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泰富池州公司上訴請求：1、撤銷一審判決，發回重審或者改判上訴人向被上訴人漫之星公司支付的工程款不超過4745902元，并不應承擔違約責任；2、被上訴人承擔一、二審訴訟費用。事實與理由：1、銅陵華誠工程咨詢有限公司（以下簡稱華誠咨詢公司）出具的鑒定意見于法不符且存在錯誤，一審法院采信錯誤。在鑒定意見質證過程中，華誠咨詢公司針對三種意見的回復沒有具體法律依據，且三種意見與鑒定意見書中所適用的法律法規相悖，鑒定意見明顯不合法且存在錯誤。根據《建筑工程建筑面積計算規范》計算案涉工程建筑面積，結論應當是上訴人在一審提出的總面積33372.18平方米。按照建筑行業一般規則及管理，如合同不約定悶頂層面積則不計算面積，如約定但未明確具體面積，就應當按照《建筑工程建筑面積計算規范》計算面積。一審法院以鑒定意見中第三種意見作為本案依據，導致案涉工程建筑面積認定錯誤。2、一審法院判決上訴人承擔違約責任沒有事實和法律依據。一審法院將本案合同認定為無效合同，且上訴人未違約，被上訴人主張違約責任沒有依據。3、一審法院判決泰富重裝集團承擔連帶責任無事實及法律依據。另，被上訴人應先提交等額增值稅專用發票，然后上訴人再履行付款義務。一審法院認為發票的移交不應作為抗辯理由，與事實不符。 漫之星公司辯稱，1、華誠咨詢公司出具的鑒定意見書合法有效，應作為認定案件事實的依據。本案鑒定意見書在質證過程中，華誠咨詢公司針對三種鑒定意見所依據的事實及法規均作出說明，鑒定所依據的規范合法。上訴人認為總建筑面積為33372.18平方米，缺乏事實和法律依據，應按照鑒定意見確定建筑面積。本案第三種鑒定意見是按照標準層一層面積單獨計算，而且采用的是底部投影面積，華城咨詢公司按照悶頂層底部投影面積計算的建筑面積，而不是按照屋面外沿投影計算建筑面積，鑒定意見顯示是傾向于上訴人，對其有利。雙方在簽訂合同時，正是考慮到悶頂層施工工程量較大，如直接根據《建筑工程建筑面積計算規范》確定悶頂層的面積，將無法體現被上訴人實際付出的工作量和施工成本，才特別約定悶頂層按照一層面積單獨計算。如果按照上訴人提出的計算方案計算悶頂層面積，則雙方無需在合同中對悶頂層面積另行約定。2、一審判決違約金應屬筆誤。如果二審法院認為錯誤可以依法予以更正，按照一審法院判決認定的違約金計算方法判決上訴人及原審其他被告承擔利息損失。3、一審判決泰富重裝公司承擔共同付款責任有充分事實和法律依據。泰富建設公司是泰富重裝集團的控股子公司，上訴人是泰富建設公司設立的一人公司，泰富建設公司及上訴人未中標本案項目，工程是非法轉包給泰富建設公司、泰富池州公司再轉包給被上訴人公司的。一審判決泰富重裝公司共同承擔付款責任正確。且本案中泰富重裝集團對此未提出異議，說明其對于承擔責任無異議。關于發票問題，沒有開具發票的原因在于上訴人公司經營情況惡化，開具發票不屬于合同的對等義務，一審判決已經詳細闡述。本案發票在上訴人等履行付款義務后可以事后補交。 原審被告泰富建設工程有限公司辯稱：我們認為悶頂層面積應按建筑工程面積規范進行認定，由于層高不足1.2米，因此不應作為計算面積，即使被上訴人認可發包方直接向農民工支付了工資，但該工資支付同時也免除了被上訴人理應承擔的支付義務，該款項被上訴人理應出具發票。其他意見同泰富池州上訴狀。 原審被告泰富重裝集團經本院傳票傳喚無正當理由未到庭參加訴訟,亦未提交書面答辯意見。 漫之星公司向一審法院起訴請求：1.要求三被告給付拖欠的工程款1886.9372萬元以及違約金（自起訴之日起至實際給付之日止，按銀行同期貸款基準利率4.35%計算）；2.要求三被告承擔本案訴訟費。 一審法院查明事實如下：2017年12月7日，泰富重裝集團被確定為東至經濟開發區安置房及配套設施建設（ＥＰＣ）工程施工中標單位，2017年12月17日，發包人安徽安東投資控股集團有限公司與泰富重裝集團簽訂《東至經濟開發區安置房及配套設施（ＥＰＣ）工程總承包合同》，在合同中對工程承包范圍、合同工期、質量標準、合同價款等方面進行了約定。2017年12月12日，安徽寶崢建設工程有限責任公司與泰富池州公司簽訂《東至經濟開發區安置房及配套設施（ＥＰＣ）工程勞務分包合同》，約定：分包范圍安置房（5＋1Ｆ）（其中南地塊1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、8＃、9＃樓，北地塊3＃、11＃、18＃樓），門衛及社區管理用房約2371.09平方米；合同價款為固定每平米單價1250元，建筑面積的計算方法按《安徽省建筑、裝飾裝修工程計價定額綜合單價》（2009）相關規定執行。本工程施工面積以甲方于2017年12月13日出具的圖紙為準（其中北區3＃、11＃、18＃樓以2017年12月13日出具的南區1＃樓圖紙為準），悶頂層按一層面積單獨計算，面積固定單價1250元／㎡；工程進度款按月支付一次，付款比例為已完工程價款75%，乙方應當在工程竣工驗收后3個月內向甲方提交最終結算文件，甲方應當在收到結算文件20日內審定并支付至工程結算價的97%，逾期未回復的，視為認可乙方計算文件，剩余工程款的3%作為質保金，保修期滿后一個月內無息退還。并約定了竣工驗收違約責任等內容。經漫之星公司申請，一審法院委托華誠咨詢公司對案涉工程造價進行鑒定，2020年10月20日，該司出具鑒定意見書：東至經濟開發區安置房南區1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、8＃、9＃和北區3＃、11＃、18＃住宅樓工程造價鑒定選擇性結果為：（1）悶頂層按第一層（首層）面積計算，可計價建筑面積共39693.27平方米，鑒定造價49616587.5元；（2）悶頂層按標準層計算面積，可計價建筑面積共38324.83平方米，鑒定造價47906037.5元；（3）按悶頂層底部投影面積計算，可計價建筑面積共36369.03平方米，鑒定造價45461287.5元。花去鑒定費350000元。一審另查明：漫之星公司認可已付款總金額為36656223.61元，尚有部分金額存在爭議。2018年11月18日案涉工程完成預驗收，已交付使用并入住。一審再查明：2020年9月30日，安徽凱運建設工程有限責任公司更名為江蘇漫之星裝飾工程有限公司。 一審法院認為，本案爭議焦點主要為1.案涉勞務分包合同的效力問題，一審法院認為雖然案涉合同名義上為勞務分包合同，但合同內容實際系案涉工程全部施工內容，屬于承包人將建設工程主體結構的施工分包給他人完成的情形，應屬于無效合同。2.關于工程款給付的責任主體？泰富重裝集團系案涉工程的施工中標單位，而泰富建設公司在與漫之星公司履行合同過程中曾以施工單位（承包單位）的名義出現在工程聯系單、施工圖、罰款通知單中，泰富池州公司則是與漫之星公司簽訂勞務分包合同的合同相對方，對于三被告在案涉工程中的關系，三被告陳述泰富建設公司系泰富重裝集團的子公司，泰富池州公司系泰富建設公司的分公司，但均未舉證予以證明，一審法院認為泰富池州公司作為合同相對方，對于案涉工程款應當承擔給付責任，且在前期工程款的給付中泰富池州公司亦承擔了此責任，而泰富建設公司在與原告履行合同過程中亦以承包單位、施工單位的名義行使職責，故一審法院認定泰富建設公司亦應承擔給付工程款的責任，關于泰富重裝集團作為案涉工程的施工中標單位，雖然其并未與原告存在合同關系，但其作為中標單位，將中標工程交由子公司施工的行為應屬于違法轉包，故漫之星公司要求泰富重裝集團承擔給付工程款的責任應予支持。3.關于雙方合同中關于悶頂層面積計算方法的認定？一審法院認為該約定存在于《勞務分包合同》專用條款中關于合同價款及調整中，第一部分約定固定每平米單價1250元，建筑面積的計算方法按《安徽省建筑、裝飾裝修工程計價定額綜合單價》（2009）相關規定執行。第二部分另行約定了悶頂層按一層面積單獨計算，面積固定單價1250元／㎡，如按照被告的抗辯意見，則無需在合同中另行作出“悶頂層按一層面積單獨計算”的約定，所以關于被告方提出的悶頂層按照相關建筑面積計算規則進行計算的抗辯意見，應不予支持，該約定應系雙方達成的特別約定，但對于漫之星公司提出按照第一層面積計算顯然擴大了該約定的解釋。對于泰富池州公司等提出鑒定意見書缺乏專業水準，給出的結論及作出的說明不符合法律規定，不具有科學性的意見，由于其未提供證據證明該份鑒定意見書作出的程序違法或鑒定機構資質不足等問題，一審法院對該抗辯意見不予采納，綜合雙方合同約定本院選擇鑒定意見書中第（3）種意見，即按悶頂層底部投影面積計算，可計價建筑面積共36369.03平方米，鑒定造價45461287.5元。4.對于漫之星公司主張的設計變更和簽證單、工程聯系單中的造價，因合同約定“按甲方和業主單位最終審定結算價乘以0.9計算”，因甲方與業主單位并未進行最終審定結算，故在本案中不予處理。5.關于存在爭議的已付工程款的認定？一審法院認為關于漫之星公司提出的余力木工班組多付工資款232712元，被告方代付工資未經其同意的爭議款項，被告未提供證據予以證明其所抗辯的余力班組結算金額為682730元，且根據中央、省市等文件要求，應保障農民工工資的及時發放，被告代為支付該筆農民工工資并無不當，一審法院對被告代付工資共計6263451.36元予以認定；關于一期后期維修費88188元存在爭議，一審法院認為該筆款項被告未提供證據予以證明，對該筆款項不予認定為已付款項；關于施工期間領用材料共計87596元雙方存在爭議，漫之星公司認為臨時設施費用屬于甲方即被告承擔的費用，一審法院根據雙方合同補充條款中約定臨時設施費用由甲方承擔，對漫之星公司的該意見予以支持，將漫之星公司領用的材料中扣除臨時設施費用，對領用材料中的安全帽、雨鞋、雨衣、地毯、混凝土、水泥、扣件、安全網、角磨機等材料予以確認，共計59386.8元，應在工程款中予以扣除。關于罰款及起火罰款的爭議，其中2018年3月23日罰款200元、600元，2018年7月22日罰款1000元、2018年7月15日罰款500元、2018年8月4日罰款300元、1000元，2018年8月3日罰款1400元、2018年3月24日罰款500元、2018年4月9日罰款1000元，上述罰款均有簽收人或備注接收人，一審法院予以認定，對起火行政處罰20000元，雖沒有漫之星公司的簽字確認，但從委托支付函中存在一筆8號樓火災鑒定費用，故一審法院對起火行政處罰20000元予以認定，其余罰款款項由于被告提供的證據不足以證明罰款通知單交于漫之星公司，一審法院不予認定，故關于罰款本院認定26000元。綜上分析，一審法院認定被告已付工程款為36969322.41元。6.關于被告提出的案涉工程存在質量問題，未提供證據予以證明，被告可另行主張。關于被告提出漫之星公司未提供完整的竣工資料、未開具等額增值稅專用發票及拖延工期的問題，一審法院認為漫之星公司系案涉工程的實際施工人，其要求被告支付工程款時，被告只能以工程質量是否合格、工程量的多少和已付工程款數額作為其抗辯理由，而工期的延誤、工程資料和發票的移交不應作為其抗辯理由，而應以反訴或另行主張的方式提出，故一審法院對該抗辯理由不予支持。7.關于鑒定費，一審法院認為雙方關于工程造價的爭議焦點主要為對合同中關于悶頂層面積計算方式的約定存在爭議，系雙方在合同簽訂過程中對語言表達的不嚴謹造成，應系雙方的責任，故一審法院認定鑒定費應由雙方平均分攤較為適宜，即漫之星公司承擔175000元，泰富重裝集團、泰富建設公司、泰富池州公司承擔175000元，該款已由漫之星公司先行墊付，被告應徑付漫之星公司。綜上，扣除被告已付工程款36969322.41元，被告尚欠工程款8491965.09元。8.關于質保金問題，由于案涉工程已于2018年11月進行預驗收，并已實際投入使用，根據合同約定質保期為兩年，現質保期已滿，案涉工程質保金應一并支付原告。9.關于違約金，漫之星公司主張自起訴之日起按照銀行同期同類貸款基準利率4.35%計算，一審法院認為被告未按照合同約定支付工程款，漫之星公司要求按照年利率4.35%計算違約金不違反法律規定，但質保金部分1363838元（45461287.5元×3%）不應計算，應以7128127元為基數計算。依照《中華人民共和國公司法》第十四條,《中華人民共和國合同法》第一百零九條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十六條、第十七條、第二十六條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條，《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第九十條之規定，判決：一、被告泰富重裝集團有限公司、泰富建設工程有限公司、泰富建設工程（池州）有限公司于本判決生效之日起三十日內支付原告江蘇漫之星裝飾工程有限公司的工程款8491965.09元以及違約金（自2019年10月30日起以7128127元為基數按中國人民銀行同期貸款基準利率4.35%計算至實際給付之日止）；二、被告泰富重裝集團有限公司、泰富建設工程有限公司、泰富建設工程（池州）有限公司于本判決生效之日起三十日內支付原告江蘇漫之星裝飾工程有限公司鑒定費損失175000元；三、駁回原告江蘇漫之星裝飾工程有限公司其它訴訟請求。案件受理費135016元，由原告江蘇漫之星裝飾工程有限公司負擔74260元，被告泰富重裝集團有限公司、泰富建設工程有限公司、泰富建設工程（池州）有限公司負擔60756元。 二審期間，各方當事人均未提交新證據。本院二審查明：2018年6月28日，安徽寶崢建設工程有限責任公司更名為安徽凱運建設工程有限責任公司。此外，本院查明的其他事實與一審無異

一、維持安徽省東至縣人民法院（2019）皖1721民初2990號民事判決第二項； 二、撤銷安徽省東至縣人民法院（2019）皖1721民初2990號民事判決第一項、第三項； 三、泰富重裝集團有限公司、泰富建設工程有限公司、泰富建設工程（池州）有限公司于本判決生效之日起三十日內支付江蘇漫之星裝飾工程有限公司的工程款8491965.09元； 四、駁回江蘇漫之星裝飾工程有限公司的其他訴訟請求。 如未按照本判決指定的期間履行上述金錢給付義務，則應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費135016元，由江蘇漫之星裝飾工程有限公司負擔62547.24元，由泰富重裝集團有限公司、泰富建設工程有限公司、泰富建設工程（池州）有限公司負擔72468.76元。二審案件受理費40733元，由泰富建設工程（池州）有限公司負擔。 本判決為終審判決

2021-06-03