上訴人安美微客（北京）互聯網科技有限公司（以下簡稱安美微客公司）因與被上訴人嶺博科技（北京）有限公司（以下簡稱嶺博科技公司）、鄭廣輝、吳鍵銘、史洪亮、徐烽侵害計算機軟件著作權及侵害商業秘密糾紛一案，不服北京知識產權法院于2020年1月2日作出的（2017）京73民初1153號民事判決，向本院提出上訴。本院于2020年7月21日立案后，依法組成合議庭，并于2020年10月12日詢問當事人。上訴人安美微客公司的委托訴訟代理人陳飛、王運嘉，被上訴人吳鍵銘及被上訴人嶺博科技公司、鄭廣輝、吳鍵銘、史洪亮、徐烽（以下簡稱五被上訴人）的委托訴訟代理人林蔚、王驀璇到庭參加詢問。本案現已審理終結
安美微客（北京）互聯網科技有限公司與嶺博科技（北京）有限公司、鄭廣輝、吳鍵銘、史洪亮、徐烽侵害計算機軟件著作權及侵害商業秘密糾紛二審民事判決書
案號：（2020）最高法知民終1099號
判決日期：2021-08-17
法院：中華人民共和國最高人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
安美微客公司上訴請求：撤銷原審判決；改判支持安美微客公司全部訴訟請求或發回重審；一、二審訴訟費由五被上訴人承擔。事實和理由：（一）原審判決認定基本事實不清，安美微客公司主張“吳鍵銘離職時應交接的全部計算機軟件代碼”構成安美微客公司的商業秘密，原審法院未查清其來源與現狀。安美微客公司給吳鍵銘辦理離職手續后因業務需求修改相應軟件時才發現，2014年10月吳鍵銘離職時未交還完整的網關源代碼。［2017］中國貿仲京裁字第0479號裁決書（以下簡稱第0479號仲裁裁決書）對此亦有確認。因此，安美微客公司不能提供2014年10月31日吳鍵銘離職時應當提交的完整源代碼作為本案審查基礎，系因吳鍵銘故意侵權所致，吳鍵銘具有立即返還源代碼的義務。（二）原審判決認定事實錯誤。1.原審法院錯誤認定安美微客公司沒有明確其計算機軟件中可以構成技術秘密的部分的具體內容，也沒有證明其對計算機軟件代碼采取何種保密措施。對此，安美微客公司無法明確具體內容系因該部分內容由吳鍵銘及吳鍵銘創立的嶺博科技公司掌控。安美世紀（北京）科技有限公司（以下簡稱安美世紀公司）通過與吳鍵銘簽訂的勞動合同采取了保密措施。吳鍵銘違反競業限制，吳鍵銘及吳鍵銘創設的嶺博科技公司侵害了安美微客公司上述商業秘密。吳鍵銘和嶺博科技公司在庭審中自認“安美軟件屬于一代、二代，嶺博科技公司是第三代”“嶺博科技公司軟件是專門避開了所有風險”、其提交的雙方技術區別、嶺博科技公司源代碼中出現的安美微客公司特有“ａｍｔｉｕｍ”字符均說明其抄襲和披露了完整的安美微客公司源代碼。2.原審法院錯誤認定安美微客公司未能舉證證明吳鍵銘在離職后仍可接觸到安美微客公司在本案主張的計算機軟件版本。本案中安美微客公司主張著作權的版本是吳鍵銘應交還版安美源代碼，但吳鍵銘一直未交還，該源代碼由吳鍵銘與吳鍵銘創立的嶺博科技公司掌握。3.原審法院錯誤認定客戶名單，采購合同、報價策略、石基接口不屬于安美微客公司的經營秘密。石基接口是屬于經營秘密，嶺博科技公司以嶺博網關替換酒店的微客網關，并直接使用石基接口唯一產品代碼，以利用石基接口獲取酒店前臺入住信息并對房號與房客姓名進行認證，該行為構成對該經營秘密的侵害。報價策略對安美微客公司具有重要商業價值，且已采取保密措施（勞動合同保密條款形式），為經營秘密。鄭廣輝、徐烽屬于安美微客公司的高級管理人員，不但能夠接觸該類經營秘密，并且保密措施也是由他們負責設計與實施的。（三）在已經可以確認安美微客公司商業秘密被侵害，安美微客公司不能提供完整源代碼情形下，原審法院要求安美微客公司提供主張權利的基礎證據，系適用法律錯誤。1.安美微客公司已經舉證證明2014年1月23日吳鍵銘與安美世紀公司簽訂了勞動合同，安美微客公司通過保密條款等合理方式對自己的商業秘密進行了保密，屬于法定保密措施之一。2.安美微客公司已經提供初步證據證明涉案商業秘密系在吳鍵銘掌控之中，應當由吳鍵銘和嶺博科技公司將完整的源代碼交還給安美微客公司，并說明該源代碼不屬于商業秘密，或進行比對后證明未披露和使用該源代碼。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》（2019修正）［以下簡稱反不正當競爭法（2019修正）］第三十二條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱民事訴訟證據規定）第九十五條的規定，吳鍵銘及嶺博科技公司拒不提供源代碼給原審法院比對，應當推定安美微客公司關于“吳鍵銘披露該商業秘密給嶺博科技公司、吳鍵銘和嶺博科技公司在第三版本中使用該商業秘密及侵犯著作權”的主張成立。
五被上訴人共同辯稱：1.安美微客公司是安美世紀公司的子公司，此前的保密措施，均是安美世紀公司采取的而非安美微客公司。安美微客公司始終沒有明確技術秘密的內容和范圍，其提供的權利基礎代碼晚于鄭廣輝、吳鍵銘、史洪亮、徐烽離職時間，也晚于嶺博科技公司獨立開發時間。2.安美微客公司主張的吳鍵銘沒有交還源代碼是虛假的，吳鍵銘按要求辦理了離職和交接手續，安美微客公司不能升級代碼的原因不是吳鍵銘沒有交還源代碼，而是因為缺乏ｓｄｋ源代碼。3.嶺博科技公司所有開發日志、文件均進行了保存，因為市場需求和技術的更新，嶺博科技公司的產品與安美微客公司的完全不同。原審技術調查官的對比過程亦表明雙方代碼整體結構上不同。4.嶺博科技公司代碼中出現的ａｍｔｉｕｍ字樣，不是技術比對中出現的，安美微客公司代碼中并無該字樣，該字樣也不屬于安美微客公司，而系鄭廣輝、吳鍵銘創設。5.石基接口及報價策略均非安美微客公司經營秘密，石基接口是甲骨文公司的開放接口，報價策略是行業內的交易習慣，需要基于客戶要求個性化制定。安美微客公司亦未提交其所述經營秘密載體。6.本案涉及三個案由，涉及技術秘密、經營秘密、計算機軟件，同時涉及自然人不同的分工，彼此行為的聯絡等均未明確，不符合起訴條件。綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，安美微客公司上訴請求不成立，請求依法予以駁回。
安美微客公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2017年6月29日立案受理。安美微客公司起訴請求：1.判令嶺博科技公司立即停止實施侵害安美微客公司計算機軟件著作權及商業秘密的行為，停止對外銷售ＬｉｎｋＢｒｏａｄ網關設備及其相關軟件，并召回已經對外銷售的ＬｉｎｋＢｒｏａｄ網關設備及其相關軟件；2.判令嶺博科技公司向安美微客公司賠禮道歉，公開于《法制日報》登報消除影響；3.判令嶺博科技公司賠償安美微客公司經濟損失9600000元；4.判令嶺博科技公司賠償安美微客公司合理支出320000元；5.判令鄭廣輝、吳鍵銘、史洪亮、徐烽構成對計算機軟件著作權及商業秘密的共同侵權，停止侵權行為，并承擔連帶賠償責任。事實和理由：1.安美微客公司是安美微客網關系統的著作權人，包括酒店即插即用接入和控制系統Ｖ2.0、酒店寬帶認證和計費管理系統Ｖ2.0、酒店即插即用路由軟件Ｖ2.0、酒店客房網絡打印系統Ｖ2.01、服務質量跟蹤和報表系統Ｖ2.0、服務中心管理系統Ｖ2.0。2.鄭廣輝、吳鍵銘、史洪亮、徐烽曾經是安美世紀公司和安美微客公司的員工，卻在離職后成立嶺博科技公司，與安美微客公司存在同業競爭。3.嶺博科技公司銷售的嶺博網關產品中的軟件與安美微客公司銷售的安美微客網關產品中的軟件構成實質性相似，鄭廣輝、吳鍵銘、史洪亮、徐烽與嶺博科技公司構成共同侵權。4.鄭廣輝、吳鍵銘、史洪亮、徐烽在安美微客公司任職期間，可以接觸到安美微客公司全部商業秘密，具體包括但不限于由安美微客網關系統中全部代碼、網關接口所構成的技術秘密，以及由客戶名單、采購合同、報價策略、網關接口等構成的經營秘密。5.鄭廣輝、吳鍵銘、史洪亮、徐烽在離職后向嶺博科技公司披露并共同使用了經營秘密和技術秘密，構成共同侵權，應承擔連帶責任。
五被上訴人原審共同辯稱：1.安美微客公司未對其訴訟請求進行明確和拆分，即未明確其主張的計算機軟件著作權、技術秘密及經營秘密的具體內容和范圍，以及五被上訴人應當分別對不同的法律關系承擔怎樣的法律責任。2.安美微客公司自行委托鑒定及提交技術比對的、用于主張權利的計算機軟件代碼版本的產生時間，晚于鄭廣輝、吳鍵銘、史洪亮、徐烽離職及嶺博科技公司成立時間，且安美微客公司已經自認其自行委托鑒定和提交比對的版本是在登記版本的基礎上，對核心代碼進行修改之后產生的，故五被上訴人對安美微客公司主張的版本沒有接觸可能性。3.安美微客公司始終未能提交其進行計算機軟件著作權登記的版本進行比對，無法證明其權利基礎，應當承擔舉證不利的法律責任。4.安美微客公司的網關系統中使用了大量開源代碼，同時也包括從第三方處購買的代碼，因此安美微客公司對開源代碼及第三方代碼不享有任何權利，應當在排除上述代碼后再進行比對。5.嶺博網關中所使用的代碼即被訴侵權軟件，經與安美微客公司提交的代碼相比，二者使用不同的程序架構、不同的程序語言表達以及不同的開源代碼，完全不相同、不相似。6.安美微客公司始終沒有明確其主張的商業秘密的具體內容和范圍，即沒有明確其具體的技術方案，而是籠統的認為其全部計算機程序及其技術方案均構成商業秘密，應當承擔舉證不利的法律后果。7.安美微客公司未對其主張的客戶名單、采購合同、報價策略、網關接口等信息采取任何保密措施，且上述信息均可從公開渠道獲得，或者已經是行業內公知的信息，因此無法構成安美微客公司的商業秘密。8.五被上訴人并未實施任何侵權行為，不應承擔賠償責任，且安美微客公司收入下降是由于其經營不善導致的，與五被上訴人無關。綜上，請求駁回安美微客公司涉及計算機軟件的商業秘密的起訴，并駁回安美微客公司其他的訴訟請求。
原審法院認定事實：
（一）涉案各主體工商信息及任職情況
2004年7月2日，北京安騰世紀科技有限責任公司（以下簡稱安騰世紀公司）成立，鄭廣輝為該公司法定代表人及股東，吳鍵銘為該公司股東。2006年6月13日，北京科美特信息技術有限公司（以下簡稱科美特公司）成立，安騰世紀公司為科美特公司母公司。2009年10月20日，科美特公司法定代表人武劍成為安騰世紀公司股東，鄭廣輝和吳鍵銘退出安騰世紀公司的股份。2010年8月2日，安騰世紀公司的企業名稱變更成安美世紀公司。2015年6月11日，科美特公司名稱變更為安美微客公司。
鄭廣輝在2004年7月至2014年10月期間擔任安騰世紀公司（即安美世紀公司）首席執行官一職；吳鍵銘在2004年7月至2014年10月期間擔任安騰世紀公司（即安美世紀公司）研發總監一職；史洪亮在2010年5月至2015年5月期間擔任安美微客公司產品經理一職；徐烽在2011年9月至2015年7月期間擔任安美微客公司客戶部總監一職。
嶺博科技公司成立于2015年2月2日，鄭廣輝、吳鍵銘為嶺博科技公司發起股東，鄭廣輝為嶺博科技公司法定代表人，吳鍵銘為嶺博科技公司監事。史洪亮于2016年1月19日成為嶺博科技公司股東，徐烽于2016年7月12日成為嶺博科技公司股東，吳鍵銘于2016年12月2日從嶺博科技公司退股，2017年9月21日，嶺博科技公司監事由吳鍵銘變更為史洪亮。
（二）涉案計算機軟件版本的相關事實
2016年3月29日，安美微客公司取得軟著登字第1242863號計算機軟件著作權登記證書，該證書載明“酒店即插即用接入和控制系統［簡稱：ｅＦｌｏｗＰｎＰＧＷＡＣＳ］Ｖ2.0”的開發完成日期為2010年3月31日，首次發表時間未發表，權利取得方式為受讓，權利范圍為全部權利。
2016年3月29日，安美微客公司取得軟著登字第1242865號計算機軟件著作權登記證書，該證書載明“酒店寬帶認證和計費管理系統［簡稱：ｅＦｌｏｗＨｉＢＯＳ］Ｖ2.0”的開發完成日期為2012年3月1日，首次發表時間為2012年3月20日，權利取得方式為受讓，權利范圍為全部權利。
2016年3月29日，安美微客公司取得軟著登字第1242870號計算機軟件著作權登記證書，該證書載明“酒店即插即用路由軟件［簡稱：ｅＦｌｏｗＰｎＰＲｏｕｔｅｒＷａｒｅ］Ｖ2.0”的開發完成日期為2010年4月30日，首次發表時間未發表，權利取得方式為受讓，權利范圍為全部權利。
2016年3月29日，安美微客公司取得軟著登字第1242873號計算機軟件著作權登記證書，該證書載明“酒店房客網絡打印系統［簡稱：ＧｕｅｓｔＩｎ-ＲｏｏｍＰｒｉｎｔｉｎｇＳｙｓｔｅｍ］Ｖ2.01”的開發完成日期為2008年8月31日，首次發表時間未發表，權利取得方式為受讓，權利范圍為全部權利。
2016年3月29日，安美微客公司取得軟著登字第1242875號計算機軟件著作權登記證書，該證書載明“服務質量跟蹤和報表系統［簡稱：Ｑ2ＲｅｓＣａｓｅＴｒａｃｋｉｎｇＳｙｓｔｅｍ］Ｖ2.0”的開發完成日期為2011年2月28日，首次發表時間為2011年8月15日，權利取得方式為受讓，權利范圍為全部權利。
2016年3月29日，安美微客公司取得軟著登字第1242877號計算機軟件著作權登記證書，該證書載明“服務中心管理系統［簡稱：Ｑ2Ｒｅｓ］Ｖ2.0”的開發完成日期為2011年9月1日，首次發表時間為2011年9月15日，權利取得方式為受讓，權利范圍為全部權利。
安美微客公司提交的京網協鑒定中心通字［2017］第26號司法鑒定書顯示，安美微客公司代碼的最后編譯時間為2015年11月29日，編譯對象為ＡＭＴＴＡＣＳＳｏｆｔｗａｒｅ2.30（Ｒ-1-ｒｃ3）20140523。原審法院認為，文件名稱中的日期是人為命名的，任何人均可任意在文件名中添加和修改日期，因此在無證據進一步佐證的情況下，對于安美微客公司主張的其委托鑒定的計算機軟件版本完成時間為2014年5月3日，原審法院不予采納。
另外，為查明事實，原審法院指派技術調查官參與訴訟，并對安美微客公司提交的計算機軟件代碼與嶺博科技公司計算機軟件代碼進行版本勘驗、編譯和抽樣比對，確認事實如下：
首先，技術調查官對通過比較ｈａｓｈｅｒ值中ｓｈａ1和ｓｈａ256的值，確認吳鍵銘存放于其電腦中的未解密源代碼與提交給法院的未解密源代碼具有一致性。從現場勘驗情況看吳鍵銘提交源代碼文件的產生時期為2015年-2016年，經過技術調查官現場勘驗被告提交的未解密源代碼，對其進行編譯，并在涉案網關產品上運行后，通過命令行比較，能夠確認吳鍵銘提交的源代碼與安美微客公司購買的涉案網關產品中的源代碼及被訴侵權軟件所使用的源代碼系同一版本，即版本號為1.32-ｒｃ11。
第二，對安美微客公司在本案中提交的主張權利的軟件版本進行勘驗顯示抽樣的各源代碼文件中均含有最后修改時間為2016-2017年的代碼文件，將安美微客公司提交的源代碼編譯運行后，通過命令行比較發現安美微客公司在本案中提交的主張權利的軟件版本與其自行委托鑒定的軟件版本的部分功能不同，應屬不同版本的代碼。經技術調查官詢問，安美微客公司未做合理解釋。
最后，技術調查官對雙方的源代碼進行了抽樣比對，比對結果顯示雙方代碼表達不相同不相近似。
（三）涉案商業秘密相關事實
1.關于石基／甲骨文接口相關事實
安美微客公司母公司安美世紀公司與石基公司于2008年6月23日簽訂《業務合作合同》，合同有效期至2016年7月30日。雙方約定安美世紀公司在協議期限內，可自行向石基公司的酒店用戶銷售安美世紀公司產品。石基公司可通過向安美世紀公司訂購產品的方式，以石基公司名義與其酒店用戶簽訂業務合同。安美微客公司與石基公司于2016年12月29日簽訂《合同補充協議》，約定將上述《業務合作合同》中乙方由安美世紀公司變更為安美微客公司，且補充協議約定期限為2016年8月1日至2018年8月31日。
經各方確認，石基公司為美國甲骨文公司的中國代理商，且石基公司為中國境內星級酒店系統的主要供應商，故石基公司向安美世紀公司（后變更為安美微客公司）提供商業機會，便于安美世紀公司及安美微客公司向石基公司的酒店用戶銷售網關產品。石基公司為安美微客公司提供符合甲骨文公司接口協議（ＩＦＣ8-ＦＩＡＳ）的網關接口，接口名稱為“ＦＩＡＳ_ＧＢＳ”。同時，石基公司在與安美微客公司的往來郵件中，石基公司明確表示網關接口的權利人為酒店。
嶺博科技公司于2016年11月10日向美國甲骨文公司購買網關接口，接口ＩＤ為“ＦＩＡＳ_ＹＵＮ”。通過酒店后臺，可以看到安美微客公司“ＦＩＡＳ_ＧＢＳ”接口、嶺博科技公司“ＦＩＡＳ_ＹＵＮ”接口，及其他案外公司接口。另外經核實，接口協議（ＩＦＣ8-ＦＩＡＳ）是美國甲骨文公司公開的通信協議，可通過互聯網等公開渠道獲得。
2.關于客戶名單、銷售合同及報價策略的相關事實
安美微客公司提交的客戶名單羅列了酒店名稱，未提交其與上述酒店的交易記錄、銷售合同等證據予以佐證，未包含客戶的聯系方式、交易習慣、交易意向等內容。安美微客公司提交的銷售合同及報價策略，真實性予以認可，報價單上顯示產品名稱、型號和價格等信息，報價單為電子郵件附件，無任何蓋章或簽名。安美微客公司提交的相關保密協議系安美世紀公司與案外人簽署。
（四）關于雙方涉及開源代碼的情況
經勘驗及各方確認，雙方軟件均含有部分開源代碼，其中部分開源代碼的許可證為ＧＰＬ2.0，部分為其他商用開源許可證。各方均確認上述開源代碼可為公開渠道獲得，各方均對開源部分的代碼不主張權利，但均認可對開源代碼的修改部分應屬各方權利。
原審法院認為：
（一）關于安美微客公司的訴訟請求是否明確以及本案是否需要拆分審理
安美微客公司主張其技術秘密的構成包括安美微客網關系統的全部技術秘密，包括但不限于技術問題解決方案、實用性功能設計等在內的各類技術參數、技術文件、技術文檔等；主張五被上訴人共同侵害了安美微客公司的計算機軟件著作權、技術秘密及經營秘密；主張五被上訴人對侵害計算機軟件著作權、技術秘密及經營秘密三項行為承擔連帶賠償責任；主張侵害計算機軟件著作權、技術秘密及經營秘密三個訴訟標的損害賠償及合理支出金額共計9920000元。
本案共有三個法律關系，即三個訴訟標的。安美微客公司應當對三個訴訟標的的具體內容以及五被上訴人分別應當承擔怎樣的侵權責任進行明確。經原審法院釋明，安美微客公司堅持其全部計算機軟件代碼均構成技術秘密，堅持五被上訴人共同侵犯了其計算機軟件著作權、技術秘密和經營秘密，并共同承擔連帶責任，對此原審法院認為，安美微客公司未能明確其訴訟請求，原審法院將根據實體審理確認的事實依法進行處理。
關于本案是否需要拆分審理，原審法院認為根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二十八條和《最高人民法院關于北京、上海、廣州知識產權法院案件管轄的規定》第四條的規定，本案屬于在北京市轄區內的計算機軟件民事第一審案件，根據安美微客公司提交的初步證據，可證明鄭廣輝、吳鍵銘、史洪亮及徐烽在嶺博科技公司的任職關系，原審法院可對本案涉及的不同法律關系合并審理。
（二）關于安美微客公司主張安美微客網關軟件源代碼和石基接口是否構成安美微客公司的技術秘密；安美微客公司主張的客戶名單、采購合同、報價策略、石基接口是否可以構成經營秘密；五被上訴人是否實施了侵害安美微客公司商業秘密的行為
本案中，安美微客公司主張其全部計算機軟件代碼均構成安美微客公司的技術秘密，同時未主張技術秘密的具體內容和范圍。經過原審法院調查發現，安美微客公司的計算機軟件代碼中包含開源代碼、從第三方處獲得許可代碼以及安美微客公司自行研發的代碼三部分，因此安美微客公司對開源代碼和第三方代碼依法不享有權利。安美微客公司經原審法院釋明，始終未能明確其計算機軟件代碼中的具體哪些代碼構成安美微客公司的技術秘密，也未能舉證其對計算機軟件代碼采取了何種保密措施。雖然在司法實踐中，商業機構自行研發的計算機軟件代碼通?？梢哉J定為技術秘密，但綜合上述兩點，原審法院認為，安美微客公司沒有明確其計算機軟件中可以構成技術秘密的部分的具體內容，也沒有證明其對計算機軟件代碼采取何種保密措施，因此安美微客公司主張的全部計算機軟件代碼整體上無法構成安美微客公司的技術秘密，相關權益可通過計算機軟件著作權予以保護。
關于安美微客公司主張的石基接口，經原審法院查明，石基公司已在其與安美微客公司的往來郵件中明確表示網關接口的權利人為酒店，故該接口信息并不是安美微客公司的權利基礎。同時，該接口信息可通過酒店后臺進行瀏覽，并非安美微客公司的保密信息，且本行業相關主體均可通過公開渠道獲得相關權利人對該接口的許可并使用，因此原審法院認為石基接口不符合技術秘密的構成要件，不是安美微客公司的技術秘密。
另外，安美微客公司還主張客戶名單、采購合同、報價策略、石基接口屬于其經營秘密。根據安美微客公司提交的客戶名單顯示，該名單僅為酒店列表，無法顯示出客戶地址、聯系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區別于相關公知信息的特殊客戶信息，且酒店名稱可通過公開渠道獲知，故無法構成安美微客公司的經營秘密。關于安美微客公司主張的采購合同，合同是合同簽訂雙方的合意，同一領域的合同在條文設置、合同結構方面有所近似，符合行業交易習慣。且合同中構成商業秘密的部分應當是僅有合同相對方知悉的商業信息，而非合同條文的結構與表達。同時安美微客公司并未提交其對采購合同采取了合理保密措施的相關證據，因此安美微客公司主張的采購合同無法構成安美微客公司的經營秘密。并且，通過對比，嶺博科技公司的采購合同與安美微客公司的采購合同在合同條款的設置上有明顯不同。關于安美微客公司主張的報價策略，根據安美微客公司提交的往來郵件，僅僅是一個報價，無法證明其中包含安美微客公司的智力成果或商業價值，且安美微客公司沒有提交任何證據證明其主張的“報價策略”能夠依法構成經營秘密，既沒有提交其載體，也沒有證明其不為公眾知悉和采取了保密措施，故而報價策略無法構成安美微客公司的經營秘密，另外，安美微客公司也未能就嶺博科技公司的報價策略進行舉證，故無法認定嶺博科技公司使用了安美微客公司的報價策略。關于安美微客公司主張的石基接口構成安美微客公司的經營秘密，如前所述，石基接口缺乏商業秘密關于“不為公眾所知悉”“采取相應保密措施”等構成要件，不是安美微客公司的經營秘密。
因此，安美微客公司在本案中的舉證未能證明其計算機軟件源代碼、石基接口、客戶名單、采購合同、報價策略符合《中華人民共和國反不正當競爭法》關于商業秘密的規定，故不能構成安美微客公司的商業秘密。
（三）關于五被上訴人是否侵害了安美微客公司的計算機軟件著作權，即五被上訴人對安美微客公司的安美微客網關是否具有接觸可能性并且本案中被訴侵權軟件與安美微客網關軟件是否構成實質性相似
著作權自作品完成時產生，安美微客公司舉證的六項經計算機軟件著作權登記的計算機軟件，完成時間均在2008年至2012年期間，安美微客公司對其開發完成、且經計算機軟件著作權登記的計算機軟件享有著作權。
鄭廣輝、吳鍵銘在安美微客公司的母公司安美世紀公司任職期間，從事相關計算機軟件開發工作，且自安美世紀公司離職后成立嶺博科技公司。吳鍵銘在本案審理過程中，也已經自認安美微客公司的計算機軟件代碼確由其撰寫，因此吳鍵銘對其離職前安美微客公司開發完成的計算機軟件具有接觸可能性。但安美微客公司在本案審理過程中認可其自行委托鑒定及提交原審法院主張權利的計算機軟件版本，已經在登記軟件版本的基礎上進行了修改，考慮安美微客公司提交的自行委托鑒定的計算機軟件代碼的編譯時間，以及現場勘驗的安美微客公司軟件的大部分文件的最后修改時間均晚于2016年的情況，無法確認安美微客公司提交原審法院的計算機軟件代碼與其進行計算機軟件著作權登記的計算機軟件代碼具有一致性。且無法證明安美微客公司在本案中提交的主張權利的軟件版本系在鄭廣輝、吳鍵銘、徐烽、史洪亮離職之前開發完成，安美微客公司未能舉證證明本案自然人被上訴人在離職后仍可接觸到安美微客公司在本案主張的計算機軟件版本。
綜上，就安美微客公司在本案提交的具體的計算機軟件版本而言，無法證明本案五被上訴人對其有接觸的可能性。
如前所述，為查明事實，原審法院指派技術調查官參與訴訟，并對安美微客公司提交的計算機軟件代碼與嶺博科技公司的計算機軟件代碼分別進行一致性比對、編譯和抽樣比對。根據比對結果顯示，安美微客公司在本案中提交的主張權利的計算機軟件代碼與嶺博網關系統中所使用的被訴侵權軟件代碼的結構與表達有明顯區別，不相同、不相近似。
另外，安美微客公司主張ａｍｔｉｕｍ字樣為安美微客公司的特有標識，嶺博科技公司在其計算機軟件代碼中使用ａｍｔｉｕｍ字樣可以證明嶺博科技公司的計算機軟件代碼截取自安美微客公司，對此原審法院認為，ａｍｔｉｕｍ字樣并非安美微客公司或安美微客公司母公司安美世紀公司的注冊商標，且安美世紀公司在2009年變更企業名稱時，已停止使用ａｍｔｉｕｍ字樣，并且變更其英文名稱為ａｍｔｔ。而鄭廣輝、吳鍵銘，作為安美世紀公司的創始人，創設并使用了ａｍｔｉｕｍ字樣。因此，嶺博科技公司的源代碼處存在ａｍｔｉｕｍ字樣，能夠證明鄭廣輝、吳鍵銘與安美微客公司及其關聯公司有任職關系，有接觸安美微客公司早期計算機軟件版本的可能性，但無法證明嶺博科技公司的計算機軟件代碼與安美微客公司構成實質性相似，或修改、復制了安美微客公司在本案中主張權利的計算機軟件程序。
綜上所述，安美微客公司關于安美微客網關系統軟件、石基接口構成其技術秘密，主張的客戶名單、報價策略、石基接口等構成其經營秘密的主張缺乏事實依據，故原審法院對安美微客公司主張五被上訴人實施了侵害其技術秘密及經營秘密的侵權行為不予支持。安美微客公司關于五被上訴人侵害其計算機軟件著作權的主張同樣缺乏事實依據，原審法院亦不予支持。
原審法院判決：駁回安美微客公司的全部訴訟請求。一審案件受理費81240元，由安美微客公司承擔。
本案二審期間，安美微客公司為證明其上訴主張向本院提交4份新證據：證據1，《技術開發（委托）合同》——二代網關Ｈ61平臺的ｂｓｐ以及驅動設計項目；證據2，《技術開發（委托）合同》——ｍｃｕ硬件平臺以及基礎ｏｓ和ａｐｉ設計項目，證據1和2共同用于證明：安美世紀公司委托廣州安朗通訊科技有限公司（以下簡稱安朗公司）合作開發“ｍｃｕ硬件平臺以及基礎ｏｓ和ａｐｉ設計”“二代網關Ｈ61平臺的ｂｓｐ以及驅動設計”等，而吳鍵銘在該設計中是項目負責人，完全掌握網關源代碼，安美世紀公司在該項目中采取了充分的保密措施，在中國國際經濟貿易仲裁委員會（以下簡稱仲裁委員會）作出的第0479號仲裁裁決書中已經進行認定。證據3，情況說明，用于證明：安美世紀公司已經于2016年3月29日將網關源代碼的商業秘密權利和著作權權益一并轉讓給安美微客公司。證據4，《計算機軟件使用許可合同》及《補充協議》，用于證明：安美微客公司受讓安美世紀公司網關源代碼后，由于吳鍵銘離職時未交還源代碼導致安美微客公司的網關軟件長時間內無法更新，無法滿足市場需求，造成巨大損失，故只能從安朗公司處購買核心代碼部分再開發。
對于安美微客公司提交的新證據，五被上訴人質證如下：針對證據1、2，認可真實性、合法性，不認可關聯性和證明目的。證據1、2合同的甲方是安美世紀公司，而不是安美微客公司。證據2合同與網關產品無關聯，ｍｃｕ是酒店房間內的中控系統，吳鍵銘參與該項目不能證明吳鍵銘掌握網關的秘密。針對證據3，認可真實性、合法性，不認可關聯性和證明目的。針對證據4，認可證據認可真實性、合法性和關聯性，不認可證明目的。吳鍵銘離職時已經提交源代碼和ｓｄｋ，此后安美微客公司在安朗公司購買源代碼的行為與吳鍵銘和嶺博科技公司無關。
針對安美微客公司二審提交的證據，結合五被上訴人的質證意見，本院認證如下：鑒于五被上訴人對于證據1-4的真實性、合法性和證據4的關聯性均認可，本院亦予以認可，關于證據1-4的證明目的和證據1-3的關聯性，本院將結合全案事實予以綜合認定。
嶺博科技公司為反駁安美微客公司上訴主張向本院提交1份新證據：安朗公司情況說明，用于證明：1.因安美微客公司未按約支付尾款，安朗公司終止與安美微客公司于2016年8月1日簽署的《計算機軟件使用許可合同》，安美微客公司對該部分軟件代碼不享有任何權利，對其該部分主張應予以排除。2.該部分軟件代碼屬于安美微客公司主張權利基礎的重要部分，從時間上可知，安美微客公司整體代碼的生成時間晚于2016年8月1日，五被上訴人沒有接觸的可能性。3.即使該部分軟件代碼可以作為安美微客公司的權利基礎予以主張，根據原審技術調查官現場比對，雙方代碼也不相同、不相似，五被上訴人不存在侵權行為。
對于嶺博科技公司提交的新證據，安美微客公司質證如下：不認可真實性、合法性、關聯性，該說明與本案無關，不能證明安朗公司部分代碼為安美微客公司源代碼一部分及其不屬于技術秘密。
針對嶺博科技公司二審提交的證據，結合安美微客公司的質證意見，本院認證如下：鑒于嶺博科技公司已當庭展示其證據原件，該證據所涉合同為安美微客公司二審提交證據4，故本院對于該證據的真實性、合法性予以認可，關于其關聯性和證明目的，本院將結合全案事實予以綜合認定。
原審法院查明的事實屬實，本院予以確認。
本院另查明：2014年11月2日，安美世紀公司出具《離職證明》，載明：“我單位原職工吳鍵銘男士，身份證號……，于2001年4月1日至2014年4月30日在我公司任ＣＴＯ一職，現已離職，離職手續辦理完畢，雙方無違約責任。特此證明”。
本院認為，本案二審主要爭議焦點為：五被上訴人是否侵害了安美微客公司商業秘密及計算機軟件著作權；如構成侵權，相應民事責任應當如何承擔。本案中安美微客公司主張五被上訴人侵害其計算機軟件著作權及侵害商業秘密，其中，商業秘密侵權部分，既包括技術秘密又包括經營秘密；涉案計算機軟件代碼既是安美微客公司主張計算機軟件著作權侵權的權利基礎，又構成安美微客公司主張的技術秘密的具體內容。
（一）五被上訴人是否侵害了安美微客公司計算機軟件著作權
本案原審中，經原審技術比對，嶺博科技公司產品中使用的被訴侵權計算機軟件，與安美微客公司提交的主張權利的計算機軟件的結構與表達存在明顯區別，既不相同也不近似。二審中，安美微客公司申請法院責令吳鍵銘交還離職時應交接的計算機軟件源代碼，并主張吳鍵銘離職時應交接的計算機軟件源代碼作為其權利基礎。對此本院認為，在侵害計算機軟件著作權糾紛中，原告應當首先明確其據以主張侵權的權利基礎及范圍，并應提交相應證據，現安美微客公司二審中主張由被訴侵權人提交其主張權利的作品作為比對對象，缺乏法律依據。同時，鑒于安美微客公司對于原審法院組織進行的計算機軟件比對結果并未提出實質性的反駁意見，也未提交能夠推翻上述比對結果的證據，故本院認定，原審法院關于五被上訴人未侵害安美微客公司計算機軟件著作權的認定并無不當，對于安美微客公司此項上訴主張，本院不予支持。
（二）五被上訴人是否侵害了安美微客公司商業秘密
1.五被告是否侵害了安美微客公司所主張的經營秘密
在侵害商業秘密糾紛案件中，原告主張被告實施的行為是否構成侵害商業秘密侵權行為的前提，是其所主張的技術信息或者經營信息應當符合商業秘密的法定構成要件。秘密性、保密性和價值性構成商業秘密的三要件，缺一不可。其中，秘密性是指有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得。本案中，安美微客公司主張其客戶名單、采購合同、報價策略、石基接口屬于其經營秘密。關于客戶名單，作為商業秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成區別于相關公眾信息的特殊客戶信息。安美微客公司提交的客戶名單僅為酒店列表，并不具有名稱以外的深度信息，因此，該經營信息不具有秘密性。關于報價策略，安美微客公司提交的往來郵件顯示僅僅是一個報價，未提交其載體，亦未證明其具備秘密性。關于采購合同，合同條文的結構與表達本身一般不構成法律所保護的經營秘密，而對于合同中的商業信息，安美微客公司并未證明其具備秘密性。關于石基接口，本行業相關主體均可通過公開渠道獲得相關權利人對該接口的許可并使用，因此石基接口亦不具備秘密性，因此，安美微客公司所主張的經營信息因不具備秘密性而不具備商業秘密構成要件，其關于嶺博科技公司等五被上訴人侵害其經營秘密的主張也就缺乏前提和基礎，本院不予支持。
2.五被上訴人是否侵害了安美微客公司所主張的技術秘密
在侵害商業秘密糾紛案件中，原告應當固定商業秘密的范圍，即明確其據以主張商業秘密的權利基礎。本案原審中，安美微客公司始終未能明確其計算機軟件代碼中具體哪些代碼構成安美微客公司的技術秘密，也未能舉證其對計算機軟件代碼采取了何種保密措施，在此情況下，原審法院對安美微客公司關于五被上訴人侵害其技術秘密的主張未予支持并無不當。二審中，安美微客公司上訴主張，吳鍵銘離職時應交接的全部計算機軟件源代碼（以下簡稱“吳鍵銘應交接版源代碼”）構成其技術秘密，并要求二審法院依據反不正當競爭法（2019修正）第三十二條、民事訴訟證據規定第九十五條的規定，責令吳鍵銘提交安美微客公司主張的計算機軟件源代碼。對此，本院認為
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費81240元，由安美微客（北京）互聯網科技有限公司負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長張曉陽
審判員傅蕾
審判員何雋
二〇二一年三月二十九日
法官助理牛鴻生
書記員張華
判決日期
2021-08-17
