施工實際完成工程量結算單》確定為由不配合第三方監測機構進行檢測。在重審過程中被告申請鑒定原告完成的合格工程量及其工程價款，當然也包括原告完成的不合格工程量及其工程價款。原告仍以《楊俊東項目施工實際完成工程量結算單》已確定為由消極對待，甚至中途退場，導致鑒定不能。關于原告合格工程量和不合格工程量的舉證責任，原被告均有之。因存在四級公路改為三級公路的工程變化、原告承包的項目工程部分不合格和原告退場后的工程由他人承接并完成且已實際使用，對原告工程價款的主張依法應當支持。原告所完成的工程存在三種情況：他人承接使用一部分、工程變化不使用返工一部分和不合格返工一部分。隨著時間推移，對原告所做工程原被告又產生了爭議，對原告合格工程或不合格工程的鑒定難度更加困難，再進行鑒定已無可能。根據本案實際，為平息工程糾紛，平等保護公民、法人和其他組織的合法權益，考量各種因素確定原告不合格返工部分損失為總工程價款的20%。第一、二種情況的工程價款與本案無關聯，屬其他法律關系，不屬本案裁判范疇。關于原告向被告方交納的工程履約保證金應否返還的問題。原告與被告所簽訂《施工責任協議》經過雙方協商終止，工程履約保證金被告應當返還。具體返還數額應當依據合同履行情況確定。原告未盡履行合同的責任導致合同解除，依據上述理由確定原告違約責任為20%為妥，故對工程履約保證金的80%應當返還。綜上，原告的工程項目價款為575265.26元［（工程總價款1394081.58元-不合格（返工）1394081.58元×20%-已支付工程款540000.00元）］，被告應當返還原告的工程履約保證金為240000.00元（已付履約保證金300000.00元-違約責任300000.00元×20%）。綜合原被告訴訟主張和一審法院上述評判，對原告的訴訟請求依法予以部分支持，對被告要求駁回原告訴訟請求的答辯主張依法不予采信。據此，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第六十條、第一百零七條、第一百零九條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規定，判決：被告云南佳華建筑工程有限公司在本判決生效之日起30日內支付原告楊俊東欠付工程價款人民幣575265.26元，返還原告楊俊東履約保證金人民幣240000.00元，合計815265.26元。案件受理費15186元，由原告楊俊東負擔3233元（已交納），被告云南佳華建筑工程有限公司負擔11953元。 二審中，雙方當事人未提交新證據。 對一審法院認定的案件事實，二審予以確認。 另經二審查明：2018年5月21日，上訴人云南佳華建筑工程有限公司企業名稱變更為保山建投昌源建設工程有限公司

一、撤銷云南省南澗彝族自治縣人民法院（2018）云2926民初405號民事判決; 二、上訴人保山建投昌源建設工程有限公司于本判決生效之日起5日內返還上訴人楊俊東履約保證金30萬元及該款的資金占用費（從2017年8月3日起至付清之日止按年利率6%計算）； 三、駁回原審原告楊俊東的其他訴訟請求。 一審案件受理費15186元，由上訴人楊俊東負擔9720元，上訴人保山建投昌源建設工程有限公司負擔5466元。二審案件受理費11953元，由上訴人楊俊東負擔7650元，上訴人保山建投昌源建設工程有限公司負擔4303元。 本判決為終審判決

2019-06-24