上訴人劉子龍因與被上訴人大慶新東方建筑安裝工程有限公司、大慶市大同區教育局建設工程施工合同糾紛一案，大市大同區人民法院于2017年5月27日作出（2016）黑0606民初422號民事判決，劉子龍、大慶新東方建筑安裝工程有限公司對判決不服提出上訴，大慶市中級人民法院于2017年12月11日作出（2017）黑06民終1713號民事裁定，將本案發回重審，大同區人民法院于2019年11月25日作出（2018）黑0606民初74號民事判決，劉子龍不服判決，向本院提起上訴。本院于2020年1月7日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結
劉子龍、大慶新東方建筑安裝工程有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2020）黑06民終85號
判決日期：2020-07-31
法院：黑龍江省大慶市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
劉子龍上訴請求：1.請求二審法院對原審錯誤判決依法給予撤銷并改判；2.請求二審法院對上訴人要求被上訴人和第三人連帶給付工程款、利息及鑒定費合計2144382元的主張給予支持。3.一、二審案件受理費由被上訴人承擔。事實和理由：
一、原審判決沒經被上訴人反訴即以涉案的工程質量有問題為
由折抵了應付工程款，程序嚴重違法。2015年6月26日，被上訴人將其從第三人處中標的大慶市三十二中學操場改造工程項目全權委托上訴人施工完成。2015年8月11日，在施工期間，被上訴人給上訴人補簽了勞務分包協議。2015年10月25日工程全部竣工，2015年11月16日，經發包單位大慶市大同區教育局、接收單位大慶市三十二中學、建設行政主管部門大慶市大同區住房和城鄉建設局、承包單位大慶新東方建筑安裝工程有限公司、監理單位大慶慶美工程建設監理有限公司等五家單位共同驗收，認定工程質量符合要求，驗收合格。于當日移交給發包人大慶市大同區教育局接收使用。2016年4月，上訴人與被上訴人因工程造價和未付工程款發生爭議，2016年4月27日，上訴人向原審法院提起訴訟。2016年11月24日，經中博信工程造價咨詢（北京）有限公司評估鑒定，涉案的工程造價為4494162.44元。扣除被上訴人給付的2674690元，尚欠1819472.44元未付。訴訟中，被上訴人以涉案的工程存在質量問題為由，拒絕給付工程款。根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”之規定，工程質量經竣工驗收合格，工程質量問題不能成為發包人拒付工程款的理由，發包人應按照合同約定支付工程款。如果發包人確有證據證明工程質量存在瑕疵，應按照工程質量保修的法律關系進行處理。原審法院在審理中未經另案處理、也沒經被上訴人反訴，即以在質保期屆滿后，鑒定的結論認定的數據折抵了應
付工程款。如此審判，嚴重的違反了法定程序。二、原審判決對證據的審核認定有錯誤。涉案工程于2015年8月25日竣工，2015年11月16日經驗收合格交付使用。2018年11月2日，被上訴人為了拒付工程款，向原審大同區人民法院申請作質量鑒定，在涉案工程交付使用已經長達三年之久的情況下，原審法院不顧上訴人的反對，竟然同意了被上訴人的鑒定申請。2019年5月13日，黑龍江省寒地建筑科學研究院到涉案工地取樣，2019年9月10日，作出鑒定結論。被上訴人是涉案工程的承包人，不是發包人和使用人，不具備申請質量鑒定的主體資格；作為鑒定的標的物，從交付使用至鑒定取樣時隔三年半之久，原有的狀態已經不存在，鑒定機構根據現在的狀況推算交付使用時質量問題，不具備真實性和客觀性。然而原審法院竟對該份證據給予了采信，明顯是錯誤的。三、原審判決適用法律有錯誤。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規定：“建設工程未經驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持”；城市道路管理條例第十八條又規定：“城市道路的保修期為一年，自交付使用之日起計算。保修期內出現工程質量問題由有關責任單位負責保修”。涉案的工程交付使用至原審判決時已經時隔四年零九天，原審判決竟未經被上訴人反訴程序或另案處理即支持了被上訴人的主張，并且在法定的保修期滿后，不應判令上訴人自己承擔保修責任。請求二審法院依法給予撤銷并改判。
大慶新東方建筑安裝工程有限公司答辯稱，一審判決錯誤理解新東方公司與劉子龍關于案涉工程“合同價款”結算問題的約定，錯誤委托鑒定機構進行鑒定，進而導致錯判，請求二審法院依法予以糾正。一、本案是非常標準的建設工程轉包案件，即：新東方公司中標后，將全部工程轉包給劉子龍進行施工，結算回來的工程款，新東方公司在留取管理費后（扣留公司的利潤），全部支付給劉子龍，并約定劉子龍要按照《建設工程施工合同》（總包合同）以及“招投標文件”的要求進行施工，并且約定劉子龍“獨立核算、自負盈虧”。從新東方公司和劉子龍《勞務分包協議》（轉包合同）的約定可以看出，其二者之間完全符合工程轉包案件的一般特性和操作模式。因此，關于結算問題，也如其他轉包案件一樣，不存在轉包后另行確定結算方式的可能。二、劉子龍主張按照所謂“實際施工”進行結算，這種想法本身就是不能成立的。因為，從字面上講“實際施工”四個字只能涵蓋“人工費”、“材料費”、“機械費”等為了工程而實際支出的費用或所謂完成的工程量，這實際上只涵蓋了劉子龍的“支出成本”，這都是不可能的。因此，如果按照劉子龍對于合同條文的曲解，雙方實質上沒有就結算問題進行具體的約定，因為按“實際施工”結算這四個字，根本涵蓋不了“利潤”。在雙方在簽訂《勞務分包協議》之時，也不可能默認了這樣的一個轉包工程最后要通過鑒定來確定工程款。因此，按照劉子龍的提出的所謂“實際施工”進行結算，無論是邏輯上，還是實際操作上都是行不通的。進而也就證實了，雙方根本不存在所謂的按照“實際施工”進行結算的約定。合同條文真實含義的完整的表述應該是：按實際施工結算（回來的錢），甲方收取20萬元管理費，（按）建設單位每次撥款按比例扣取。這是雙方的真實約定、也是條文完整的意思。而從整個建設工程行業轉包的正常操作模式、招投標背景、《勞務分包協議》全文內容來看，也是確定的、唯一的結算方式。三、鑒于新東方公司和劉子龍之間就結算問題已經十分清楚，沒有進行鑒定的必要。因此，一審法院錯誤委托鑒定，不能作為定案證據使用。我公司已經按照與劉子龍的約定，支付了全部的工程款，并不存在拖欠問題。綜上所述，一審錯誤判決，請求二審法院依法糾正改判。
大慶市大同區教育局辯稱，與第三人無關，第三人無過錯，方作為發包方，第三人不認識上訴人，第三人只知道工程的承包方是被上訴人，該工程遵循公開、公平、公正的原則，通過政府招標平臺，合法合規的公開招投標，符合法律規定，雙方均是自愿原則簽署了合同，過程真實有效，該案件與我方無關。
劉子龍向一審法院起訴請求：1.要求被告及第三人連帶給付工程款1819472元、自2015年10月25日至2018年3月13日按年利率6%計算的利息259910元、鑒定費65000元，合計2144382元；2.案件受理費由被告承擔。
一審法院認定事實：2015年5月29日，第三人大慶市大同區教育局發布大慶市三十二中學操場改造工程項目招標公告，建設規模包括場地硬化改造工程、場地綠化工程、場地照明工程及場地給水、污水、雨水改造工程，計劃投資5410058元，招標控制價為5139555元。后被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司以3340817.69元的報價中標。2015年7月27日，第三人大慶市大同區教育局與被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司簽訂建設工程施工合同，將大慶市三十二中學操場改造項目發包給被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司施工，包括場地硬化改造工程、場地綠化工程、場地照明工程、及場地給水、污水、雨水改造工程，計劃開工日期2015年6月26日，計劃竣工日期2015年8月25日，工程質量標準為合格，采用固定單價合同形式，缺陷責任期期限24個月，質量保證金為簽約合同價的5%，被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司承諾按照合同約定進行施工、竣工、交付并在缺陷責任期內對工程缺陷承擔維修責任，工程竣工資料按規定完成交付手續，大慶市大同區建審辦審計完成，匯總表簽章齊全當日被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司可以提交竣工付款申請單。2015年8月11日，被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司與原告劉子龍簽訂勞務分包協議，約定被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司將大慶市三十二中學操場改造工程項目全權委托原告劉子龍負責施工管理，承包工程范圍及工程量為施工圖所示內容及工程量清單所示全部內容，工程日期為2015年6月26日開工，2015年8月25日竣工，工程質量為合格，原告劉子龍按實際施工結算工程費用，被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司收取200000元管理費（不含稅及其他規費），質保金原告劉子龍全額支付，保修期滿經建設單位、監理單位確認無質量問題后，將保修款全部付給原告劉子龍，如有任何質量、安全問題均由原告劉子龍負責，費用不足部分由原告劉子龍承擔，原告劉子龍采取包工包料的承包方式，材料質量必須合格，滿足工程建設招標文件的需要。2015年8月13日，第三人大慶市大同區教育局出具簽證單一份，包括電纜、采暖管線防腐保溫、監控線路、消防給水管線四項簽證內容。2015年9月23日，第三人大慶市大同區教育局出具簽證單一份，包括砼硬化、自行車棚荷蘭磚鋪裝、雨水篦子一處、增加門前臺階三處四項簽證內容。2015年11月16日，經第三人大慶市大同區教育局、接收單位大慶市第三十二中學、建設行政主管部門大慶市大同區住房和城鄉建設局、被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司、監理單位大慶慶美工程建設監理有限責任公司等五家單位共同驗收，大慶市三十二中學操場改造工程質量符合要求，于當日移交給第三人大慶市大同區教育局，工程保修日期從2015年11月16日起。后第三人大慶市大同區教育局累計向被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司支付工程款3158500元。被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司扣留管理費200000元、租賃費80000元、稅費103810元、保證金10000元后實際向原告劉子龍陸續支付工程款2674690元。2016年4月，因被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司未按約定完成工程竣工資料交付手續致使大慶市大同區建審辦無法進行工程審計，導致第三人大慶市大同區教育局與被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司無法確認工程結算價格。后原告劉子龍與被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司因工程總造價及剩余未付工程款發生爭議。2016年4月27日，原告劉子龍將被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司訴至本院。2016年11月24日，中博信工程造價咨詢（北京）有限公司作出中博信鑒字［2016］346號工程造價鑒定意見書，鑒定意見書記載在未計取安全文明施工費、管理費、利潤、規費、稅金的情況下，大慶市三十二中學操場改造工程（場地部分）造價為4377511.83元、大慶市三十二中學操場改造工程（簽證部分）造價為116650.61元，合計4494162.44元。原告劉子龍花費鑒定費65000元。2017年7月18日，大慶市大同區住房和城鄉建設局給被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司發函，該函記載大同區住建局質量監督站接到書面舉報信反映被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司承建的大慶市三十二中學操場改造項目存在質量偷工減料問題，要求被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司提供相關證明文件或作證材料。2018年3月13日，被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司申請對鋪裝步道板一基層厚度及強度是否符合設計要求、鋪裝步道板二基層厚度及強度是否符合設計要求、場地混凝土面層抗折強度及厚度是否符合設計要求、場地混凝土基層下沉、空鼓、強度及厚度是否符合設計要求、道路混凝土面層抗折強度及厚度是否符合設計要求、道路混凝土基層下沉、空鼓、強度及厚度是否符合設計要求、上述項目維修及維修費用等七個項目司法鑒定。2019年9月10日，黑龍江省寒地建筑科學研究院作出建科研鑒字［2019］第269號司法鑒定意見書，鑒定意見為：1.鋪裝步道板一基層厚度及強度。經現場檢測，全取芯區域均未發現有設計要求的20ｃｍ厚6%水泥穩定砂礫礫石（砂礫：碎石＝7:3）＋20ｃｍ5%水泥穩定砂礫基層的設置，無法取芯進行劈裂抗拉強度實驗。鋪裝步道板一基層厚度及強度不滿足設計及規范要求。2.鋪裝步道板二基層厚度及強度。經現場檢測，全取芯區域均未發現有設計要求的20ｃｍ厚5%水泥穩定砂礫基層的設置，無法取芯進行劈裂抗拉強度實驗。鋪裝步道板二基層厚度及強度不滿足設計及規范要求。3.場地混凝土面層厚度及抗折強度。經現場檢測，場地混凝土面層平均厚度為205.68ｍｍ，場地混凝土面層厚度符合設計要求。由表4-3可知，場地混凝土面層混凝土抗彎拉強度（抗折強度）為1.91Ｍｐａ，小于設計值要求的5.0Ｍｐａ，場地混凝土面層混凝土抗彎拉強度（抗折強度）不滿足設計及規范要求。4.場地混凝土基層下沉、空鼓、厚度及強度。經現場檢測，全取芯區域均未發現有設計要求的20ｃｍ厚6%水泥穩定砂礫碎石（砂礫：碎石＝7:3）＋20ｃｍ厚5%水泥穩定砂礫基層的設置，無法取芯進行劈裂抗拉強度實驗。場地混凝土基層厚度及強度不滿足設計及規范要求。5.道路混凝土面層厚度及強度。經現場檢測，道路混凝土面層中平均厚度為216.66ｍｍ，道路混凝土面層厚度符合設計要求，由表4-3可知，道路混凝土面層混凝土抗彎拉強度（抗折強度）為1.78Ｍｐａ，小于設計值要求的5.0Ｍｐａ，道路混凝土面層混凝土抗彎拉強度（抗折強度）不滿足設計及規范要求。6.道路混凝土基層下沉、空鼓、厚度及強度。經現場檢測，全取芯區域均未發現有設計要求的20ｃｍ厚6%水泥穩定砂礫碎石（砂礫：碎石＝7:3）＋20ｃｍ厚5%水泥穩定砂礫基層的設置，無法取芯進行劈裂抗拉強度實驗。道路混凝土基層厚度及強度不滿足設計及規范要求。以修復后能滿足基本使用工程為原則，大慶市三十二中學操場場地、道路、鋪裝步道板一、鋪裝步道板二的修復費用為2169000元，其中包括安全文明施工費41384.84元、規費119270.1元、稅金179094.37元、管理費和利潤566.53元。
一審法院認為，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。原告劉子龍與被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司簽訂的合同名稱雖為勞務分包協議，但雙方約定的承包方式為包工包料，該協議實質為被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司將工程整體轉包給原告劉子龍施工，被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司的轉包行為違反法律規定，故原、被告簽訂的勞務分包協議無效。建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。原告劉子龍實際施工的大慶市三十二中學操場改造工程于2015年11月16日經第三人大慶市大同區教育局、接收單位大慶市第三十二中學、建設行政主管部門大慶市大同區住房和城鄉建設局、被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司、監理單位大慶慶美工程建設監理有限責任公司等五家單位共同驗收，質量符合要求，故原告劉子龍有權請求參照勞務分包協議約定支付工程價款。被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司曾在支付工程款過程中扣留管理費200000元、稅費103810元，因被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司的轉包行為系非法轉包，且大慶市三十二中學操場改造工程及簽證工程的鑒定總造價4494162.44元中不包括安全文明施工費、管理費、利潤、規費、稅金，故在計算被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司的應付工程款時不應扣除管理費200000元、稅費103810元。被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司扣留的租賃費80000元，法庭調查過程中，原告劉子龍對該項費用無異議，故在計算被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司的應付工程款時應扣除租賃費80000元。原、被告在勞務分包協議中約定質保金原告劉子龍全額支付，保修期滿經建設單位、監理單位確認無質量問題后，將保修款全部付給原告劉子龍，如有任何質量、安全問題均由原告劉子龍負責，費用不足部分由原告劉子龍承擔。大慶市三十二中學操場改造工程于2015年11月16日竣工驗收合格開始計算24個月的質量保證期，據此計算，質保期屆滿之日為2017年11月15日。2017年7月18日，大慶市大同區住房和城鄉建設局要求被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司就工程是否存在偷工減料問題提供相關證明文件或作證材料時工程的質保期尚未屆滿，應視為大慶市三十二中學操場改造工程在質保期內出現質量問題，故對原告劉子龍關于工程質保期已經屆滿原告劉子龍不應再承擔質保責任的辯論意見，本院不予采信，在計算被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司的應付工程款時應扣除工程質量保證金100000元。因大慶市三十二中學操場場地、道路、鋪裝步道板一、鋪裝步道板二的修復費用為2169000元，被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司扣留的質量保證金100000元不足以修復該工程，故費用不足部分2156900元（2169000元-100000元）應由原告劉子龍承擔。因大慶市三十二中學操場改造工程及簽證工程的鑒定總造4494162.44元中不包括安全文明施工費、管理費、利潤、規費、稅金，而該工程的修復費用2169000元中包含安全文明施工費41384.84元、規費119270.1元、稅金179094.37元、管理費和利潤566.53元，故在計算被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司應付工程款時應從修復費用的不足部分中將上述四項費用扣除。據此計算，被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司的應付工程款為2497578.28元［4494162.44元-80000元-100000元-（2156900元-41384.84元-119270.1元-179094.37元-566.53元）］，因被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司已實際向原告劉子龍支付工程款2674690元，已多支付177111.72元，故對原告劉子龍要求被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司給付工程款1819472元及自2015年10月25日至2018年3月13日按年利率6%計算的利息259910元的請求，本院不予支持。原告劉子龍花費的鑒定費65000元，被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司應當承擔，故對原告劉子龍要求被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司給付鑒定費65000元的請求，本院予以支持。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。因第三人大慶市大同區教育局與被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司對大慶市三十二中學操場改造工程仍未結算，第三人大慶市大同區教育局的欠付工程價款尚不確定，且被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司已向原告劉子龍足額支付工程款，故對原告劉子龍要求第三人大慶市大同區教育局給付工程款1819472元及自2015年10月25日至2018年3月13日按年利率6%計算的利息259910元、鑒定費65000元的請求，本院不予支持。依照《中華人民共和國建筑法》第六十七條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第四條、第二十六條規定，判決：一、被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司于本判決生效之日起五日內給付原告劉子龍鑒定費65000元；二、駁回原告劉子龍的其他訴訟請求。案件受理費24894元（緩交12447元），退回939元，剩余23955元由原告劉子龍承擔23229元，由被告大慶新東方建筑安裝工程有限公司負擔726元。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
二審期間被上訴提交關于上訴人于成龍2016年3月11日去國家信訪局上訪的距離打印件一份，證明：上訴人起訴被上訴人之前，上訴人認為案涉工程總價格（招標價）過低，影響了其最終獲得的工程款，因此，向國家信訪局就大同區工程招標價格問題進行了信訪，證明上訴人與被上訴人之間都十分清楚應該按照中標價格進行轉包工程的結算，雙方對于結算方式是不存在爭議的，這才有了上訴人企圖通過推翻中標價格的途徑來突破案涉工程的結算方式和價格，因招投標價格沒有問題，上訴人才轉向對被上訴人提起訴訟。
于成龍質證稱，對真實性無異議，證明問題有異議，該組證據可以看出上訪時間是2016年3月11日，涉案工程驗收合格時間是2015年8月25日，上訴人知道招標價格是在工程交付使用后，在結算時才知道被上訴人與第三人對工程的招標價格，在被上訴人與上訴人簽訂勞務分包協議時沒有涉及工程招標價格，而在分包協議中明確約定，按上訴人實際施工的工程量進行結算，所以上訴人要求給付工程款的主張理由成立，該組證據不能影響上訴人的主張。
本院二審所查明事實與一審一致
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費23955元，由上訴人劉子龍承擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長胡海陸審判員趙楠
審判員王宣
二〇二〇年四月二十日
法官助理趙悅
書記員郭瑞娜
判決日期
2020-07-31
