上訴人上海納信實業有限公司（以下簡稱上海納信公司）因與被上訴人合肥哈洋電力自控設備有限公司（以下簡稱合肥哈洋公司）、上海尼亨電力設備有限公司（以下簡稱上海尼亨公司）、淮南康揚科技貿易有限公司（以下簡稱淮南康揚公司）、國電蚌埠發電有限公司（以下簡稱國電蚌埠公司）及原審第三人國電誠信招標有限公司（以下簡稱國電招標公司）串通投標不正當競爭糾紛一案，不服上海市徐匯區人民法院（2019）滬0104民初365號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年2月18日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上海納信公司的委托訴訟代理人程青松、張歡，合肥哈洋公司的委托訴訟代理人朱磊，國電蚌埠公司的委托訴訟代理人張娟，國電招標公司的委托訴訟代理人任黎紅到庭參加了訴訟。上海尼亨公司、淮南康揚公司經本院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭應訴，本院依法缺席審判。本案現已審理終結
上海納信實業有限公司與合肥哈洋電力自控設備有限公司、上海尼亨電力設備有限公司等串通投標不正當競爭糾紛二審民事判決書
案號：（2020）滬73民終106號
判決日期：2020-08-03
法院：上海知識產權法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
上訴人上海納信公司上訴請求：撤銷一審判決，依法改判支持上海納信公司的一審訴訟請求。事實與理由：一、辛加慶以合肥哈洋公司員工的名義對外開展業務，而合肥哈洋公司在對外業務活動中亦認可辛加慶是其員工。合肥哈洋公司在民事訴訟中又否認辛加慶是其員工，違反了民事活動禁止反言的原則和誠實信用原則。一審法院以未提供辛加慶的勞動合同、社保繳納記錄等證據為由，未認可辛加慶是合肥哈洋公司員工，屬于認定事實錯誤。在涉案招投標項目中，辛加慶又作為上海尼亨公司的投標代表人參與投標，可以認定為合肥哈洋公司和上海尼亨公司串通投標。此外，合肥哈洋公司、上海尼亨公司曾多次共同參與其他項目的投標。二、合肥哈洋公司、淮南康揚公司的股東存在交叉持股的情況。合肥哈洋公司的股東是孫力昌、陳斌，案外人淮南市哈洋電力自控設備有限責任公司（以下簡稱淮南哈洋公司）的股東是陳宏貴、陳斌，淮南康揚公司的股東是陳夕光、陳宏貴，合肥哈洋公司通過淮南哈洋公司與淮南康揚公司交叉持股。并且，淮南康揚公司代合肥哈洋公司的兩位股東分別出資27萬元、18萬元，足以證明合肥哈洋公司與淮南康揚公司的關聯、管理關系或利益一致的關系。合肥哈洋公司、淮南康揚公司還多次共同參與其他多個項目的投標。三、上海納信公司在一審中多次主張被上訴人應將案涉項目投標文件、評標文件提供給法庭審查，但被上訴人未提供該文件，一審法院亦未要求被上訴人提供，應按《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條的規定對被上訴人進行不利推定。綜上，一審判決認定事實及適用法律錯誤，請求二審依法改判。
被上訴人合肥哈洋公司辯稱：一、合肥哈洋公司不構成串通投標，不存在不正當競爭。合肥哈洋公司具有相關的資質，其經營范圍具有投標人要求的履約能力。合肥哈洋公司在涉案的招投標項目中的行為合法有效。涉案項目第一次招標，因招標單位不接受代理機構投標，故合肥哈洋公司未參與。第一次招標因投標人少于三人，故進行了第二次招標。第二次招標，合肥哈洋公司因為報價最優而中標。上海納信公司未就招投標向任何行政部門進行投訴，說明整個招標過程沒有違法行為。合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康揚公司沒有壓低標價的意思聯絡等具體行為，不屬于不正當競爭。二、上海納信公司要求賠償損失沒有事實和法律依據。上海納信公司未中標是其自身原因造成的。即使合肥哈洋公司未中標，上海納信公司也不一定能中標。因合肥哈洋公司不存在串通投標，故不應承擔上海納信公司維權支出的成本。
被上訴人國電蚌埠公司辯稱：一、國電蚌埠公司沒有任何違法違規行為。鑒于訴爭項目屬于必須進行招標項目，故國電蚌埠公司依法進行了招投標，委托了國電招標公司具體實施了招投標活動。國電蚌埠公司與國電招標公司嚴格按照法律法規，對各投標人是否具有相關能力、條件進行了審慎的審查。國電蚌埠公司與投標人之間無串通招投標行為。二、國電蚌埠公司尊重司法裁判。國電蚌埠公司雖然確認了合肥哈洋公司為項目中標人，但因涉訴，國電蚌埠公司已經暫停了該項目的實施，以保證生產活動的正當性。
原審第三人國電招標公司辯稱：同意國電蚌埠公司的意見。
上海納信公司向一審法院起訴請求：1.確認國電蚌埠公司＃1、＃2機勵磁調節器升級改造招標采購［二次掛網］項目中［招標編號：ＧＤＣＸ01-ＪＧＺＢ18-0301（01-01）］，合肥哈洋公司中標無效；2.合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康揚公司共同賠償上海納信公司損失524000元；3.合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康揚公司共同賠償上海納信公司88025元（包括律師費81025元、公證費7000元）。
一審法院認定事實：
2018年2月28日，國電招投標網上發布了“國電蚌埠發電有限公司＃1、＃2機勵磁調節器升級改造招標采購招標公告”，顯示國電招標公司接受國電蚌埠公司的委托，在中國采購與招標網（網址：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ.ｃｈｉｎａｂｉｄｄｉｎｇ.ｃｏｍ.ｃｎ）和國電招投標網（ｈｔｔｐ：／／ｃｇｄｃｂｉｄｄｉｎｇ.ｃｏｍ）上采用國內公開招標方式（一步制、網上開標）邀請符合招標文件要求的標的物制造企業，就本次招標項目的供貨和服務提交密封的有競爭性的投標文件。公告對合格投標人的基本要求等作了規定，同時規定“本次招標不接受代理商及聯合體投標”，投標文件及開標時間均截止到同年3月20日。
至同年3月20日開標時，國電招標公司發現此次招標僅上海納信公司一家公司投標，故此次招投標流標。
同年4月8日，國電招投標網上發布了“國電蚌埠發電有限公司＃1、＃2機勵磁調節器升級改造招標采購［二次掛網］招標公告”，該公告內容與前述公告基本一致，但規定“本次招標聯合體投標”。
查詢同年5月8日開標記錄，顯示涉案招標項目的“投標信息”為投標人分別有合肥哈洋公司、案外人南京一元能源科技有限公司（以下簡稱南京一元公司）、上海尼亨公司、淮南康揚公司、上海納信公司，投標人聯系人分別為代麗娟、王恒山、岳衡、段亮亮、張瑞琦；“開標一覽表”內容為投標人分別有合肥哈洋公司、南京一元公司、上海尼亨公司、淮南康揚公司、上海納信公司，投標報價分別對應為3980000元、4809800元、4500000元、4350000元、5240000元，投標代表人簽字分別為代麗娟、王恒山、辛加慶、段亮亮、張瑞琦。
國電安徽電力有限公司（以下簡稱安徽電力公司）燃料物資部于同年6月25日向國電招標公司發出《關于對采購結果進行公示的通知》，稱經會議審議通過，請國電招標公司按有關規定將采購結果予以公示。共有五項需公示的項目，其中涉案招標項目“首選中標人”為合肥哈洋公司，“備選中標人”為無。
一審庭審中，合肥哈洋公司稱，其與辛加慶間無勞動或勞務合同，不知道其勞動關系在何處，其系靈活的兼職銷售。合肥哈洋公司曾經聘用其從事一些具體的項目（如襄樊項目）銷售工作，稱其辛經理是為了便于工作的開展。國電蚌埠公司確認安徽電力公司系其上級公司，整個安徽省的國電系統均由安徽電力公司領導；國電蚌埠公司在招投標的過程中只能審查投標人的身份，投標代表人系哪個公司員工的身份無義務也無能力審查；“備選中標人”并非必須要確定，本次為無，上海納信公司的報價太高，遠高于招標人預算的成本，故若投標人不能履行本標，招標人準備重新招標。第三人國電招標公司稱其在代理招標過程中，對投標人的營業執照等工商信息會進行審核，但無法也無權對經辦人的身份信息等進行調查審核，只按照招標文件上的技術和商務條件進行評審，只能進行書面的形式審查。
另查明：一、為證明上海尼亨公司的投標代表人辛加慶系合肥哈洋公司的員工，上海納信公司提供了如下證據：（一）就其他項目，上海納信公司的員工張瑞琦（ｒｕｉｑｉ.ｚｈａｎｇ＠ｎａｘｉｎ.ｎｅｔ.ｃｎ）與辛加慶（ＸＸＸＸＸＸＸＸＸ＠ｑｑ.ｃｏｍ）、馬玉粉（ｈａｙａｎｇ.ｈｆ＠163.ｃｏｍ）間的往來郵件，其中有如下內容：1.2016年11月1日，張瑞琦發郵件給馬玉粉“馬經理：……襄樊電廠＃6機組ＰＭＵ改造增加元器件清單，請查收……另外ＸＸＸＸＸＸＸＸＸ＠ｑｑ.ｃｏｍ是否貴公司辛加慶先生的郵箱，還請幫忙確認一下……”，馬玉粉回郵“是的，是我公司辛經理的郵箱”；2.2018年3月26日，辛加慶發給張瑞琦“張工你好！附件為襄陽電廠的ＰＭＵ技術……你看一下，有任何問題請和馬玉粉聯系”，下署合肥哈洋公司辛加慶，并注有手機號。（二）合肥哈洋公司公司的官網，顯示ｈａｙａｎｇ.ｈｆ＠163.ｃｏｍ系合肥哈洋公司的郵箱。
二、為證明淮南康揚公司與合肥哈洋公司有關聯關系，上海納信公司提供了如下證據：（一）合肥哈洋公司的工商登記資料，顯示合肥哈洋公司的股東為孫力昌（持股60%，認繳注冊資本30萬元）、陳斌（持股40%，認繳注冊資本20萬元），該兩名股東前期各認繳注冊資本3萬元、2萬元，后期于2005年3月10日分別出具《投資委托書》給淮南康揚公司，稱淮南康揚公司“原欠本人（或本單位）款項”分別為27萬元、18萬元，要求淮南康揚公司代轉至合肥哈洋公司的銀行賬戶中，作為“本人（或本單位）對該公司的投資款”。之后，淮南康揚公司將45萬元劃入合肥哈洋公司的賬戶，并出具給安徽新安會計師事務所《代轉款證明》，證明前述劃入合肥哈洋公司的賬戶的錢款系股東委托代轉款項，所有權屬于委托人，屬于孫力昌27萬元，陳斌18萬元。安徽新安會計師事務所確認該兩股東注冊資本已實繳100%。上海納信公司認為，上述事實可證明淮南康揚公司代合肥哈洋公司股東出資。（二）案外單位淮南哈洋公司的工商登記資料，顯示其經營期自2005年2月1日起至2010年1月27日止，股東為陳宏貴（持股60%）、陳斌（持股40%），目前的企業狀態為“吊銷”。（三）淮南康揚公司的工商登記資料，顯示其股東為陳宏貴（持股40%）、陳夕光（持股60%）。
三、為證明合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康揚公司有其他串通投標行為，上海納信公司提供如下證據：（一）2018年5月10日，“國投宣城＃1發電機勵磁調節器改造項目”的開標信息，顯示投標人分別為上海納信公司、國電南瑞南京控制系統有限公司、上海發電設備成套設計研究院有限責任公司、淮南康揚公司、合肥哈洋公司，投標報價依次分別為205萬元、298.1萬元、208萬元、368萬元、280萬元。（二）2018年2月“大唐安徽電力設備有限公司（田廠）6號機勵磁調節器改造項目”開標信息，顯示投標人共有8家公司，其中有合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康揚公司。
又查明，上海納信公司支付了律師費80000元、公證費7000元，為調取工商檔案信息花費1025元。
合肥哈洋公司、國電蚌埠公司一致確認雙方已就涉案招標項目簽署合同，但由于上海納信公司提起訴訟，故項目尚未開工。
一審法院認為，上海納信公司主張合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康揚公司串通投標，進行不正當競爭，要求判決涉案招標項目中合肥哈洋公司中標無效。由于2018年1月1日起施行的《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱反不正當競爭法）刪除了原反不正當競爭法關于禁止串通投標的規定，故上海納信公司主張的本案不正當競爭行為已不受反不正當競爭法的調整。
具有民事行為能力的行為人，基于意思表示真實，不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗所為的民事行為，依法有效。涉案招標項目，依法定程序進行了公開招、投標，各方當事人基于真實的意思表示，按公開的招標條件分別進行了投標，經評標后，公開開標確定其中的投標人合肥哈洋公司中標，故除非存在法律規定的無效情形，否則該中標結果依法有效。本案中，上海納信公司主張合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康揚公司違反《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱招標投標法）第三十二條、第五十三條及《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱招標投標法實施條例）第三十四條第二款、第四十條的規定，串通投標，涉案中標行為無效。若招標者與中標者已簽署合同，合同當然無效。據此，本案的爭議焦點為合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康揚公司在涉案招標項目中是否有串通投標的行為。
一審法院認為，根據“誰主張，誰舉證”原則，上海納信公司就其主張應承擔舉證責任。上海納信公司主張涉案招標項目中標無效的法律依據如下：招標投標法第三十二條規定“投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權益”；第五十三條規定“投標人相互串通投標或者……中標無效”；《中華人民共和國合同法》第五十二條第二項規定“有下列情形之一的，合同無效……（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”。該些法律規定均指向“串通”的行為，上海納信公司主張涉案招標項目中合肥哈洋公司中標無效，應當就合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康揚公司在涉案招標項目中具有“串通”招標的行為舉證，否則應承擔舉證不能的法律后果。
如何判斷在招投標中有“串通”招標的行為，招標投標法實施條例第三十四條和第四十條對此作了規定。該條例第三十四條規定“與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。違反前兩款規定的，相關投標均無效”；第四十條規定“有下列情形之一的，視為投標人相互串通投標：（一）不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制；（二）不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜；（三）不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人；（四）不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規律性差異；（五）不同投標人的投標文件相互混裝；（六）不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出”。依上述法律規定，對照審核上海納信公司在本案中提供的證據，一審法院認為，首先，上海納信公司提供的往來郵件，不能證明上海尼亨公司的投標代表人辛加慶系合肥哈洋公司的員工。證明個人為某一公司的員工，應提供勞動合同、社保繳納記錄等證據，而當事人在郵件中對單位的陳述，僅是當事人本人的自述，不具有證明力。而且從郵件內容看，辛加慶的郵箱與合肥哈洋公司員工馬玉粉的郵箱不一致，馬玉粉的郵箱與合肥哈洋公司官網公示的公司郵箱一致，故僅憑郵件不能證明辛加慶系合肥哈洋公司的員工。而且辛加慶只是作為上海尼亨公司的投標代表人，并非同時作為上海尼亨公司、合肥哈洋公司的投標代表人，故上海納信公司據此主張合肥哈洋公司、上海尼亨公司違反上述規定，構成串通投標，證據不足。其次，合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康揚公司為各自獨立的法人單位，股東各不相同，上海納信公司以已被工商吊銷營業執照的案外單位淮南哈洋公司的兩個股東，其中一個系合肥哈洋公司的股東、另一個系淮南康揚公司的股東為連接點，主張股東有交叉，合肥哈洋公司、淮南康揚公司為關聯公司，于法無據，本院不予支持。退一步講，即使股東有交叉，也僅是合肥哈洋公司與淮南哈洋公司有交叉，或者淮南哈洋公司和淮南康揚公司有交叉，合肥哈洋公司與淮南康揚公司間并沒有股東交叉。上海納信公司又以合肥哈洋公司兩股東將淮南康揚公司歸還其的欠款作為注冊資本的投資款這一事實，主張淮南康揚公司代合肥哈洋公司股東出資，兩公司為關聯公司，于法無據，本院不予支持。上海納信公司混淆了歸還欠款與代出資的法律事實和法律概念。而對于上海尼亨公司與其他公司間的關聯關系，上海納信公司并未舉證。因此，上海納信公司以合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康揚公司有關聯關系為由主張依據上述法律規定認定其有“串通”行為，依據不足。再次，上海納信公司提供了其他項目的開標證據，經與涉案招標項目比較，合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康揚公司并非在每個項目中均參與投標，投標的報價也未呈規律性差異。而且，相同的幾家公司分別共同參與不同項目的投標并未被法律禁止，不能因為不同項目中有共同的投標人就推定其有串通投標行為。
綜上所述，上海納信公司提供的證據尚不足以證明合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康揚公司具有上述法律規定的串通投標的不正當競爭行為，其要求確認涉案招標項目中合肥哈洋公司中標無效，并據此要求合肥哈洋公司、上海尼亨公司、淮南康揚公司賠償損失的訴訟主張，于法無據，一審法院不予支持。
上海尼亨公司、淮南康揚公司經合法傳喚，無正當理由拒不到庭應訴，視為其放棄對上海納信公司主張之事實和證據進行辯駁的權利，一審法院依法缺席判決。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條規定，判決：駁回上海納信公司的全部訴訟請求。一審案件受理費9920.25元，由上海納信公司負擔。
二審中，當事人未提交新證據。本院經審理查明，一審法院查明的事實屬實，本院予以確認
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費9920.25元，由上訴人上海納信實業有限公司負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長錢光文
審判員范靜波
審判員邵勛
二〇二〇年七月十五日
法官助理李冰雪
書記員周穎
判決日期
2020-08-03
