上訴人趙遠會因與被上訴人貴州橋城律師事務所、一審第三人貴州靖灃建筑工程有限公司（以下簡稱靖灃公司）委托合同糾紛一案，不服都勻市人民法院于2021年4月28日作出（2020）黔2701民初6675號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年6月7日立案受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)
趙遠會、貴州橋城律師事務所等委托合同糾紛民事二審民事判決書
案號：（2021）黔27民終2752號
判決日期：2021-09-26
法院：貴州省黔南布依族苗族自治州中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
上訴人趙遠會向本院提出上訴請求：1、依法改判被上訴人返還上訴人已付被上訴人的委托代理費7萬元；2、依法改判被上訴人賠償上訴人違約損失3.3萬元（總合同的30%），代理費和違約損失合計10.3萬元；3、本案的訴訟費用由被上訴人承擔。
事實與理由：第一，一審認定事實錯誤，判決不公，有意偏袒被上訴人。上訴人在庭審中提交的《委托代理合同》中指定的律師田勇無故解除合同的微信及錄音，被上訴人已經(jīng)當庭質(zhì)證并予以確認是田勇錄音和微信是事實，只是對證明目的不予認可而已，顯然是被上訴人違約無故解除合同，然而一審卻歪曲事實成上訴人沒有證據(jù)證明。第二，被上訴人明顯違約。（1）當靖灃公司執(zhí)行貴州華聚升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱華聚升公司）財產(chǎn)時，隨著華聚升公司銀行里的60萬元被劃走，一套套房屋被解封。被上訴人作為專業(yè)的法律服務機構(gòu)，顯然比上訴人更專業(yè)，更知道怎么去采取措施，然而被上訴人沒有，相反提出解約，拒絕介入執(zhí)行階段的工作。（2）被上訴人沒有證據(jù)證明在執(zhí)行階段履行了合同約定的義務，沒有證據(jù)證明在執(zhí)行階段盡職盡力。（3）律師田勇的錄音及微信對話證明被上訴人違約，被上訴人的辯解無力和一審法院有意偏袒，造成案件顯失公平。第三，被上訴人的辯解不成立。（1）《委托代理合同》約定的是執(zhí)行終止，執(zhí)行異議是在執(zhí)行階段，執(zhí)行異議是律師應盡職責。（2）律師田勇解除合同的錄音和微信對話不代表律師事務所的辯解不成立。律師田勇是《委托代理合同》中約定的律師，為合同當事人，也為實際的義務履行人，在訴訟活動中代表被上訴人履行法定職責，幫助委托人完成訴訟活動，維護委托人或雙方約定的當事人的合法權(quán)益。田勇實際在案件中是代理人的身份，在一般民事活動中，委托人可以認定田勇為表見代理人，其完成了訴訟活動，有理由相信其是代表被上訴人，因此，田勇的錄音及微信對話，應該被看著是被上訴人的表意及實質(zhì)違約。（3）被上訴人沒有證據(jù)證明田勇對話后徐勇、楊軍盡了執(zhí)行階段的職責。第四，上訴人有證據(jù)證明上訴人的執(zhí)行異議之訴，以及后面1771號判決被重審之后，被上訴人沒有參與到案件的執(zhí)行中來，上訴人沒有辦法，只有另外請了律師維護自己的合法權(quán)益。第五，一審法院混淆事實，違法裁判。本案爭議的焦點是被上訴人是否盡職履行《委托代理合同》約定的義務，如果被上訴人沒有盡職且違法解除合同，就要根據(jù)合同第四條的約定退回代理費并承擔違約責任。但一審法院卻混淆事實，偏離焦點，認定上訴人沒有權(quán)利主張第三人靖灃公司遭受損失的權(quán)利。第六，一審適用法律錯誤。本案應適用《合同法》第107條、第108條及第114條的規(guī)定，因為被上訴人的表見代理人田勇律師已經(jīng)明確不履行合同義務。第七，一審判決對上訴人造成事實上的不公平。（1）主體資格不適格，增加了上訴人訴累，造成司法資源的浪費。（2）上訴人花了7萬元律師代理費，1700萬元的債權(quán)被擱置后不知如何處理，不得已又重新花錢請律師來維護自己的合法權(quán)益。上訴人花了雙份錢請律師維護自己的合法權(quán)益，這對當事人是不公平的。按照《委托代理合同》被上訴人應退錢，應承擔違約賠償責任。（3）司法公正要求現(xiàn)實生活中的合約雙方要有契約精神，更要求司法界的律師要有契約精神。第八，上訴人有權(quán)依照合同要求被上訴人承擔違約責任。被上訴人自己承認違約，在一審庭審筆錄第5頁第8行“田勇律師在沒有請示律師事務所的情況下單方解除合同”。
被上訴人貴州橋城律師事務所、一審第三人靖灃公司二審未作答辯。
一審原告趙遠會向一審法院起訴請求：1.判決被告返還原告已付被告的委托代理費7萬元；2.判決被告賠償原告違約損失3.3萬元（總合同的30%），代理費和違約損失合計10.3萬元；3.本案訴訟費用及律師費1.2萬元由被告承擔。
一審法院經(jīng)審理確認以下事實：2018年8月6日，原告趙遠會（甲方）與被告（乙方）簽訂《委托代理合同》，原告委托被告指派田勇、楊軍律師為與貴州華聚升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛一案的一審、二審、執(zhí)行階段代理人；代理合同約定如乙方無故終止履行合同，代理費全部退還甲方；如甲方無故終止代理費不予退還。委托權(quán)限詳見《授權(quán)委托書》，委托代理費11萬元。原告趙遠會在該代理合同上簽字捺印，被告加蓋事務所印章對此合同予以確認。同日，第三人靖灃公司作為委托人與被告律所律師徐勇、田勇簽訂《授權(quán)委托書》，對執(zhí)行階段的委托權(quán)限進行了約定（代為申請強制執(zhí)行、提供財產(chǎn)線索、參與執(zhí)行和解、參與執(zhí)行），第三人靖灃公司在此委托書上委托人處加蓋印章、徐勇和田勇在受委托人處簽字予以確認。原告已向被告繳納7萬元委托代理費。2018年10月25日，福泉市人民法院作出（2018）黔2702民初1771號民事判決書，判決貴州華聚升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后10日內(nèi)支付靖灃公司16492400元及違約金，靖灃公司對福泉市藜峨公園·尚品項目工程折價或者拍賣的價款享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，并駁回靖灃公司的其他訴訟請求。該案生效后進入執(zhí)行程序，2019年2月28日福泉市人民法院作出（2019）黔2702執(zhí)35號之三執(zhí)行裁定書，解除對貴州華聚升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在中國建設銀行福泉支行52×××66賬戶的凍結(jié)。2019年4月1日該院作出（2019）黔2702執(zhí)35號之四執(zhí)行裁定書，查明因系政府拆遷安置商鋪、購房人已全額購買（房產(chǎn)、商鋪、車位）、雙方當事人達成協(xié)議同意解封等原因裁定解封被執(zhí)行人貴州華聚升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司開發(fā)的福泉市藜峨公園·尚品項目的部分商鋪、房產(chǎn)和車位，并停止對該批不動產(chǎn)的評估、拍賣。2019年8月16日，福泉市人民法院作出（2019）黔2702執(zhí)35號之五執(zhí)行裁定書，查封了被執(zhí)行人貴州華聚升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司藜峨公園·尚品項目的部分房產(chǎn)，并予以評估、拍賣。2019年3月，案外人柏貴平等人向福泉市人民法院提出執(zhí)行異議，認為法院因該案查封的部分房產(chǎn)系自己合法購買所得，請求法院解除查封，福泉市法院作出（2019）黔2702執(zhí)異18號等執(zhí)行裁定書，支持了案外人的主張，對相關(guān)房產(chǎn)解除了查封。2019年4月，被告律所該案的承辦律師之一田勇個人通過微信向原告發(fā)出《終止合同協(xié)議書》，載明因田勇個人身體等客觀原因，終止原、被告雙方簽訂的《委托代理合同》，已繳納的7萬元代理費不予退還，剩余代理費不在追繳，田勇在該終止協(xié)議上簽字并捺印，但原告拒絕解除該代理合同，并未簽字同意。
一審法院認為：一、對于本案原告主體是否適格問題。本案系委托合同糾紛，合同的相對方為原告趙遠會與被告貴州橋城律師事務所，委托代理的相關(guān)費用也是由原告?zhèn)€人支付，至于原告與第三人靖灃公司是何關(guān)系，并不影響本案委托代理合同的履行，因此趙遠會系本案適格的原告主體。二、對于被告是否應退還原告已支付7萬元代理費的問題。委托代理合同約定“如乙方無故終止合同，代理費全部退還甲方”，原告提出被告代理律師田勇向其微信出具的《終止合同協(xié)議書》，認為被告無故終止履行合同，但該協(xié)議書上僅有田勇個人簽字按印，未加蓋被告律所印章或負責人簽字，不能當然認定為被告律所行為，且該終止協(xié)議載明是因田勇個人身體等客觀原因，從原告提供的錄音和被告提供原告與田勇2019年6月的微信聊天記錄等證據(jù)來看，原告并不同意田勇的終止協(xié)議，且在此之后田勇還有在跟進該案的執(zhí)行評估拍賣事宜，即便田勇個人退出了該案執(zhí)行階段的代理，但被告律所還有另外兩名律師在參與本案的代理事宜，因此原、被告之間的委托代理合同并未解除，原告請求被告退還已支付的7萬元代理費無合同和事實依據(jù)，不予支持。三、對于被告是否違約，是否應支付原告合同30%違約損失的問題。該案執(zhí)行階段福泉市法院作出的（2019）黔2702執(zhí)35號之三、之四執(zhí)行裁定書，解封了被執(zhí)行人華聚升公司部分房產(chǎn)和賬戶，原告認為該兩份裁定書違法而被告律所代理律師參與了裁定書的出具活動，收到了裁定書不及時給原告，造成原告損失，原告未能提供證據(jù)證明田勇等律師與該案的執(zhí)行承辦法官之間存在違紀違法行為、影響了法官的決策，也無證據(jù)證明田勇等律師是否有收到該兩份裁定書及收到的時間，并拖延不告知原告，最終給原告造成損失的事實，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，原告對其所主張的事實因提交的證據(jù)不足，應承擔舉證不能的后果。對于原告訴稱被告律師拒絕參與到執(zhí)行異議之訴程序中來的問題，由于原、被告簽訂的委托代理合同內(nèi)雙方約定的委托代理是該案一審、二審、執(zhí)行階段，并未包括執(zhí)行異議之訴階段，因此被告就此點并未違約。
綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第三百九十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條、《最高人民法院關(guān)于適用時間效力的若干規(guī)定》第一條第二款之規(guī)定，判決：駁回原告趙遠會的訴訟請求。案件受理費2600元，由原告趙遠會負擔。
二審中，當事人未提供新證據(jù)。經(jīng)二審審理，查明的事實與一審查明的事實一致。經(jīng)組織雙方當事調(diào)解，上訴人表示不同意調(diào)解。
綜合本案雙方訴辯請求及理由，歸納二審雙方爭議的焦點：被上訴人是否違約無故解除委托合同，即是否應當承擔退還上訴人代理費7萬元及給付上訴人3.3萬元違約損失
判決結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2600元，由上訴人趙遠會負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長白桂剛
審判員陳福江
審判員朱代昀
二〇二一年七月二十一日
書記員劉皓
判決日期
2021-09-26
