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九盛公司上訴請求：1、撤銷一審判決第一項,改判九盛公司支付天強公司“新天地”項目1號樓、3號樓及地下室工程款8927050元及利息（自2020年10月1日至款清日,按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率即年利率3.85%計算）;2、撤銷一審判決第二項,改判九盛公司支付天強公司“新天地”項目1號樓、3號樓及地下室工程截至2020年9月30日的逾期利息300706元（利率按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率即年利率3.85%計算）;3、撤銷一審判決第四項,改判駁回該項訴訟請求;4、撤銷一審判決第五項,改判上述第一項工程價款8237050元,天強公司對案涉工程拍賣、變賣等款項享有優(yōu)先受償權;5、本案一、二審訴訟費用由天強公司承擔。事實與理由：1、九盛公司已支付“新天地”項目1號樓、3號樓工程款1543萬元，一審判決少認定400萬元；2、附屬工程未施工完成，不符合驗收條件，工程價款也非固定價，應在審計后定價結算；3、一審判決按月息1.5%計算違約金過高，應予調整。 天強公司辯稱：1、一審判決認定的已支付的工程價款數額是經雙方對賬確認的，九盛公司提出少認定的400萬元是九盛公司委托天強公司代付的其他款項；2、依據雙方簽訂的合同約定，附屬工程系按420萬元的固定價格結算，只對工程量變化和調整部分予以審計，且基于現有證據不存在工程量增減的情況。3、天強公司因案涉工程向黃山市方圓市政工程有限公司采購混凝土的逾期付款利息為銀行貸款利率的四倍，一審判決按月息1.5%計算逾期付款違約金尚不足以彌補損失。 天強公司向一審法院起訴請求：1、依法判令九盛公司立即支付工程款16545346.05元及利息1589995元（利息基數按照工程總價款的70%計算,以月利率1.5%的標準計算至2020年9月30日,2020年9月30日之后利息以案涉工程總價款的95%為基數,按照月利率1.5%計算至款清之日止）；2、依法判令天強公司對案涉工程拍賣、變賣等款項有優(yōu)先受償權；3、依法判令九盛公司退還保證金1000000元及利息（利息從起訴之日起按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算至款清之日止）；4、訴訟費由九盛公司承擔。 一審法院審理查明：九盛公司作為發(fā)包方，天強公司作為承包方，雙方就“休寧·九盛新天地1、2、3、4號樓”工程簽訂《建設工程施工合同》，約定的工程內容為土建、水電、附屬工程等，該合同沒有簽署時間。 2018年5月31日，九盛公司與天強公司簽訂《補充協議》。補充協議約定：1、工程名稱為黃山市休寧縣“新天地”項目1號樓、3號樓及地下室。總建筑面積34914.2平方米。2、工程概況：本工程位于黃山市休寧縣城；本工程地下一層，建筑面積約14139.6平方米；地上包括沿街商業(yè)建筑面積約6267.8平方米，高層住宅建筑面積約14333.4平方米。3、工程內容：1號樓、3號樓及地下室剩余工作量（消防及電梯工程除外）。協議第6條約定：合同價款為25639000元,圖紙范圍內工作量一次性包死（不再另行審計）。結算時圖紙范圍內的工作量、單價不再進行調整。協議第9條約定：一次性交納工程總造價5%的履約保證金，待項目結算竣工驗收后一次性無息退還。協議第10條約定：按已完工作量70%支付進度款，余下工程量完成后按已完成工作量70%支付進度款，工程竣工初驗后30天內付至工程總價的80%；工程驗收后30天內付至工程總價的95%；余款待驗收滿一年后30日內對工程回訪一次，付工程總價的1.5%，滿兩年后30日內付清。協議第12條約定：九盛公司未按時支付工程進度款的，按月息1.5%支付工程款利息。補充協議簽訂前，天強公司已于2018年5月29日支付九盛公司履約保證金1000000元。合同簽訂后，天強公司依約進行了施工，截至2019年8月26日，九盛公司應支付工程進度款17930000元。至2019年12月31日，該工程施工已完成，并進行了節(jié)能專項驗收及初驗，未進行竣工驗收。同日，雙方對141套房屋的鑰匙辦理了交接。九盛公司于2020年1月3日開始陸續(xù)將房屋交付買受人。截至2020年5月20日，九盛公司陸續(xù)支付天強公司工程款11430000元。 2019年11月26日，九盛公司與天強公司簽訂《工程協議書》，協議約定：工程名稱為黃山市休寧縣“九盛新天地”項目1-4號樓附屬工程，包括道路、景觀綠化、路燈照明、地面鋪裝、雨污水等。工程價款為4200000元。工程審計只針對在施工過程中發(fā)生的工程量變化和調整部分。工程按月支付進度款，支付比例為完成工作量的70%，工程竣工初驗后30天內付至已完工程量的80%，結算審計后30天內付至工程總價款的95%，余款待驗收后30天內對工程回訪后一次性付清。九盛公司未按時支付工程進度款的，按同期銀行貸款基準利率支付天強公司工程款利息。合同簽訂后，天強公司依約進行了施工。至2019年12月31日，工程施工已完成，并進行了節(jié)能專項驗收及初驗，未進行竣工驗收。九盛公司已支付該工程的工程款1150000元。 一審審理期間，天強公司因其主張的簽證部分的工程款證據不充分，申請撤回了對簽證部分工程款的訴訟請求。 一審法院認為：天強公司訴請九盛公司支付涉案工程95%工程款，應具備合同約定的條件：1、工程施工已經完成；2、工程已經驗收（或建設方已經實際占有房屋）；3、工程價款已經結算（或固定價）。根據查明的案件事實，1號樓、3號樓及地下室工程雖未進行竣工驗收，但已交付案涉房屋鑰匙，九盛公司已實際占有該部分建設工程，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第三項“建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。”的規(guī)定，1號樓、3號樓及地下室工程的竣工日期應認定為2019年12月31日。因該部分工程雙方約定按固定價結算，故九盛公司應按約付至工程價款的95%，即24357050元。九盛公司已經支付11430000元，尚需支付12927050元。關于逾期付款利息，九盛公司未按約定支付工程款，構成違約，應根據合同約定的月利率1.5%支付逾期付款利息，截至2020年9月30日的逾期付款利息為1405900元（詳見利息計算表）。關于天強公司請求九盛公司退還履約保證金的訴請，因雙方約定履約保證金在項目結算竣工驗收后一次性無息退還，依據法律規(guī)定，該工程已經竣工，故九盛公司應當退還保證金。 關于附屬工程價款的支付問題。該工程已完成初驗，但未進行竣工驗收，且合同約定的是固定價。根據雙方合同約定，工程竣工初驗后30天內應付至已完工程量的80%，故九盛公司至2020年2月1日應支付的工程款3360000元。但九盛公司至2019年12月31日僅支付1150000元，九盛公司應當再支付工程進度款2210000元。天強公司請求按總價款的95%支付工程款的主張不符合合同約定，不予支持。關于逾期付款利息，九盛公司未按約定支付工程進度款，構成違約，應根據合同約定按同期銀行貸款基準利率為標準支付逾期付款利息。 關于天強公司對九盛公司所欠款項主張優(yōu)先受償權的訴請。根據最高人民法院法釋（2002）16號《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第三條“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括因發(fā)包人違約所造成的損失”的規(guī)定，工程款逾期利息不屬于建筑工程價款，不享有優(yōu)先受償權。天強公司申請撤回對簽證部分工程款訴請，系其對自己訴權的處分，不違反法律規(guī)定，予以準許。 綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第二百六十九條、第二百八十六條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第三項及最高人民法院法釋（2002）16號《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第三條的規(guī)定，判決：一、九盛公司于判決生效后三十日內支付天強公司“新天地”項目1號樓、3號樓及地下室工程款12927050元及利息（自2020年10月1日起至款清日，按月利率1.5%計算）;二、九盛公司于判決生效后三十日內支付天強公司“新天地”項目1號樓、3號樓及地下室截至2020年9月30日的逾期利息1405900元；三、九盛公司于判決生效后三十日內退還天強公司“新天地”項目1號樓、3號樓及地下室履約保證金1000000元及利息（自2020年10月19日至款清日，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）；四、九盛公司于判決生效后三十日內支付天強公司“新天地”項目附屬工程進度款2210000元及利息（自2020年2月1日至款清日，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）；五、上述第一、四項工程價款合計15137050元，天強公司對案涉工程拍賣、變賣等款項享有優(yōu)先受償權；六、駁回天強公司其他訴訟請求。案件受理費136612元，由天強公司負擔9555元，由九盛公司負擔127057元。 二審期間，九盛公司向本院提交了九盛公司支付天強公司的工程款一覽表及相關付款憑證，證明：證明九盛公司已向天強公司支付了總計3148萬元的款項，扣除2號樓、4號樓的工程款1430萬元，附屬工程的工程款115萬元，以及干掛工程的工程款60萬元，剩余的1543萬元為本案1、3號樓的工程款。 天強公司質證認為：對該組證據的真實性不持異議，九盛公司的付款中有400萬元并非本案所涉工程的工程款，案涉工程價款經雙方一致確認數額為1258萬元。 本院認證如下：鑒于天強公司對該組證據的真實性無異議，予以認定。但該組證據不足以證明天強公司就案涉1、3號樓所支付的工程款為1543萬元。 二審期間，天強公司向本院提交了兩組證據，證據一，委托書及銀行付款憑證，證明：九盛公司委托天強公司支付他人的款項為276萬。證據二，預拌混凝土買賣合同，證明：由于九盛公司逾期支付工程款，導致天強公司向黃山市方圓市政工程有限公司按銀行貸款利率的四倍承擔拖欠貨款的違約責任。 九盛公司質證認為：對證據一的真實性庭后核實。如果真實，對于合法性，關聯性予以認可。但該證據只能證明有276萬元的委托付款，剩余124萬元，并無相關證據證明應當從工程款中扣減。對證據二的真實性請法院予以核實，但與本案無關聯。 本院認證認為：證據一，鑒于天強公司已提交證據原件供核對，且九盛公司未在庭后將核實情況向本院反饋，故對該證據的真實性予以認定。該證據可以證實在九盛公司向天強公司的付款中并非所有款項均為工程款。證據二，該組證據涉及第三方，真實性無法確認。且該證據本身亦無法達到天強公司的證明目的，不予認定。 本院審理查明：九盛公司于2020年8月18日向休寧縣住建局出具的回復中載明：至2019年12月31日，九盛新天地1＃-4＃樓土建、安裝工程及室外附屬工程施工已完成，并進行了節(jié)能專項驗收及初驗。因外電工程未能完成，造成電梯、消防等分項工程不能調試驗收，工程竣工驗收因此延后。根據2020年8月13日約談記錄要求，我公司認真擬定了下步工作計劃，并安排人員組織落實，現將情況匯報如下：一、工程進度計劃：（1）2020年8月20日前完成外電工程施工；（2）2020年8月31日前完成電梯工程調試驗收；（3）2020年9月15日前完成消防工程驗收；（4）2020年9月30日完成竣工初驗。…… 一審庭審中，九盛公司確認其就案涉1、3號樓及地下室、附屬工程已支付的工程款為1258萬元，其中1、3號樓及地下室工程的已付款為1143萬元，附屬工程的已付款為115萬元。 二審期間，九盛公司陳述：已收到天強公司交付的案涉1、3號樓114套住宅及39套店面的鑰匙；九盛公司主張就案涉1、3號樓另行支付的400萬元，是根據已付款總額自行酌定的。天強公司陳述：除案涉1-4號樓及附屬工程外，天強公司還承建了案涉項目的10-13號樓、5、6、15號樓以及1-4號樓的大理石干掛。對此，九盛公司亦表示，除案涉1-4號樓及附屬工程外，九盛公司與天強公司還存在其他工程施工關系，且其他工程沒有竣工、結算。 本院審理查明的其他事實與一審查明的事實一致，予以認定

一、維持安徽省休寧縣人民法院（2020）皖1022民初1199號民事判決第六項，即：駁回安徽天強建設有限公司其他訴訟請求。 二、變更安徽省休寧縣人民法院（2020）皖1022民初1199號民事判決第一項、第二項為：黃山市九盛房地產開發(fā)有限責任公司于本判決生效后三十日內支付安徽天強建設有限公司“新天地”項目1號樓、3號樓及地下室的工程款12927050元及利息（截止2020年9月30日止的利息為1386100元，此后利息以12927050元為基數，按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率的4倍計算至款清之日止）; 三、變更安徽省休寧縣人民法院（2020）皖1022民初1199號民事判決第三項為：黃山市九盛房地產開發(fā)有限責任公司于本判決生效后三十日內退還安徽天強建設有限公司“新天地”項目1號樓、3號樓及地下室工程的履約保證金1000000元及利息（利息以1000000元為基數，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率，自2020年10月19日計算至款清之日止）； 四、變更安徽省休寧縣人民法院（2020）皖1022民初1199號民事判決第四項為：黃山市九盛房地產開發(fā)有限責任公司于本判決生效后三十日內支付安徽天強建設有限公司“新天地”項目的附屬工程進度款2210000元及利息（利息以2210000元為基數，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率，自2020年2月1日計算至款清之日止）； 五、變更安徽省休寧縣人民法院（2020）皖1022民初1199號民事判決第五項為：安徽天強建設有限公司在15137050元范圍內對案涉“新天地”項目1號樓、3號樓及地下室、“新天地”項目附屬工程中可處置的部分折價或拍賣、變賣所得價款享有優(yōu)先受償權。 一審案件受理費136612元，由安徽天強建設有限公司負擔9555元，由黃山市九盛房地產開發(fā)有限責任公司負擔127057元。二審案件受理費63006元，由黃山市九盛房地產開發(fā)有限責任公司負擔62006元，安徽天強建設有限公司負擔1000元。 本判決為終審判決

2021-05-06