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春瑞建設公司上訴請求：1.撤銷一審判決，改判支持文化路居委支付春瑞建設公司工程款1762310.53元及利息；2.一、二審訴訟費、保全費由被上訴人承擔。事實與理由：一、一審判決認定事實錯誤。一審判決認定上訴人同意將自己在《文化路水悅城設備間及5＃、6＃樓改造工程施工合同》中的債權與上訴人和案外人日照文華房地產開發有限公司簽訂的《訂購協議》中的預購房屋價款相互抵債，缺乏事實依據。1.上訴人與案外人日照文華房地產開發有限公司簽訂的《訂購協議》與本案不具有關聯性。《訂購協議》中的房屋出賣人日照文華房地產開發有限公司與被上訴人是兩個獨立的主體，即使一審判決所稱的日照文華房地產開發有限公司的唯一股東日照市華豐實業公司是被上訴人下屬的集體所有制企業屬實，也只是證明二者具有關聯，按照法人財產獨立原則，一方無權處置另一方財產，被上訴人也無證據證明其對《訂購協議》中的房屋享有所有權或處置權。2.《訂購協議》的基本內容是房屋買賣，不是以房抵債協議，整個《訂購協議》中沒有任何條款體現了上訴人就涉案債權以房抵債的意思表示。被上訴人并非《訂購協議》的簽訂人，上訴人不可能與其在《訂購協議》中約定以房抵債；日照文華房地產開發有限公司并非涉案《工程施工合同》的簽訂人且不對上訴人負有《工程施工合同》中的債務，上訴人也不可能與其約定以其所有之“房”抵頂他人之“債”。3.《訂購協議》是在2019年3月18日簽訂的，涉案工程造價是在2019年6月10日核定并經雙方認可，《訂購協議》中預購的房屋現在還不存在。在債權不確定、房屋不存在的情況下，當事人在《訂購協議》條款之外口頭約定以不存在的房屋抵頂不確定的債權，不能認定為雙方當事人達成合意。4.按照常理，如果雙方有以房抵債的合意，只需在一份合同中直接簽訂《以房抵債協議》就可，沒有必要分別簽訂兩份《訂購協議》，并且這兩份《訂購協議》中均不體現以物抵債的意思。這只能說明簽訂《訂購協議》時，并不涉及抵債問題。5.上訴人沒有交付與案外人日照文華房地產開發有限公司簽訂的《訂購協議》中的定金，是因為當時日照文華房地產開發有限公司的法定代表人劉利提出想通過與上訴人簽訂兩份《訂購協議》的方式，自己留下兩套沿街商鋪，這也是上訴人一直沒有交付定金的原因。其次，從正常交易慣例來說，在房屋不存在也無房屋預售許可證明的情況下，雙方不可能此時簽訂《訂購協議》，因為在出賣人未取得商品房預售許可證明時，與買受人訂立的房屋預售合同是無效的。此外，上訴人不向案外人交付定金，和上訴人同意抵頂與被上訴人的債務是兩個不同的問題，相互間沒有必然的聯系及相互順承的邏輯關系，無法據此得出不交定金就是同意以房抵債的結論。6.上訴人在一審庭審中的質證等環節均明確表明了《訂購協議》與本案不具有關聯性，不認可曾經同意以案外人日照文華房地產開發有限公司之房抵被上訴人之債，意思表示清楚。 二、一審判決適用法律錯誤。1.《合同法司法解釋（二）》第二條規定：“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”首先，就主體而言，上訴人與被上訴人從未簽訂過以房抵債協議，與案外人也從未簽訂過以房抵債協議。其次，上訴人與案外人簽訂《訂購協議》時，買賣合同的標的物房屋不存在，與被上訴人的債權債務不確定，合同的主要條款不清，不具備合同成立的基本條件。2.本案中，被上訴人如果將債務轉移給案外人，應當經上訴人同意。《中華人民共和國合同法》第八十四條規定：“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。”被上訴人沒有證據證明上訴人同意其債務轉移。3.本案中，即使案外人日照文華房地產開發有限公司同意代被上訴人履行債務，除非上訴人明確表示同意債務轉移給案外人或者被上訴人退出合同關系，否則，不構成債務轉移，只是債務加入，上訴人可以同時向被上訴人和案外人主張權利。但本案中，關于案外人的意思表示，只是被上訴人的單方陳述，案外人并沒有到庭明確其意思表示。4.《中華人民共和國合同法》第九十九條規定：“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。”首先，上訴人與被上訴人不存在互負到期債務的情形，不適用抵銷，更不必談及被上訴人的通知抵銷問題了。而且，被上訴人所稱的“抵銷”，不但附有條件和期限，而且條件和期限均不清楚、不確定。其次，上訴人與案外人也不存在互負到期債務的問題，本案債務也并不涉及案外人所負債務，因此上訴人與案外人之間也不適用抵銷。5.證人傅某與被上訴人存在利害關系，其證言無其他證據證明，不具有證明力。一審判決引用的證人證言與事實不符，自相矛盾。證人稱“春瑞承攬了水悅城的改造工程，工程干完了一部分，對已經干完的部分也已經做了審計，訂購協議中所載明的房屋已經完工。通過審計共計欠春瑞公司170多萬，頂的就是這個錢。抵債協議是2019年3月18日簽訂的，頂債協議中沒有寫明要抵頂的工程款。”其所稱的“訂購協議中所載明的房屋已經完工”與事實不符，該房屋至今不存在。上訴人承攬的水悅城改造工程已經全部完工，并且是在全部完工后對全部工程審計的，不是干完了一部分，只對干完的部分審計的。簽訂抵債協議時，還沒有進行審計，不存在提供審計共計欠春瑞公司170多萬的問題。證人一方面認可“頂債協議中沒有寫明要抵頂的工程款”，一方面又稱“頂的就是這個錢”，顯然僅是其單方陳述，無其他證據證明。證人還稱“簽訂購協議的時候已經達成共識，春瑞承攬我們房地產開發地塊的建筑工程，抵債后多余的錢在工程結束后多退少補，簽協議的時候工程剛開始建。”該抵債協議是2019年3月18日簽訂的，而上訴人在2018年6月10日與日照文華房地產開發有限公司簽訂的《建設工程施工合同》，約定上訴人承建其錦繡文華小區工程，2018年6月10日已經開工建設，而不是在簽抵債協議時才達成共識作為交換條件承攬其房地產開發地塊的建筑工程。 文化路居委辯稱，一、一審法院認定事實清楚、適用法律正確。兩份《訂購協議》系以房抵債協議，上訴人主張其與日照文華房地產開發有限公司簽訂的兩份《訂購協議》與本案無關聯性，其主張缺乏事實依據。兩份《訂購協議》系日照文華房地產開發有限公司與上訴人協商訂立，系對購房達成的真實意思表示，內容合法有效。被上訴人與日照文華房地產開發有限公司的法定代表人均為劉利，而且文華房地產的唯一股東日照市華豐實業公司系被上訴人下屬的集體所有制企業，因此被上訴人通過文華房地產開發建設的6-1、6-5號兩套商鋪進行抵債。此外，上訴人系兩套頂債商鋪所在工程項目的實際施工人，即使上訴人與被上訴人雙方沒有簽訂明確的以房抵債協議，但是可以推定上訴人對兩份《訂購協議》系抵債協議的表示是明知的。《訂購協議》名為房屋買賣，其性質是以房抵債協議。兩份《訂購協議》第二條均載明，乙方即上訴人已向甲方即被上訴人交付定金人民幣1534900元及1265900元，一審審理中上訴人認可上述協議中的定金沒有支付，而協議所謂的已交付實際就是本案訴爭的工程款的折抵。一審證人傅某的證人證言亦可說明上訴人與被上訴人之間已經達成口頭上的以房抵債的意思表示，并且通過簽訂兩份《訂購協議》的形式來達到以房抵債的目的。另外，由文華房地產與上訴人簽訂的書面《訂購協議》是經上訴人及其法定代表人王桂艷的同意，簽訂《訂購協議》的目的也是為了便于履行以房抵債的真實意思，便于將來向上訴人履行過戶義務。兩份《訂購協議》的訂立消滅了上訴人與被上訴人之間的工程款結算義務。《山東省高級人民法院民事審判工作會議紀要》明確載明以房抵債協議是當事人之間履行債務的一種方式，只要不存在無效合同的情形應依法認定有效，雙方應誠信履行協議，抵債房屋是否辦理所有權變更手續不影響以房抵債協議的效力。二、被上訴人將提交的三份由上訴人開具的發票可以表明：上訴人已經向日照文華房地產開發有限公司開具增值稅專用發票，即可證明被上訴人已經通過以房抵債的形式償還上訴人的涉案工程款。被上訴人提交的三份增值稅專用發票分別為：開票日期為2019年5月14日，價稅合計800800元的發票一張；開票日期為2019年5月14日，價稅合計1000000元發票一張；開票日期為2019年5月14日，價稅合計1000000元發票一張，三份發票價款合計2800800元。被上訴人用以抵債的6-1、6-5號商鋪的價值已經遠遠超過經過審計的工程造價1762310.53元。雖然約定的房產價值屬于待定狀態，但上訴人以工程款折抵房屋價款的意思表示已經成立并生效，其債權已經實際消滅，不存在所謂拖欠工程款或產生相應利息損失的情況。三、《訂購協議》是三方的真實意思表示，是合法有效的。首先，兩份《訂購協議》是依法締結和成立的合同，對當事人雙方均產生法律約束力。其次，該兩份《訂購協議》名為訂購協議，其性質為以房抵債協議。再次，用以抵債的兩套商鋪尚未建成的原因系上訴人逾期完工導致。根據上訴人與文華房地產簽訂的施工合同中關于工期的約定，包括頂債房屋在內的工程的工期均已經到期，但上訴人至今未完工，因此頂債的房屋目前暫時無法交付給上訴人系因上訴人在該工程項目中的逾期違約造成的，日照文華房地產開發有限公司暫時無法交付抵債房屋的不利后果應該由上訴人承擔。 春瑞建設公司向一審法院起訴請求：1.判令文化路居委支付春瑞建設公司工程款1762310.53元及利息；2.確認春瑞建設公司對涉案工程享有優先受償權；3.案件受理費、保全費等由文化路居委承擔。 一審法院認定事實：2018年6月20日，春瑞建設公司與文化路居委簽訂了《文化路水悅城設備間及5＃、6＃樓改造工程施工合同》，約定春瑞建設公司承建文化路居委發包的文化路水悅城設備間及5＃、6＃樓改造工程施工項目，施工期限自2018年6月20日到2018年8月30日，付款方式1.砌墻抹灰完成后支付已完成工程量價款的80%；2.工程全部完成竣工驗收合格后付至結算總價款的70%。工程竣工后，雙方共同簽署確認了日照艷陽工程造價咨詢事務所有限公司出具的《文化路水悅城設備間及5＃、6＃樓改造工程造價咨詢報告》核定的工程造價1762310.53元。2019年3月18日，春瑞建設公司（乙方）與日照文華房地產開發有限公司（甲方）簽訂《訂購協議》兩份，編號均為ＪＸＷＨ。其中之一協議內容為：乙方對甲方開發的錦繡文華小區商鋪情況充分了解，自愿認購甲方開發的錦繡文華小區6-5號商鋪，建筑面積約126.59㎡，單價為10000元／㎡，合計總房款為1265900元。商鋪按照建筑面積計價，最終以房管局測繪中心實測面積為準，房款據實結算；乙方已向甲方交付定金1265900元，甲方承諾在本協議生效之日起180日內為乙方保留所訂購房屋。在該期限內，付款方式為貸款的，乙方須交齊首付款，雙方還就協議解除條件和定金的處理作了約定。其中之二協議內容、格式一致，約定房產為6-1號商鋪，建筑面積為153.49㎡，合計總房款為1534900元。審理中春瑞建設公司認可上述協議中的定金沒有支付，如何交付其不清楚。另查明，《訂購協議》中約定的錦繡文華小區6-1及6-5號商鋪系文化路居委開發建設，春瑞建設公司為承建人，因雙方建筑工程施工合同履行中出現矛盾，上述商鋪及其他部分建筑還沒有建設。 還查明，春瑞建設公司于2020年3月2日向一審法院申請財產保全，一審法院以（2020）魯1102財保81號民事裁定書查封了文化路居委在日照市東港區石臼街道經管站的賬戶資金240萬元。 對上述訂購協議是否能證實原文化路居委以房抵債的問題，雙方存在爭議。春瑞建設公司認為訂購協議簽訂的出售方為日照文華房地產開發有限公司，其與文化路居委是兩個相互獨立的民事主體，協議中也沒有以房抵債的內容。而文化路居委主張協議中的定金春瑞建設公司并沒有交納，實際是用文化路居委所欠春瑞建設公司的工程款折抵，日照文華房地產開發有限公司將來以此協議向春瑞建設公司履行交房義務。該協議的訂立消滅了原文化路居委之間工程款結算義務，故對春瑞建設公司的訴訟請求應予駁回。 一審法院認為，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。原文化路居委所訂立的《文化路水悅城設備間及5＃、6＃樓改造工程施工合同》內容合法、意思表示一致，是合法有效的合同，雙方當事人應依此履行自己相應的義務。據此合同約定及雙方結算結果，文化路居委欠付春瑞建設公司工程款為1762310.53元，對該欠款文化路居委應當清償。 文化路居委訴訟中抗辯其已以春瑞建設公司與日照文華房地產開發有限公司簽訂的兩份《訂購協議》方式清償了其應當支付的工程款，春瑞建設公司對此不予認可，該問題系本案爭議的焦點。該爭議可從如下方面審查判斷：第一，兩份《訂購協議》的合同效力問題。根據查明的事實可以認定訂購協議的訂立系日照文華房地產開發有限公司與春瑞建設公司協商訂立，能夠證實系合同雙方的真實意思表示，并對訂購房產形成合意；第二，合同內容體現的是房產買賣，內容合法；第三，所謂的以房抵債實際是文化路居委以代交春瑞建設公司應交定金的方式來消滅所欠春瑞建設公司的工程款債務，無論簽訂協議時本案文化路居委是否在場，但其一直對以房抵債問題表示認可，而且能夠認定協議中約定的定金春瑞建設公司未實際支付，春瑞建設公司在對是否存在以房抵債的問題上也沒有否認，故可以認定原文化路居委之間存在抵債合意并以《訂購協議》體現；第四，《訂購協議》中的房產至今為止尚未建設，何時能夠完工、交付不能確定，但《訂購協議》是依法締結和成立的合同，對當事人雙方均產生約束力，在該協議存在并繼續有效的情況下，不會對已發生的抵債行為效力產生影響，除非春瑞建設公司通過協商、仲裁或訴訟方式改變《訂購協議》的效力；第五，《訂購協議》約定的定金數額遠遠高于文化路居委所欠春瑞建設公司的工程款數額，因約定的房產價值屬待定狀態，存在雙方將來多退少補的情況，該差額部分能夠涵蓋春瑞建設公司由于文化路居委拖欠工程款而產生的利息損失。 綜上，文化路居委拖欠春瑞建設公司工程款應當支付，但因文化路居委已通過日照文華房地產開發有限公司與春瑞建設公司簽訂的兩份《訂購協議》方式清償了其應當支付的工程款，債權債務歸于消滅，春瑞建設公司的主張失去了可以支持的事實根據，故應駁回春瑞建設公司的訴訟請求。依照《中華人民共和國合同法》第八條、第四十四條、第六十條、第九十一條第三項之規定，一審判決：駁回春瑞建設公司的訴訟請求。案件受理費20661元，由春瑞建設公司負擔。 本院二審期間，文化路居委提交山東增值稅專用發票復印件三張，價稅金額共計2800800元；用于證明春瑞建設公司與文化路居委、案外人日照文華房地產開發有限公司達成三方協議，由日照文華房地產開發有限公司提供兩套房產折抵文化路居委應支付給春瑞建設公司的工程款。為此，春瑞建設公司于2019年5月14日向日照文華房地產開發有限公司開具增值稅專用發票三張，金額共計2800800元。 春瑞建設公司質證稱，該證據與本案不具有關聯性，該證據中的服務名稱是建筑勞務工程款，而不是購房款。該發票中備注欄目內注明的工程名稱錦繡文華二期也并非被上訴人主張的購房款。上訴人與日照文華房地產開發有限公司存在建設工程施工合同關系，雙方的糾紛正在東港區人民法院進行審理，上訴人因為承建了日照文華房地產開發有限公司的工程建設向該公司開具發票800多萬元，這僅是其中的一部分，該證據不能證明被上訴人主張的以房抵債協議。 本院認證，文化路居委提交的春瑞建設公司向日照文華房地產開發有限公司出具的三組山東增值稅專用發票與原件核對無誤，對其真實性予以確認。三張發票金額共計2800800元，蓋有春瑞建設公司的發票專用章且有文化路居委、日照文華房地產開發有限公司相關責任人簽字，本院予以采信。 另查明，文化路居委與春瑞建設公司簽訂的《文化路水悅城設備間及5＃、6＃樓改造工程施工合同》中明確約定付款方式為“工程全部完成竣工驗收合格后付至結算總價款的70%，無質量問題余款兩年內無息付清（結算總價款的10%作為保修金）。”涉案工程竣工后，文化路居委與春瑞建設公司于2019年6月10日共同簽署了由日照艷陽工程造價咨詢事務所有限公司出具的涉案工程造價咨詢核定總表，雙方對該表中載明的涉案工程審定工程造價為1762310.53元均表示認可。 本院對一審查明的其他事實予以確認

一、撤銷日照市東港區人民法院（2020）魯1102民初1855號民事判決； 二、日照市東港區石臼街道文化路社區居民委員會于本判決生效之日起十日內支付日照春瑞建設工程有限公司工程款1233617.371元及利息（自2019年6月10日起至2019年8月19日止，以1233617.371元為基數，按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算；自2019年8月20日起至實際給付之日，以1233617.371元為基數，按照同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）； 三、駁回日照春瑞建設工程有限公司的其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費20661元，由日照春瑞建設工程有限公司負擔6198元，由日照市東港區石臼街道文化路社區居民委員會負擔14463元；二審案件受理費20661元，由日照春瑞建設工程有限公司負擔6198元，由日照市東港區石臼街道文化路社區居民委員會負擔14463元。 本判決為終審判決

2021-06-11