上訴人中國電信集團有限公司撫順分公司（以下簡稱電信公司）因與被上訴人撫順市光國通信工程有限公司（以下簡稱光國公司）、原審被告撫順市長順電子通訊線路工程有限公司（以下簡稱長順公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服撫順市順城區人民法院（2020）遼0411民初865號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年10月10日立案受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結
中國電信集團有限公司撫順分公司、撫順市光國通信工程有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2020）遼04民終1980號
判決日期：2020-12-30
法院：遼寧省撫順市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
電信公司上訴請求：1、撤銷原審判決第二項，改判被上訴人不在欠付工程款608432元范圍內對被上訴人承擔連帶清償責任；2、本案一、二審訴訟費由被上訴人承擔。事實和理由：本案不適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，因本案不是建設工程施工合同，合同內容為設備和電纜拆除。《建筑法》第二條規定，建筑活動指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。本案屬于承包合同關系，所以上訴人不應該承擔任何責任。二、一審法院查明的事實不清，依據上訴人與原審被告簽訂的合同中4.2約定在原審被告開具發票后，上訴人才付款，原審被告沒有開具發票，沒有達到付款條件，所以任何單位都無權要求上訴人付款，并且原審被告的工程款已被撫順縣法院，新撫法院查封。
光國公司辯稱，上訴人與長順公司在招標投標、簽訂協議的形式都是以建設工程進行的，并且長順公司向電信公司提供了建筑業企業資質證書，載明了通信工程總承包三級，取費標準也是按照建筑施工合同取費。工程結算報告單也是按照建設工程施工合同制定，審計單位出具的。新撫法院同類案件案由均為建設工程施工合同。被上訴人未出具發票，屬于行政管理范疇，不影響本案定案。無論工程款被誰查封，上訴人都應在欠付范圍內承擔給付責任。
長順公司未述辯。
光國公司向一審法院提出訴訟請求：1、判決被告長順公司給付原告工程款608432元；2、被告電信公司在未付范圍內承擔連帶給付責任；3、本案訴訟費由被告承擔。
一審法院查明：2017年9月20日，電信公司與長順公司簽訂了《撫順電信（固網）2017年光改下電設備及電纜拆除合同》，約定：甲方（電信公司）委托乙方（長順公司）拆除光網絡改造后本地網機房內設備及線路設施；機房內設備拆除界面光改后機房內ＤＳＬＭ、語音ＯＮＵ、ＭＤＦ、室外語音ＯＮＵ,拆除線路界面機房內出局電纜、主干電纜、配線電纜、電纜交接箱及分線盒；拆除費用標準依據和標準:［按工信部通信［2016］451號文執行］，合同費用總額（含稅價）721500元，其中價款為650000元，增值稅款為71500元，稅率11%，支付方式按審計審定后金額為準開具發票，掛賬后一次性付款；……未經甲方書面同意，乙方不得將本合同義務全部或部分轉委托給第三人……。該工程完成后，建設單位電信公司與施工單位長順公司及審計單位遼寧天泓工程項目管理有限公司三方出具《基本建設工程結算審核定案表》，撫順電信（集團）2017年光改下電設備及電纜拆除項目審定金額為：608432元。審理中，被告電信公司認可該工程在2017年10月竣工，并已驗收。原告光國公司與被告長順公司未簽訂書面合同。長順公司未施工上述工程，而將全部工程交由原告施工。原告提交了施工圖紙、明細及證人證言。工程款一節，2019年7月1日，撫順市撫順縣人民法院向被告電信公司出具（2019）遼0421民初369-1號民事裁定書及（2019）遼0421執保字第13號協助執行通知書，內容：暫停支付長順公司工程款32萬元；2020年1月17日，撫順市新撫區人民法院向被告電信公司出具（2020）遼0402民初財保3號民事裁定書及（2020）遼0402財保3號協助執行通知書，內容：暫停支付長順公司工程款650萬元。審理中，電信公司認可法院凍結的長順公司工程款中涵蓋案涉標的。
一審法院認為：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條規定：實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。所謂轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。本案中，電信公司與長順公司簽訂《撫順電信（固網）2017年光改下電設備及電纜拆除合同》，電信公司系該工程的發包人，長順公司系該工程的承包人。長順公司作為承包人將全部建設工程交給原告光國公司建設。雖然電信公司與長順公司約定非經電信公司書面同意，不允許長順公司轉包，但是長順公司將全部工程交由原告施工，原告完成了該工程，電信公司進行了驗收。長順公司與原告已形成了轉包關系，原告系該工程的實際施工人。長順公司與原告的轉包行為雖無效，但該建設工程由原告全部完成，經電信公司竣工驗收合格，并出具了《基本建設工程結算審核定案表》，原告請求按照《基本建設工程結算審核定案表》支付工程價款，一審法院應予支持。關于電信公司責任一節，電信公司給付長順公司的工程款雖然被凍結，但未完成交付，該款項仍在電信公司的賬戶中，電信公司作為本案的發包人，應在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。電信公司的抗辯，于法無據，一審法院不予支持。據此判決：一、被告撫順市長順電子通訊線路工程有限公司于本判決生效之日起十日內支付原告撫順市光國通信工程有限公司工程款608432元；二、被告中國電信集團有限公司撫順分公司在欠被告撫順市光國通信工程有限公司工程款608432元范圍內對原告承擔連帶清償責任。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費9884元，由被告撫順市長順電子通訊線路工程有限公司與被告中國電信集團有限公司撫順分公司共同承擔。
二審中，當事人均未提交新證據。本院對一審查明的事實予以確認
判決結果
一、維持撫順市順城區人民法院（2020）遼0411民初865號民事判決第一項；
二、撤銷撫順市順城區人民法院（2020）遼0411民初865號民事判決第二項；
三、駁回撫順市光國通信工程有限公司其他訴訟請求。
如未按照本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費9884元，由撫順市長順電子通訊線路工程有限公司；二審案件受理費元9884，由撫順市光國通信工程有限公司負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長王向軍
審判員田豐
審判員秦夢
二〇二〇年十二月二十五日
法官助理姜霞
代書記員孫悅
判決日期
2020-12-30
