上訴人羅作群因與被上訴人中冶建設(shè)高新工程技術(shù)有限責(zé)任公司（以下簡稱中冶建設(shè)公司）、重慶北戎地產(chǎn)發(fā)展有限公司（以下簡稱重慶北戎公司）及原審第三人安徽省無垠建筑勞務(wù)有限公司（以下簡稱安徽無垠公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服石柱土家族自治縣人民法院于2020年5月14日作出的（2019）渝0240民初3176號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年7月9日立案后，依法組成合議庭，于2020年8月4日不開庭進行了審理。上訴人羅作群及其委托訴訟代理人王世國、李芹菲，被上訴人中冶建設(shè)公司的委托訴訟代理人魏沁心、白蓮玉，原審第三人安徽無垠公司的委托訴訟代理人黃生茂、柏帆到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)
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羅作群與中冶建設(shè)高新工程技術(shù)有限責(zé)任公司重慶北戎地產(chǎn)發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書
羅作群與中冶建設(shè)高新工程技術(shù)有限責(zé)任公司重慶北戎地產(chǎn)發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2020）渝04民終855號
判決日期：2020-08-28
法院：重慶市第四中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
羅作群上訴請求：撤銷一審判決，發(fā)回重審或依法改判支持羅作群的一審訴訟請求；本案訴訟費由中冶建設(shè)公司、重慶北戎公司承擔(dān)。事實和理由：1.一審判決對證據(jù)采信不當(dāng)，案涉《會議紀(jì)要》應(yīng)作為工程款最終結(jié)算依據(jù)，該《會議紀(jì)要》是在羅作群撤場后，三方就羅作群已完成的工程量及應(yīng)付工程款等相關(guān)事宜形成的唯一一份支付憑證，該《會議紀(jì)要》第一條確定了羅作群勞務(wù)班組在黃金水岸項目的工程款按照2000萬元包干，而一審判決沒有予以采信，明顯錯誤。2.一審判決程序嚴(yán)重違法。本案于2019年7月16日立案受理，適用普通程序?qū)徖恚?020年5月14日作出判決，羅作群實際收到判決書的日期是2020年6月1日，已超審限數(shù)月，程序嚴(yán)重違法，難保實體公正。3.本案應(yīng)該追加顧圣禹為當(dāng)事人參加訴訟，所有的結(jié)算依據(jù)均是由顧圣禹代表安徽無垠公司簽字，安徽無垠公司不承認(rèn)顧圣禹是履行職務(wù)職能的理由不成立，顧圣禹應(yīng)該列為本案被告。4.一審認(rèn)定事實不清，主要是對羅作群和安徽無垠公司之間的合同關(guān)系以及相應(yīng)工程量沒有查清楚。
中冶建設(shè)公司答辯稱，不同意羅作群的上訴理由，請求維持一審判決。
重慶北戎公司未作答辯也未提交書面的意見。
安徽無垠公司陳述稱，1.安徽無垠公司不同意羅作群的上訴理由和意見，本案一審中最后一次開庭，羅作群及其委托訴訟代理人均到庭，承辦法官向其釋明是否需要進行司法鑒定，且不止一次釋明，羅作群明確回答不申請司法鑒定。2.關(guān)于羅作群和安徽無垠公司之間合同關(guān)系的問題，羅作群主動啟動訴訟程序，其向法院提起訴訟時，已經(jīng)明確表明了其對案涉工程的觀點和意見，故安徽無垠公司認(rèn)為其上訴理由和上訴請求均不成立。綜上，請求駁回羅作群的全部上訴請求。
羅作群向一審法院起訴請求：1.判令中冶建設(shè)公司支付羅作群工程款9282290.46元及逾期付款利息（從2019年6月11日起至實際付清之日止，按年利率6%計息）；2.判令重慶北戎公司在欠付工程款范圍內(nèi)支付羅作群上述工程款及利息；3.本案訴訟費用由中冶建設(shè)公司、重慶北戎公司承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實：重慶北戎公司于2015年3月24日在重慶市石柱縣工商行政管理局登記成立。中冶建設(shè)公司于1996年7月9日在北京市工商行政管理局豐臺分局登記成立。安徽無垠公司于2018年1月29日在安徽省蕪湖市無為縣市場監(jiān)督管理局登記成立。
重慶市石柱縣黃金水岸一期工程由重慶北戎公司開發(fā)建設(shè)。大約在2017年底2018年初，重慶北戎公司與中冶建設(shè)公司簽訂了黃金水岸一期工程總承包合同，將黃金水岸一期2＃樓、4＃樓、5＃樓、6＃樓、7＃樓；Ｃ、Ｂ、Ｄ商業(yè)用房及對應(yīng)地下車庫發(fā)包給中冶建設(shè)公司。中冶建設(shè)公司設(shè)立了案涉工程項目的項目部，項目經(jīng)理為魏沁心。中冶建設(shè)公司經(jīng)過與安徽無垠公司多次洽談，先后與安徽無垠公司簽訂了勞務(wù)分包協(xié)議及補充協(xié)議，將上述工程的土建勞務(wù)分包給安徽無垠公司。同時約定案涉工程的主要材料由安徽無垠公司購買，輔料由中冶建設(shè)公司購買。顧圣禹和朱錦飛均為安徽無垠公司案涉工程項目的工作人員。羅作群準(zhǔn)備用北京中盛公司的名義與安徽無垠公司合作，但最終因北京中盛公司未參與，羅作群與安徽無垠公司于2018年11月26日簽訂《黃金水岸一期工程勞務(wù)合作協(xié)議》，約定安徽無垠公司供應(yīng)材料，除鋼筋、商品砼、磚塊、水泥、砂石等外，其余包括工具、所有機械設(shè)備及輔材、耗材、周轉(zhuǎn)材料均由羅作群承擔(dān)并負(fù)責(zé)施工。安徽無垠公司及顧圣禹（委托代理人）在協(xié)議甲方欄簽字并加蓋公司印章，羅作群在協(xié)議乙方欄簽字，北京中盛公司未在協(xié)議上加蓋公司印章。羅作群在案涉工程項目的生產(chǎn)經(jīng)理為李立新，預(yù)算決算人員為龍俊。羅作群與安徽無垠公司簽訂勞務(wù)合作協(xié)議后，組織人員進入案涉工程進行施工。2018年底，案涉工程停工，羅作群被通知退出該項目工程。
2019年1月31日《石柱縣保障農(nóng)民工工資支付專項工作組辦公室處置黃金水岸項目拖欠農(nóng)民工工資問題專題會議紀(jì)要》載明：……八部門組成現(xiàn)場處置小組，在黃金水岸一期項目部現(xiàn)場召開處置大會，強力處置該項目2＃樓、5＃樓及Ｃ商業(yè)區(qū)農(nóng)民工工資拖欠問題。會議分析了項目涉及拖欠工資的主要原因是由于勞務(wù)公司存在違法分包行為，與包工頭雙方未簽訂有效合同，導(dǎo)致與各勞務(wù)班組計價存在較大分歧，涉及資金數(shù)額相差較大，各方通過多次協(xié)商仍無法達(dá)成一致意見，導(dǎo)致拖欠民工工資問題無法支付兌現(xiàn)……。參會人員：重慶北戎公司秦惠、中冶建設(shè)公司魏沁心、安徽無垠公司顧圣禹、包工頭王小波……。
2019年3月，羅作群撤出了案涉工程場地。
2019年4月25日，安徽無垠公司顧圣禹（為甲方）、羅作群（為乙方）、中冶建設(shè)公司魏沁心（為總承包方）在重慶市北濱路召開了關(guān)于重慶黃金水岸項目勞務(wù)班組結(jié)算議題的會議，并形成了《會議紀(jì)要》，該會議紀(jì)要載明：“羅作群：介紹了勞務(wù)班組支出成本的情況，提議按照2000萬元包干結(jié)清黃金水岸項目的勞務(wù)班組的工程款。顧圣禹：聽取了勞務(wù)班組實際成本的介紹，對提出的結(jié)算額與實際結(jié)算的差價，無垠公司將向總承包方提出差價的補償承擔(dān)責(zé)任。魏沁心：參加無垠公司與羅作群的談判，并了解了勞務(wù)班組的成本發(fā)生原因。會議結(jié)論：1、結(jié)算價按照2000萬元包干。2、現(xiàn)場剩余的模板、木方、機具、輔助材料無償歸總承包方、無垠公司留待處理。3、勞務(wù)班組承諾對王小波班組多支出的工資費用采取法律訴訟解決。訴訟結(jié)果不少于35萬元。訴訟收回的款項屬于無垠公司。訴訟解決前，勞務(wù)班組同意無垠公司暫扣工程款35萬元，待勞務(wù)班組提交法律訴訟結(jié)果并收回訴訟標(biāo)的款項后，無垠公司支付暫扣的工程款。4、勞務(wù)班組同意對政府檢查罰款、解決工程瑕疵的設(shè)計費、遺留未完項目上15萬元的扣除。5、勞務(wù)班組所屬于的包括李立三專業(yè)班組的庫存輔料和機具處理，由羅作群負(fù)責(zé)解決，不得再以任何名義提出任何要求。6、對于勞務(wù)班組包干結(jié)算額超出正常部分的款項，總包方、無垠公司會同黃金水岸甲方商議承擔(dān)份額。7、本次結(jié)算單雙方簽字后，均不得再向?qū)Ψ郊跋嚓P(guān)方提出任何結(jié)算索賠要求。”中冶建設(shè)公司魏沁心、安徽無垠公司顧圣禹和羅作群均在《會議紀(jì)要》上簽字。
庭審中，中冶建設(shè)公司否認(rèn)授權(quán)魏沁心與羅作群進行結(jié)算、安徽無垠公司否認(rèn)授權(quán)顧圣禹與羅作群進行結(jié)算。重慶北戎公司、中冶建設(shè)公司和安徽無垠公司均確認(rèn)重慶北戎公司代中冶建設(shè)公司向安徽無垠公司支付工程款17118287.35元；安徽無垠公司確認(rèn)已經(jīng)向羅作群支付工程款14181823.40元（該款項沒有包含石柱縣人民法院2019渝0240民初4051號《民事調(diào)解書》明確要求安徽無垠公司代付給秦大虎的142萬元工程款）；羅作群自認(rèn)安徽無垠公司已向羅作群支付工程款12120510.75元。羅作群明確其訴訟請求中主張的9282290.46元由以下幾部分組成：1.工程款包干價20000000.00元；2.扣除已付工程款12120510.75元；3.應(yīng)付羅作群安全文明獎1552801.21元；4.扣除會議紀(jì)要中約定的罰款、設(shè)計費、遺留未完工項目150000.00元。即：20000000.00元-12120510.75元＋1552801.21元-150000.00元＝9282290.46元。
另查明：北京中盛瑞祥建筑勞務(wù)分包有限公司系羅作群于2006年5月注冊成立的個人獨資企業(yè)，羅作群于2016年1月19日將該公司100%的股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給呂安平。
再查明，羅作群在案涉工地所完成的勞務(wù)工程在其撤場后，繼續(xù)為中冶建設(shè)公司、安徽無垠公司建設(shè)使用。
一審法院認(rèn)為，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，故《黃金水岸一期工程勞務(wù)合作協(xié)議》無效。鑒此，本案爭議焦點為：1.羅作群是否為案涉工程的實際施工人？2.會議紀(jì)要能否作為結(jié)算依據(jù)？3.羅作群能否請求發(fā)包方在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任？對此，逐一評析如下：
一、羅作群是否為案涉工程的實際施工人？
實際施工人與名義上的承包人相對，是指因轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)（掛靠）等違法行為導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定為無效，實際從事工程建設(shè)的承包人。建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包或分包的，實際施工人為具有下列情形的最終的承包人：存在實際施工行為，包括在施工過程中購買材料、支付工人工資、支付水電費等行為；參與建設(shè)工程承包合同的簽訂與履行過程；存在投資或收款行為。實際施工人可能是自然人、超資質(zhì)等級施工的建筑施工企業(yè)、超資質(zhì)許可施工范圍從事工程基礎(chǔ)或結(jié)構(gòu)建設(shè)的勞務(wù)分包企業(yè)等。簡而言之，實際施工人就是特指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，包括轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的建筑施工企業(yè)或個人。本案中，羅作群經(jīng)與安徽無垠公司簽訂《黃金水岸一期工程勞務(wù)合作協(xié)議》而取得案涉工程勞務(wù)項目，并提供普通勞務(wù)作業(yè)，其被拖欠的工程款亦是勞務(wù)分包費用，故羅作群為案涉工程的實際施工人。
二、《會議紀(jì)要》能否作為結(jié)算依據(jù)？
本案中，安徽無垠公司顧圣禹、羅作群、中冶建設(shè)公司魏沁心于2019年4月25日在重慶北濱路召開關(guān)于重慶黃金水岸項目勞務(wù)班組結(jié)算議題的會議并形成的《會議紀(jì)要》，對案涉工程最終結(jié)算金額、羅作群及其所屬班組現(xiàn)場剩余和庫存的機具和輔助材料的處理、對罰款和解決工程瑕疵的設(shè)計費及遺留未完項目等費用的扣除等事項達(dá)成一致。但是，安徽無垠公司認(rèn)為顧圣禹不是安徽無垠公司人員，安徽無垠公司也沒有授權(quán)顧圣禹對案涉工程進行結(jié)算，故顧圣禹與羅作群協(xié)商結(jié)算工程價款并簽訂《會議紀(jì)要》構(gòu)成無權(quán)代理，安徽無垠公司不予認(rèn)可。對此，一審法院認(rèn)為，羅作群無法提供會議紀(jì)要簽字人顧圣禹的任職文件或安徽無垠公司的授權(quán)委托書，且該會議紀(jì)要未得到安徽無垠公司的事后追認(rèn)，該會議紀(jì)要對安徽無垠公司不產(chǎn)生法律效力。而且羅作群提交的《會議紀(jì)要》載明“對于勞務(wù)班組包干結(jié)算額超出正常部分的款項，總包方、無垠公司會同黃金水岸甲方商議承擔(dān)份額。”可見，羅作群在形成會議紀(jì)要時就明知確認(rèn)工程最終結(jié)算金額（包干結(jié)算額）超出了正常部分的款項，需由安徽無垠公司會同商議承擔(dān)份額。所以，該會議紀(jì)要在未得到安徽無垠公司的事后追認(rèn)的情況下，只能證明雙方就相關(guān)爭議進行了協(xié)商，并不能證明該會議紀(jì)要即為雙方簽訂的補充協(xié)議或合同。故，羅作群主張將該《會議紀(jì)要》作為工程最終結(jié)算依據(jù)，沒有事實和法律依據(jù)，不予支持。
在工程未結(jié)算的情況下，羅作群中途撤場，而發(fā)包方未對羅作群已完成的工程量進行證據(jù)固定，就另請他人完成后續(xù)工程，根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則，羅作群應(yīng)對其已完工程量承擔(dān)證明責(zé)任。本案在案證據(jù)無法證明羅作群所完成的工程造價，經(jīng)一審法院釋明后，羅作群也未申請鑒定，故根據(jù)誰主張誰舉證的原則，羅作群對其主張承擔(dān)舉證責(zé)任。但羅作群既無法證明本案工程量和工程造價，也不申請鑒定，致羅作群完成訴爭工程造價數(shù)額無法確定，在此情形下，羅作群的主張因舉證不能而無法得到支持。
三、羅作群能否請求發(fā)包方在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任？
實際施工人起訴索要工程款的，首先應(yīng)當(dāng)向其合同相對方主張權(quán)利，這是實際施工人主張權(quán)利的主渠道，而不應(yīng)直接向發(fā)包人（業(yè)主）主張權(quán)利。實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不等于代位權(quán)訴訟，不能簡單地理解為是對承包人權(quán)利的承繼，實際施工人應(yīng)舉證證明其對案涉工程價款享有排他性的權(quán)利及發(fā)包人欠付工程價款范圍。本案中，羅作群向重慶北戎公司突破合同相對性原則行使訴權(quán)，其既無證據(jù)證明其對案涉工程享有排他性的權(quán)利，也無證據(jù)證明重慶北戎公司可能欠付的工程價款范圍，故羅作群不能請求重慶北戎公司在欠付工程價款范圍內(nèi)對羅作群承擔(dān)責(zé)任。
綜上所述，在建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效的情況下，羅作群作為實際施工人提起本案訴訟，要求中冶建設(shè)公司支付工程款，但安徽無垠公司和中冶建設(shè)公司均不認(rèn)可《會議紀(jì)要》載明的包干結(jié)算金額，經(jīng)一審法院釋明后，羅作群也未申請鑒定，故羅作群對其完成的工程量未提供足夠的證據(jù)予以證明，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。同時，重慶北戎公司系案涉工程業(yè)主方，但與中冶建設(shè)公司未結(jié)算，無法確定欠付工程款金額，對于羅作群要求重慶北戎公司在未付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的訴訟請求，一審法院難以支持。依照《中華人民共和國合同法》第六條、第二百六十九條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，判決如下：駁回羅作群的訴訟請求。案件受理費76776.00元、訴訟保全費5000.00元，合計81776.00元，由羅作群負(fù)擔(dān)。
本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。
二審查明，羅作群于2020年7月17日向本院提交撤訴申請書，自愿撤回本案一審起訴，中冶建設(shè)公司不同意其撤回本案一審起訴。本院于2020年8月4日不開庭進行了審理，之后，羅作群向本院提交申請，載明：因其與中冶建設(shè)公司無直接合同關(guān)系，自愿在本案二審中放棄請求判令中冶建設(shè)公司支付其工程款9282290.46元及逾期付款利息，以及放棄請求判令重慶北戎公司在欠付工程款范圍內(nèi)支付羅作群上述工程款及利息的訴訟請求，但一審判決適用的理由不當(dāng)，將會影響羅作群的實體權(quán)利，不能僅撤回上訴。
本院二審查明的其他事實與一審查明的事實相同
判決結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費80元，由羅作群負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決
合議庭
審判長譚中宜
審判員萬永福
審判員王宏
二〇二〇年八月七日
法官助理譚昕怡
書記員聶瀟
判決日期
2020-08-28
