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張福上訴請求：1．撤銷庫爾勒市法院（2019）新2801民初23號民事判決書，依法改判或發回重審。2．由被上訴人承擔本案一、二審全部訴訟費用和鑒定費用。事實與理由：上訴人認為，新疆建力工程項目管理有限公司出具的《鑒定意見報告書》存在鑒定程序嚴重違法、鑒定意見明顯依據不足，其對工程量和勞務費的鑒定意見與事實嚴重不符，人民法院應不予采信，并依法重新鑒定。一審法院依據該鑒定意見作出的判決，屬于事實認定不清、適用法律錯誤，應依法予以糾正。一、通知程序嚴重違法，剝奪了當事人申請回避的權利。《司法鑒定程序通則》第四條規定：“司法鑒定機構和司法鑒定人進行司法鑒定活動，應當遵守法律、法規、規章，遵守職業道德和執業紀律，尊重科學，遵守技術操作規范。”《建設工程造價鑒定規范》第3.4.2條規定：“鑒定機構應在接受委托，復函之日起5個工作日內，向委托人、當事人送達《鑒定人員組成通知書》，載明鑒定人員的姓名、執業資格專業及注冊證號、專業技術職稱等信息。”第3.5.4條規定：“當事人向委托人申請鑒定人回避的，應在收到《鑒定人員組成通知書》之日起5個工作日內以書面形式向委托人提出，并說明理由。”本案中，鑒定機構未向當事人送達《鑒定人員組成通知書》，進而剝奪了當事人申請回避的權利，屬于程序嚴重違法。二、勘驗程序嚴重違法，勘驗結果客觀性、真實性存疑。1．勘驗未在人民法院組織下進行，也未邀請第三人在場，其客觀性、真實性存疑，不應作為定案依據。《民事訴訟法》第八十條規定：“勘驗物證或者現場，勘驗人必須出示人民法院的證件，并邀請當地基層組織或者當事人所在單位派人參加。”《建設工程造價鑒定規范》第2.0.12條規定：“現場勘驗，指在委托人組織下，當事人、鑒定人以及需要時有第三方專業勘驗人參加的，在現場憑借專業工具和技能，對鑒定項目進行查勘、測量等收集證據的活動。”第4.6.2條規定：“鑒定人認為根據鑒定工作需要進行現場勘驗時，鑒定機構應提請委托人同意并由委托人組織現場勘驗。”本案中，鑒定機構2020年4月18日的《勘驗記錄》簽字欄顯示，本次勘驗并非在人民法院的組織下進行，法院工作人員、一審各被告均不在場，也沒有邀請當地基層組織或者當事人所在單位派人參加，參加人僅有鑒定申請人李代斌和鑒定機構的4名工作人員，勘驗程序嚴重違法，勘驗結果客觀性、真實性存疑，不應當作為定案的依據。2．勘驗前未按規定程序通知當事人。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四十三條規定：“人民法院應當在勘驗前將勘驗的時間和地點通知當事人。”《建設工程造價鑒定規范》第4.6.4條規定：“鑒定機構按委托人要求通知當事人進行現場勘驗的，應填寫現場勘驗通知書，通知各方當事人參加，并提請委托人組織。”本案中，在本次勘驗之前，鑒定機構按一審法院要求通知當事人進行現場勘驗，未填寫現場勘驗通知書，而僅僅是通過電話的形式通知，不符合通知程序要求。而且，鑒定人電話通知上訴人時，因受疫情這一不可抗力的影響，上訴人在內地暫時無法返回，屬于正當理由，并非拒不到場。一審法院、鑒定機構均未充分考慮這一特殊情況，徑行由鑒定機構、被上訴人兩方違法勘驗，屬于嚴重的程序違法。三、鑒定步驟嚴重違法，鑒定結果缺乏客觀性、公正性。《建設工程造價鑒定規范》第5.2.2條規定：“鑒定人宜采取先自行按照鑒定依據計算再與當事人核對等方式逐步完成鑒定。”第5.2.3條規定：“鑒定機構應在核對工作前向當事人發出《邀請當事人參加核對工作函》。”第5.2.4條規定：“在鑒定核對過程中，鑒定人應對每一個鑒定工作程序的階段性成果提請所有當事人提出書面意見或簽字確認。”第5.2.5條規定：“鑒定機構在出具正式鑒定意見書之前，應提請委托人向各方當事人發出鑒定意見書征求意見稿和征求意見函，征求意見函應明確當事人的答復期限及其不答復行為將承擔的法律后果，即視為對鑒定意見書無意見。”第5.2.6條規定：“鑒定機構收到當事人對鑒定意見書征求意見稿的復函后，鑒定人應根據復函中的異議及其相應證據對征求意見稿逐一進行復核、修改完善，直到對未解決的異議都能答復時，鑒定機構再向委托人出具正式鑒定意見書。”本案中，上訴人從未收到過鑒定人發送的《邀請當事人參加核對工作函》、鑒定階段性成果、征求意見稿或征求意見函。作為專業的工程造價鑒定機構，鑒定人無視《司法鑒定程序通則》、《建設工程造價鑒定規范》的規定，肆意簡化、省略鑒定步驟，任意剝奪當事人參與鑒定、提出意見的權利，導致鑒定意見缺乏客觀性、公正性，不應作為定案依據。四、鑒定依據的材料未經當事人質證，鑒定意見明顯依據不足。1．鑒定所依據的部分材料未經當事人質證，依法不應作為鑒定的依據。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十四條規定：“人民法院應當組織當事人對鑒定材料進行質證。未經質證的材料，不得作為鑒定的根據。”《建設工程造價鑒定規范》第4.3.3條規定：“鑒定機構應及時將收到的證據移交委托人，并提請委托人組織質證并確認證據的證明力。”本案中，鑒定人據以鑒定的依據中，包括《施工圖紙》和《房產測繪報告》（鑒定依據中漏列），而這兩份證據在鑒定時均未經過當事人質證，依法不能作為鑒定的依據。況且，施工面積一直是本案的爭議焦點，并直接關系著勞務費數額的確定，但鑒定人對建筑面積的鑒定，不是鑒定人親自勘驗測量或者依據《竣工圖紙》所得來的，而是依據未經質證、存在爭議的《施工圖紙》和《房產測繪報告》確定的，其鑒定結果必然不能采信，鑒定意見依法不能作為定案依據。2．在竣工圖缺失的情況下，鑒定人依據《房產測繪報告》確定工程量違反了鑒定規范，鑒定意見明顯依據不足。《建設工程造價鑒定規范》第5.4.1條規定：“鑒定項目施工圖（或竣工圖）缺失，鑒定人應按以下規定進行鑒定1．建筑標的物存在的，鑒定人應提請委托人組織現場勘驗計算工程量作出鑒定。”本案中，鑒定人雖然調取了涉案的《施工圖紙》，但卻未申請調取《竣工圖紙》，無法比較出工程量的變更情況。在此情況下，鑒定人應根據《建設工程造價鑒定規范》第5.4.1條的規定，通過現場勘驗測量的方式計算工程量，而不是依據《房產測繪報告》來鑒定工程量并據此確定勞務費數額，因此鑒定意見明顯依據不足，應當重新鑒定。而且，上訴人在一審中已經向法院明確闡明，測繪圖與施工圖、竣工圖的計算規則方法不同，以測繪圖確認工程量并不科學，但一審法院未予考慮。綜上，一審判決所依據的《鑒定意見》，鑒定程序嚴重違法，鑒定意見明顯依據不足，鑒定結論與事實嚴重不符，依法應當重新鑒定。一審法院依據《鑒定意見》所作的判決，屬于事實認定不清、適用法律錯誤。請求二審法院依法查清案件事實，作出公平公正的判決。 展特公司辯稱，張福提出的訴求與展特公司的一致，都是希望撤銷一審判決，依法改判或發回重審，展特公司認可該請求事項。對于張福所提出的關于上訴請求中鑒定程序違法、勘驗程序不客觀及按照建設工程造價職業規范缺乏公正性，鑒定材料未經當事人質證及《房產測繪報告》確定工程量，張福對鑒定勘驗的結論是有權利向法庭提出申請，應當支持張福的訴求，訴求建立在張福當時提出申請的基礎上，如果張福對鑒定的結論及鑒定的程序均未提出申請，是否能夠成立，由合議庭評議。我們認為張福提到的鑒定，責令申請相關鑒定人員出庭，如果鑒定人員未到庭接受質詢，應支持張福的請求。張福不是展特公司的合同相對方，所爭議的事項均與展特公司無關，懇請法庭依法酌情考慮展特公司的意見。 李代斌辯稱，同意一審判決。張福在上訴狀中所涉及到的理由及事實在二審應不予審理，都提到的這些問題應該在一審時向法庭提出而不是在二審提出，鑒定報告是在一審審理期間征求各方的意見對涉案的工程部分委托鑒定機構進行鑒定，對鑒定報告有任何意見應當在一審時提出，如果一審時未提出，那么在二審時是不應提出的。鑒定機構在到現場鑒定時給張福打電話通知過的，鑒定機構向一審法庭提供了與張福的通話錄音，張福也提到因為疫情的原因在內地無法回家，但據李代斌了解張福本人并未回內地，而是在喀什，一審時要求張福提供在內地的證據，但張福并未提供，請求法庭責令張福提供當時在內地的依據，否則就是在欺騙法庭。 中建公司辯稱，對一審判決中關于中建公司查明的事實及判決的認定是查明事實清楚，判決正確，請求二審法院維持。中建公司和本案主要合同簽訂的雙方即李代斌與張福，中建公司與他們雙方沒有任何的法律關系，本案一審查明了發包方展特公司將塔河名城的一、二號樓直接發包給了張福的事實是清晰的，在整個施工合同過程中根據相關的法律規定，展特公司是法定的發包人。一審認定事實清楚，適用法律正確。李代斌在2014年通過訴訟程序，經過了各程序，所有的法律文書對中建公司的認定都是一致的，而且與一審的認定也是一致的，檢察院的抗訴書也沒有提出任何異議。結合（2019）新28民終792號判決，可以確定一審判決認定事實清楚。中建公司并未涉及施工，鑒定過程中建公司并未參與，對張福的上訴意見不發表意見。 展特公司上訴請求：一、請求依法撤銷庫爾勒市人民法院（2019）新2801民初23號民事判決書，請求二審依法支持上訴人的抗辯理由，改判上訴人不承擔任何清償責任或發回重審。事實和理由：一審法院經審理作出（2019）新2801民初23號民事判決書判決上訴人在張福欠付李代斌的工程勞務費的范圍內，承擔清償責任。上訴人認為，1．李代斌在案涉工程中是實際施工人還是工程承包人，上訴人和中建公司在本案中究竟是否需要承擔義務，由誰來承擔義務。該爭議焦點直接影響到法律適用及責任分配；2．該爭議焦點直接影響上訴人已付工程款數額的認定；3．如果判定上訴人在范圍內承擔清償責任，那么上訴人是否應該將涉案的勞保統籌款一并計算在李代斌的工程款中，上訴人圍繞上述爭議焦點，闡述具體理由。一、一審判決違反有關法律解釋的規定，錯誤的將案外人等同于承包人，導致本案的法律關系認定錯誤，直接漏判了中建公司的權利與義務。本案上訴人是該工程的發包人，中建公司是工程的承包人（中標單位），張福是掛靠中建公司的實際施工人。發包人應當在與承包人結算范圍內向合法情形下的實際施工人支付工程款，而不是向在掛靠情形下的案外人李代斌支付工程款，發包人也沒有義務針對案外人承擔責任。一審判決錯誤的將張福與中建公司之間的“掛靠”關系與案外人李代斌作為案涉施工人的法律關系混同，錯誤的將李代斌作為承包人導致本案查明的事實與法律適用不相一致。首先，上訴人認為《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中之所以引入實際施工人的概念，就是為了將其與承包人、發包人等主體進行區分。該立法觀點足以表明實際施工人與承包人在法律地位上，享有的權利和履行的義務上是有區別的，不能將實際施工人、承包人、發包人、案外人加以混同。本案中根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定很明確，實際施工人以發包人為被告主張權利，而本案掛靠情形下的實際施工人是張福并不是李代斌，由此可以看出一審適用該解釋明顯不當。其次，《新疆維吾爾自治區建筑工程社會保險費統籌管理暫行辦法》第一條規定：為了加強建筑工程社會保險費統籌管理，確保建筑施工企業按時足額繳納社會保險費，保障建筑施工企業從業人員的合法權益，根據有關法律、法規，結合自治區實際，制定本辦法。第七條規定：建筑工程社會保險費實行開工前繳納、竣工后結算的方式。建設單位向住房和城鄉建設行政主管部門申請領取建筑工程施工許可證時，受理申請的機關應當告知其向統籌機構辦理建筑工程社會保險費繳納手續。第十條規定：統籌機構收取的建筑工程社會保險費分為基本保險費和調劑補助費。第十二條規定：建筑施工企業已依法辦理社會保險登記，且承建的建筑工程項目社會保險費已由建設單位按規定繳納的，即可向本辦法第七條第二款規定的統籌機構申請撥付基本保險費。第十六條規定：統籌機構撥付的基本保險費不足以繳納建筑施工企業從業人員社會保險費的，建筑施工企業可以向企業工商注冊地的州、市（地）統籌機構提出調劑補助申請。從上述規定可以看出：建筑工程社會保險費用于為建筑施工企業從業人員繳納基本保險費用，（簡稱為勞保統籌費）。該費用列入工程總造價中，由建設單位在建筑工程開工前繳納，建筑施工企業按規定向統籌機構申請撥付，目的就是為了保障建筑施工企業從業人員的合法權益，確保建筑施工企業按時足額繳納社會保險費。一審法院對案涉工程總造價中已包含該筆勞保統籌費2717000元的事實漏算。中建公司作為案涉工程的承包人，以施工企業名義享有了該筆勞保統籌費。如果法院認定案外人李代斌的身份關系合法，上訴人認為案外人李代斌應當向中建公司主張該筆工程款。也就是說，一審法院漏判中建公司給付李代斌該筆工程款，屬于事實認定錯誤，適用法律錯誤。二、本案中一審法院以上訴人約定了結算事宜，時至今日上訴人無法提供結算的證據為由，責令其在范圍內承擔清償責任。上訴人認為一審法院曲解了上訴人的約定事宜。1．本案中的實際承包人是中建公司在《建設施工合同》中對造價約定了決算事項。在掛靠情形下的實際施工人張福作為1＃和2＃的項目負責人有結算的約定，從約定的主體責任人來看，該約定并不是針對上訴人與李代斌之間的約定，故一審認定曲解了約定的內容。2．上訴人通過庭審提交了相關的支付憑證，完全可以說明支付給掛靠情形下的實際施工人的工程款遠遠超過了實際應付的工程款。應當返還給發包人的勞保統籌費也已被中建公司領走，甚至應付9136442.14元的稅款也是由上訴人墊付的，依據上訴人與中建公司的中標書中的價格以及給付實際施工人張福的轉款憑證明顯可見，上訴人支付的工程款已超過了實際給付的價款，所以在范圍內清償已經不存在“范圍”的平臺了，再清償也就依法無據了。3．一審期間上訴人提請法院對當時的結算予以調閱，法院并未同意上訴人的請求，之前工程竣工上訴人聘請庫爾勒市華龍會計師事務所針對該工程進行結算，由于實際施工人至今未簽字所以該事項被擱置下來，為什么上訴人不能提供相關的證據，其過錯是由于實際施工人以及中建公司所導致，對此，一審以未結算來推斷一個案外的事務同時又認定上訴人的過錯顯然有失公平。三、根據本案各方在訴訟中的法律地位，判決在本案中適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定作出判決屬于適用法律錯誤。最高院關于審理建設工程案件的兩份司法解釋中，賦予實際施工人訴權的情形僅適用于非法轉包和違法分包的情形，不適用于掛靠情形。因此上訴人不認為本案中作為案外人的李代斌具有適格的主體資格。退一步說，如若人民法院認為李代斌享有訴權，那么根據兩份最高院關于審理建設工程案件司法解釋中的有關規定，人民法院應當查明并認定作為承包人的中建公司在本案中先承擔相應的責任后，再對上訴人應當承擔的責任進行認定。根據查明的事實，本案系掛靠施工情形下的再分包。在該情形中存在兩個以上的不同性質、不同內容的法律關系，一為建設工程施工合同法律關系，二為掛靠法律關系，三為掛靠關系下的再分包。李代斌實際進行了部分建設工程施工，但其不具有施工資質，借用張福個人的名義進行施工，實際與中建公司也未形成掛靠關系。即使李代斌作為部分工程的實際施工人，其亦無權突破合同的相對性，要求上訴人承擔責任。其應當與張福和中建公司另行尋找法律途徑解決雙方的權利義務問題。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條賦予主張工程款的權利主體系承包人而非實際施工人，李代斌主張掛靠情形下部分工程的實際施工人可越過被掛靠單位直接向上訴人主張工程款，依據不足。鑒于以上事實，懇請二審法院在依法查明本案事實的基礎上，判定上訴人不承擔任何清償責任或發回重審。 張福辯稱，對展特公司提出的訴求沒有意見。 李代斌辯稱，請求二審法院依法駁回展特公司的上訴請求，維持原判。關于各方當事人在本案的法律地位，展特公司在上訴狀中陳述了張福、李代斌及中建公司的地位，通過本案多次審理及舉證，展特公司是將中建公司作為中標單位向政府有關部門申請開工手續及備案手續及合法的開工事項，展特公司與中建公司簽訂了建設工程施工合同，展特公司又與張福簽訂合同，張福又將工程的勞務部分分包給了李代斌。展特公司與中建公司簽訂了合同，沒有給中建公司施工，也沒有給中建公司工程款，這個責任在展特公司，中建公司與張福、李代斌之間也不是掛靠關系，沒有簽掛靠合同也沒有收取掛靠費，從相應的地位來說張福、李代斌都是涉案工程的實際施工人，張福是大包，張福又將勞務部分分包給了李代斌，李代斌應當是實際施工人。關于展特公司在上訴狀中提到的應繳納的社會保險費，該保險費并不是像上訴人在上訴狀中陳述的那樣，實際上繳納社會保險費按照當時的規定，按照中標價格的2.86％向社保機構繳納，這是在開工前必須辦理的手續，這個費用不計算在工程造價里，繳納完了后才能辦理施工許可證及相關的手續，等到工程驗收后由收保險機構向中建公司返還，不能返還給張福、李代斌，因為報備的機關是中建公司，不可能按照展特公司說的返還給張福、李代斌，只是返還給具有相應資質的企業。展特公司在上訴狀中提到的問題通過一審、二審、再審及抗訴后，展特公司提供了與中建公司的合同、與張福簽訂的合同，展特公司行為明顯違法，請求駁回上訴，維持原判。 中建公司辯稱，同對張福的答辯意見一致。展特公司的上訴無事實及法律依據。請求查明事實，駁回上訴，維持原判。 李代斌向一審法院起訴請求：1．判令被告中建新疆建工（集團）有限公司及被告張福共同支付增加工程量的勞務費2573468.10元；2．請求依法判令被告新疆展特房地產開發有限責任公司在未支付的工程款內承擔給付責任；3．判令被告承擔本案訴訟費用。 一審法院認定事實：一、原告與被告張福及被告展特公司與各被告之間就庫爾勒市石化大道旁塔管局院內塔河明城1號樓、2號樓簽訂合同或協議的相關事實：2012年5月4日，原告和被告張福簽訂《建設工程施工勞務分包合同》，合同約定，被告張福將庫爾勒市石化大道旁塔管局院內塔河明城1號樓、2號樓的勞務分包給原告，分包范圍為“除〈內、外墻保溫、內外涂料、防水、防腐、水、電、地暖機械安裝、拆除門窗、外墻二次裝修等不在施工之內〉其余按圖施工”。同時約定，勞務報酬計算方式為：按施工圖面積計算〈實際〉，單價為340元／每平方米。原告和被告張福均在合同落款處簽名。庭審中，原告和被告張福均提供了《建設工程施工勞務分包合同》，兩人提供的合同唯一不同之處在于，被告張福合同分包范圍處將“除”“〈”、“〉”及“不在施工之內”中的“不”字及“按施工圖面積計算〈實際〉”中的“〈實際〉”均用碳素筆勾畫掉，即被告張福提供的建設工程施工勞務分包合同文字勾畫掉后，施工范圍變為“內、外墻保溫、內外涂料、防水、防腐、水電地暖、機械安裝、拆除門窗、外墻二次裝修等在施工之內，其余按圖施工”。2012年5月31日，被告展特公司給被告中建公司出具承諾書，承諾書內容為“我公司在庫爾勒市石化大道與朝陽路口開發建設的塔里木河流域管理局塔河明城工程，由貴方承建，施工隊伍在庫爾勒當地組建，貴方派專業技術管理人員進行管理，考慮到現社會上建筑行業中的不良行為及現象，本公司向貴公司承諾：本項目在（合同規定期內）施工建設期內，如有施工隊伍中人員為拖欠工資、待遇等而向上級有關部門信訪等造成的一切經濟責任都由我公司負責。我公司并承擔本項目建設中所有的債權債務，與貴公司無牽連”。2012年7月15日，被告中建公司與被告新疆展特房地產開發有限責任公司簽訂《建設工程施工合同》，合同約定被告新疆展特房地產開發有限公司將庫爾勒市石化大道塔里木河流域管理局庭院改造塔河明城1號樓、2號樓1標段工程發包給被告中建新疆建工集團有限公司，承包范圍為施工圖所含土建及給排水、采暖、電氣等全部內容（不含電梯、高低壓、消防、地暖、外墻保溫）；約定的合同價款為62460769.77元；最后約定的結算方式為：執行本合同條件及自治區有關的結算規定，工程竣工后60天內結算完畢，本工程最終造價以審計決算為準；約定質保期為土建工程為一年，屋面防水工程為五年，電氣管線、上下水管線安裝工程為兩年，合同寫明李雪昌為被告新疆展特房地產開發有限責任公司派駐工地的工程師。該合同落款處發包人處加蓋有被告新疆展特房地產開發有限公司公章以及何淑琴個人印章，同時承包人處加蓋有被告中建新疆建工集團有限公司公章以及邵繼江的個人印章。2012年，被告新疆展特房地產開發有限責任公司將塔里木河流域管理局庭院改造工程塔河明城工程1號樓、2號樓進行公開招投標，2012年7月16日，被告中建新疆建工集團中標，中標的工程造價為6246.08萬元。2012年7月28日，被告新疆展特房地產開發公司與被告張福簽訂《協議書》一份，協議約定，被告新疆展特房地產開發公司將位于庫爾勒市石化大道43號塔管局院內的塔河明城工程1號樓、2號樓發包給被告張福，工程內容為：按施工圖內：土建、電、水、暖、給排水工程；合同約定工程造價暫定為6246萬元（約1600元每平方米），以后以結算為準。2014年11月4日，新疆展特房地產開發有限公司給中建新疆建工集團有限公司出具承諾書一份，內容為：我公司開發的“庫爾勒塔管局1-6號樓庭院”改造工程于2012年5月正式動工，為了補辦施工手續，我公司請貴單位于2012年11月協助辦理該工程的招投標工作，貴公司沒有參與實際的施工，為此，我公司鄭重承諾，因庫爾勒塔管局1-6號樓庭院改造工程項目上發生的任何經濟糾紛與貴公司無關，所有責任由我公司承擔。 二、原告就庫爾勒市石化大道旁塔管局院內塔河明城1號樓2號樓實際施工范圍相關事實：原告與被告張福及被告新疆展特房地產開發有限責任公司與各被告之間就庫爾勒市石化大道旁塔管局院內塔河明城1號樓、2號樓簽訂合同或協議后，原告稱，原告按合同約定對塔河名城1號樓、2號樓工程（除〈內、外墻保溫、內外涂料、防水、防腐、水、電、地暖機械安裝、拆除門窗、外墻二次裝修等之外〉的工程）進行施工，合同約定范圍內的工程施工完后，被告張福又讓原告對合同約定范圍之外的工程進行施工。被告張福認可原告實際完成的工程范圍為：一、塔河明城1號樓2號樓以及1號樓和2號樓的地下停車場；二、塔河明城1號樓和2號樓樓前的地下停車場；三、塔河明城1號樓和2號樓1-4層的樓梯間內墻保溫工程、1號樓和2號樓地下車庫防水工程、1號樓和2號樓的水、電、1號樓和2號樓的外墻二次裝修、1號樓和2號樓的內墻裝修（地磚、墻磚、踢腳線）。被告稱塔河明城1號樓和2號樓樓前地下停車場也系增加的工程量，但相應工程款已付清，其他工程量均在合同范圍之內，也已按每平方米340元結算支付清了。原告和被告張福均認可樓前地下停車場的面積按鑒定時測量的面積1527平方米為準。庭審中，原告稱塔吊基礎的鋼筋是原告墊付的，但被告不認可。2013年1月7日，庫爾勒天平房地產價格評估事務所出具房產測繪報告書顯示，庫爾勒市石化大道62號塔河明城1號樓（實際為1號樓、2號樓）暫定的預售測繪面積為41839.89平方米。原告提供的建筑設計說明上顯示：塔河名城1號樓2號樓總建筑面積為38294.84平方米。 庭審中，根據本案庭審查明的實際情況以及處理本案的需要，原告申請對塔河明城1號樓和2號樓包括1號樓和2號樓正下方的地下停車場的建筑面積進行鑒定和實際測量。另外申請鑒定塔河明城1號樓和2號樓1~4層的樓梯間內墻保溫工程、1號樓和2號樓地下車庫防水工程、1號樓和2號樓的水、電、1號樓和2號樓的外墻二次裝修、1號樓和2號樓的內墻裝修（地磚、墻磚、踢腳線）的人工勞務費進行評估，另外，還申請對樓前地下停車場的勞務費進行評估。后我院隨機指定新疆建力工程項目管理有限公司進行相應事項的評估鑒定。2020年5月11日，新疆建力工程項目管理有限公司出具鑒定報告書，鑒定意見如下：1．塔河明城1號樓和2號樓（包括1號樓和2號樓正下方的地下停車場）建筑面積為41839.89平方米。2.1~4層的樓梯間保溫、地下車庫防水（墻面和頂板）、水、電、外墻二次裝修、內墻裝修（地磚、墻磚、踢腳線）的人工勞務費為1436341.28元。3．樓前地下停車場的勞務費為534592.2元。鑒定書中還寫明，鑒定過程中從2020年1月起多次電話通知被告張福到現場，但被告張福均以種種理由未配合到現場。庭審中，被告張福和被告展特房地產開發公司對鑒定意見均提出書面異議（略），同時，在鑒定意見送達原、被告后，被告張福又在庭審中提交了4份本案涉案工程的設計圖。一審法院將被告張福和被告展特公司的書面異議以及被告張福當庭出具的4份設計圖紙轉交給新疆建力工程項目管理有限公司后，針對被告張福和被告展特房地產開發公司的書面異議，新疆建力工程項目管理有限公司對應書面異議分別出具了書面答復，同時新疆建力工程項目管理有限公司在書面答復中明確被告張福在鑒定意見下發后當庭提供的4份設計圖紙已包含在鑒定機構進行鑒定過程中調取到的設計圖紙范圍之內。因鑒定原告支出鑒證咨詢服務費（鑒定費）6萬元整。 三、被告新疆展特房地產開發公司和被告張福支付工程款的相關事實：原告和被告張福均認可，被告張福給原告已支付工程款金額為1368.1萬元，且被告當庭提供了該1368.1萬元的相應證據：原告于2014年1月11日給被告張福出具收條一份，內容為“今收到塔管局1號樓2號樓工資1228.1萬元整”；2014年1月12日，原告給被告張福出具收條一份，內容為“今收到塔管局1號樓、2號樓工資40萬元”；2014年1月15日，李代華替原告給被告張福出具收條一份，內容為“今收到塔河管理局1號樓2號樓的人工工資100萬元”，同時最下方注明“2014年1號樓2號樓的人工工資已付清”，故被告稱勞務費已付清。2015年2月6日，原告和案外人陳德連簽訂《借款協議》一份。協議約定，基于4個組的勞務工資83.22萬元拖欠未付，原告與陳德連共同協商，由原告自籌33.22萬元，陳德連出借50萬元，直接用于支付該部分勞務工資。同時原告保證不再糾集人員到展特房地產開發公司提出勞務工資糾紛問題。另外，陳德連出借資金由原告承擔債務。借款協議還約定，基于房地產開發公司與總包人張福的工程最終結算還未完結，故本協議所借資金在開發公司和總包人張福賬戶結算完成后，如總包人張福還有未結資金，陳德連可優先與開發公司協調收取，如果結算后開發公司不應再付總承包人賬戶資金，則借款仍然由原告自行履行，但考慮到原告與總承包人張福因塔河明城建設工程還有勞務債權債務糾紛爭議，陳德連可在原告與其訴訟結束后收取此借款，但最遲不超過2015年6月30日。同時在借款協議最后寫明，原告承諾在與塔河名城1號樓總包人張福的訴訟糾紛中不涉及開發公司。 被告展特公司稱，給原告李代斌己支付100萬元，為證實被告展特公司該陳述，被告展特公司提供以下證據：2015年2月6日，陳德連給被告展特公司出具收據一份，內容為“今借到新疆展特房地產開發有限責任公司用于解決ｌ號樓勞務費李代斌金額20萬元”，被告展特公司提供的銀行明細顯示2015年2月9日展特公司給李代斌轉賬20萬元。2015年2月10日，陳德連給被告展特公司出具借據一份，內容為：今借到展特公司1號樓李代斌人工費30萬元。同一天，展特公司給李代斌出具面額為30萬元的轉賬支票一張，原告李代斌在轉賬支票存根上簽名，同時，被告展特公司提供的銀行明細顯示，2015年2月11日，展特公司給原告李代斌轉賬30萬元。2015年3月9日，案外人陳德連給展特公司出具收據一份，內容為：今收到房產公司工程款50萬元。同一天，展特公司開具面額為50萬元的轉賬支票一份，同時被告展特公司提供銀行明細顯示，2015年3月9日，展特公司給案外人陳德連的妻子張錫芹轉賬50萬元，但轉賬項目為“還款”。2018年9月13日，新疆展特房地產開發有限公司出具證明一份，內容為：我公司于2015年2月3日及2月4日付給張福塔河名城1號樓2號樓工程款50萬元整，實際收款人為李代斌，支票號碼為建行尾號為3673的20萬元和建行尾號3675的30萬元。在該證明最下方張福寫明“此款是我張福的工程款，1號樓2號樓塔河明城”，同時張福簽名捺印，并注明落款時間2018年9月13日。原告認可從被告展特公司收到了20萬和30萬共計50萬，但對于陳德連出具收到50萬元的借據并由被告展特公司將50萬元轉賬支付給陳德連的妻子張錫芹，原告不認可該50萬元系給原告的付款。另外，被告展特公司稱，塔河明城1號樓2號樓工程款已全部支付給新疆中建公司、被告張福以及原告李代斌，相應工程款已全部付清。為證實被告展特公司以上陳述，被告展特公司提供建筑行業勞保費用收費單顯示，2012年9月20日，被告新疆展特房產開發公司向新疆巴州建筑行業勞保費用行業統籌管理站繳納塔里木河流域管理局庭院改造1號樓、2號樓養老保險費1515800元。2013年7月2日，新疆展特房地產開發有限公司給新疆巴州建筑行業勞保費用行業統籌管理站繳納養老保險費1201200元。2013年10月12日，展特公司給被告中建新疆建工集團有限公司支付稅金1878060元，被告中建公司給被告展特公司出具收據一份。2014年4月21日，被告展特公司給被告中建新疆建工集團有限公司支付稅款1680000元。2015年8月25日，被告展特公司給被告中建公司支付稅款3562382.14元。2015年9月30日，展特公司給中建公司支付稅款2016000元，以上款項均由被告中建公司給被告新疆展特房地產開發有限責任公司出具相應收據一份。2012年12月18日，庫爾勒市地方稅務局開具發票顯示，對于塔河明城1號樓、2號樓、3號樓、4號樓、5號樓、6號樓，新疆展特房地產開發有限公司給中建新疆建工集團有限公司支付工程款1500萬元。2012年12月18日，庫爾勒市地方稅務局出具發票顯示，被告新疆展特房地產開發有限公司給被告中建公司支付4500萬元的工程款。2013年10月8日，庫爾勒市地方稅務局出具發票顯示，新疆展特房地產開發有限公司給中建新疆建工集團有限公司支付塔河明城1-6號樓工程工程款5540萬元。2014年3月13日，庫爾勒市地方稅務局開具發票顯示，被告新疆展特房地產開發有限公司給被告中建新疆建工集團有限公司支付工程款5000萬元。2015年7月2日，庫爾勒市地方稅務局出具發票顯示，被告新疆展特房地產開發有限公司給被告中建新疆建工集團有限公司支付塔河明城ｌ-6號樓工程款105085019元整。 2012年至2014年期間，被告展特公司給被告張福開具轉賬支票，同時由被告張福或被告張福和李雪昌共同出具的收據或收條顯示，被告展特公司給被告張福支付塔河名城1號樓和2號樓工程款共計5611.3552萬元；2012年6月8日至2012年7月24日期間給案外人郭芳陸續支付30萬元，無被告張福簽字認可。另外，李雪昌于2013年1月17日給被告展特公司出具收據一份，內容為：今收到新疆展特房地產開發有限公司付款塔河明城1號樓2號樓工程款（代付基礎挖土方款）14萬元。2013年1月19日，李雪昌又給被告展特公司開具收據一份，內容為：今收到展特房地產開發有限公司1號2號樓項目部借款120萬元，同時，被告新疆展特房地產開發有限公司在相應轉賬支票存根上注明“張福1、2號樓”收款人處注明李代斌，金額為120萬元，用途1號樓2號樓項目部借款。該兩份收據上，李雪昌均寫明計入預付工程款。另外，2014年4月11日，李平出具收條一份，內容為“今收到張福付借款利息28萬元，逾期未付滯納金4萬元，合計32萬元”，收條上無被告張福簽字。被告展特公司還提供《塔河明城小區各項目部地下車庫頂漏水挖土方返工工程》第1項寫明2號樓人工出勤天數為89個工作日，每個工作日400元，計價35600元；機械回填為5小時，每小時300元，計價1500元（含稅金），該明細下方無被告張福簽名，也無原告簽名。被告展特公司2014年10月31日記賬憑證摘要顯示“預付賬款、1號樓2號樓、張福、金額為5萬元”等內容，該記賬憑證被告展特公司未提供相應原始憑證，也無被告張福的簽名。另外，被告展特公司稱給被告張福以三套房抵塔河名城1號樓2號樓工程款1384518元，但未提供相應抵賬證據。2012年6月8日起，陸續給郭芳開具轉賬支票7張共計金額30萬元，被告展特公司稱該30萬元也是給被告張福支付的塔河明城1號樓2號樓工程款，但轉賬支票存根上無被告張福簽名，也無被告張福認可的其他相關證據。 一審法院認為，本案爭議焦點為：一、原告實際完成的勞務工程范圍包括哪些。原告提供的《建設工程施工勞務分包合同》中對工程范圍約定為“除〈內、外墻保溫、內外涂料、防水、防腐、水、電、地暖機械安裝、拆除門窗、外墻二次裝修等不在施工之內〉其余按圖施工”，而被告張福提供的《建設工程施工勞務分包合同》中工程范圍將部分文字勾畫掉后，工程范圍為：“內、外墻保溫、內外涂料、防水、防腐、水電地暖、機械安裝、拆除門窗、外墻二次裝修等在施工之內，其余按圖施工”。雖然該部分內容，原告提供的合同和被告張福提供的合同內容不一致，但被告張福提供的合同該部分內容勾畫掉，原告不認可的情況下，原告同時提供自己持有的合同中，該部分內容沒有做任何勾畫，而被告張福又無證據證實其持有的合同中勾畫以及涂改部分經原告同意后進行的，故一審法院認為，被告張福提供的合同中勾畫以及涂改部分內容系被告張福自行勾畫及涂改，一審法院以未勾畫涂改的合同內容來認定本案事實。原告和被告張福均認可，原告實際完成的工程范圍為：一、塔河明城1號樓2號樓以及1號樓和2號樓的地下停車場；二、塔河明城1號樓和2號樓樓前的地下停車場；三、塔河明城1號樓和2號樓1-4層的樓梯間內墻保溫工程、1號樓和2號樓地下車庫防水工程、1號樓和2號樓的水、電、1號樓和2號樓的外墻二次裝修、1號樓和2號樓的內墻裝修（地磚、墻磚、踢腳線）。故一審法院認定，合同約定的工程范圍為塔河明城1號樓2號樓以及1號樓和2號樓的地下停車場，超出合同范圍增加的工程量為：塔河明城1號樓和2號樓樓前的地下停車場；塔河明城1號樓和2號樓1-4層的樓梯間內墻保溫工程、1號樓和2號樓地下車庫防水工程、1號樓和2號樓的水、電、1號樓和2號樓的外墻二次裝修、1號樓和2號樓的內墻裝修（地磚、墻磚、踢腳線）。 二、原告實際完成的工程產生的勞務費為多少。鑒定機構做的鑒定意見報告書，被告張福以及被告展特公司提出書面異議，鑒定機構給予書面答復后，原、被告均無證據證實鑒定機構處理鑒定意見報告在程序和實體上有何不當之處，故鑒定機構出具的鑒定意見書作為本案證據予以參考。雖然原告和被告張福在《建設工程施工勞務分包合同》中約定了勞務費的單價為每平方米340元，但合同中約定工程量以實際面積為準，庭審中雙方對實際面積也未達成一致意見，故對合同約定范圍內的工程量涉及的實際面積由鑒定機構進行鑒定。根據鑒定機構的鑒定，塔河明城1號樓2號樓以及1號樓和2號樓的地下停車場的面積共計為41839.89平方米，故塔河明城1號樓2號樓以及ｌ號樓和2號樓的地下停車場共計產生的勞務費為14225562.6元（41839.89平方米×340元／平方米）。另外，鑒定報告書中鑒定塔河名城1號樓2號樓樓前地下停車場的勞務費為534592.2元，塔河明城1號樓和2號樓1-4層的樓梯間內墻保溫工程、1號樓和2號樓地下車庫防水工程、1號樓和2號樓的水、電、1號樓和2號樓的外墻二次裝修、1號樓和2號樓的內墻裝修（地磚、墻磚、踢腳線）產生的勞務費為1436341.28元。綜上，原告實際完成工程量產生的勞務費共計16196496.08元。 三、被告展特公司和被告張福支付工程款認定如下：原告和被告張福均認可，被告張福共計給原告支付1368.1萬元勞務費，另外原告認可展特公司又給原告支付50萬元勞務費（20萬元＋30萬元），雖然2015年3月9日被告展特公司給陳德連的妻子張錫芹支付了50萬元，但該筆款項支付時被告展特公司備注的款項用途為“還款”，故該筆50萬元應該系展特公司與陳德連（或其妻子張錫芹）之間的經濟往來，不宜認定為被告展特公司給原告的工程款。以上款項扣減后，被告張福還應給原告支付2015496.08元工程勞務費。 雖然被告展特公司提供發票欲證實，被告已將塔河明城1號樓2號樓所有工程款支付完畢，但因本案涉及工程產生的工程款金額都較大，雖然被告展特公司提供了支付款項的相應發票，庭審中，一審法院要求被告展特公司提供相應發票上金額的實際支付情況，但被告展特公司未支付，故對被告展特公司僅以發票欲證實發票上相應工程款已支付的意見，一審法院不予采信。但被告展特公司提供繳納養老統籌、稅務相關憑證證實支出養老統籌費2717000元及稅款9136442.14元，一審法院予以認定。另外被告展特公司提供了其給被告張福的付款憑證，根據被告展特公司給被告張福支付款項的情況看，有共計5611.3552萬元的款項系被告張福簽字認可，另外，2013年1月17日，李雪昌收到展特公司的14萬元，2013年1月19日，李雪昌收到展特公司的120萬元，雖然相應收據上只有李雪昌簽名，沒有被告張福簽名，但根據之前展特公司給張福付款時，收據上均由被告張福和李雪昌簽名，故對只有李雪昌簽名的，以上共計134萬元，根據雙方交易習慣，一審法院認定被告展特公司給李雪昌支付的134萬元，也視為給被告張福支付。另外展特公司給郭芳支付的7筆款項共計30萬元，只有李芳簽名，無被告張福簽名，且被告展特公司也無任何證據證實郭芳的身份，故對展特公司給郭芳支付30萬元，一審法院不認定為系新展特公司給被告張福支付款項。 四、各被告應如何承擔勞務工程款的付款責任：被告展特公司就塔河明城1號樓2號樓工程款給被告張福共計支付5745.3552萬元。而被告展特公司與被告張福簽訂的合同中約定工程造價暫定為6245萬元，且約定以結算為準，而被告展特公司與被告中建公司在《建設工程施工合同》中對工程造價也約定以審計決算為準。故被告展特公司在無證據證實其與被告張福及被告中建公司對工程款進行了結算及結算金額為多少的情況下，也就無法證實被告展特公司就塔河明城1號樓、2號樓工程款已支付完畢的事實。綜上，被告展特公司應在未給被告張福及被告中建公司付清的工程款范圍內對原告李代斌以上款項承擔清償責任。另外，就本案塔河明城1號樓、2號樓的相應工程雖然被告展特公司最初招投標時由被告中建公司中標，但中標后，被告展特公司就本案涉及到的工程又與被告張福直接簽訂了《建設工程施工合同》，故本案工程雖然系被告中建公司中標，但中標后，原、被告無證據證實被告中建公司就本案涉及工程進行具體施工，也無證據證實就本案涉及到的工程被告中建公司另行轉包或違法分包給他人。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。故被告中建公司就庫爾勒市石化大道旁塔管局院內塔河明城1號樓2號樓既未轉包，也未違法分包，故在本案中被告中建公司就合同相對性原則只需對被告展特公司承擔相應的合同責任，無需對被告張福以及原告李代斌承擔任何勞務工程款的清償責任。據此判決如下：一、被告張福于判決生效之日立即支付原告李代斌工程勞務費2015496.08元（41839.89平方米×340元／平方米＋534592.2元＋1436341.28元-13681000元-200000元-300000元）；二、被告新疆展特房地產開發有限責任公司于判決生效之日在欠付工程價款范圍內對原告李代斌的工程勞務費承擔清償責任；三、駁回原告李代斌其他訴訟請求。 本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。張福提供安全責任書兩份、收條八張、證明一張、打款憑證一份，擬證明：張福還給李代斌工人支付過其他款項。李代斌質證認為，付的幾筆錢是事實，但是我已經打了總條子，錢包括在總條子里，總條子我打了13681000元。展特公司質證認為，付款的憑證與展特公司沒有關系，李代斌不是展特公司的掛靠方，也不是分包方，也不是承包方，要求展特公司承擔未付工程款范圍內的給付義務沒有事實依據和法律依據。中建公司質證認為，這些證據是發生在張福和李代斌之間的往來，我公司不發表質證意見。本院認證意見如下：李代斌對該組的真實性予以認可，結合本案情況，本院對該組證據的真實性、合法性、關聯性予以確認，但該組證據中的七張收條、一張證明及付款憑證產生于張福與李代斌打的三張總收條之前，且張福無法提供三張總收條的全部付款憑證，本院對李代斌的抗辯主張予以確認，對產生于2014年1月11日之前的七張收條、一張證明及付款憑證證明的問題不予確認，對2015年1月8日收條證明的問題予以確認。本院組織雙方當事人對鑒定依據的施工圖紙及從四川省紡織工業設計院調取的圖紙進行質證。張福質證認為，這個圖紙和我干的樓房的圖紙不一樣。展特公司質證認為，我對圖紙不懂，無法確認，需要工程師來確認，和我們的上訴理由不一樣。李代斌質證認為，是工地上的圖紙，真實性認可。中建公司質證認為，多次庭審中我們也提供了展特公司的承諾，我們沒有施工，對圖紙我們不發表意見。本院組織當事人進行了證據交換和質證。對當事人二審爭議的事實，本院認定如下：2015年1月8日張福代李代斌給工人支付抹灰工資3200元。《建設工程造價鑒定規范》ＧＢ／Ｔ51262-2017是推薦性標準不是強制性標準。本院查明的事實與一審查明的事實基本一致，本院予以確認

一、撤銷新疆維吾爾自治區庫爾勒市人民法院（2019）新2801民初23號民事判決； 二、上訴人張福于判決生效之日立即支付被上訴人李代斌工程勞務費2012296.08元（41839.89平方米×340元／平方米＋534592.2元＋1436341.28元-13681000元-200000元-300000元-3200元）； 三、駁回被上訴人李代斌其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費27387.34元，由被上訴人李代斌負擔5973.18元，由上訴人張福負擔21414.16元；二審案件受理費45847.94元，由被上訴人李代斌負擔22960.65元，由上訴人張福負擔22887.29元；鑒定費60000元，由上訴人張福負擔30000元（被上訴人李代斌已預交，上訴人張福支付上述款項時一并支付給被上訴人），由被上訴人李代斌負擔30000元。 本判決為終審判決

2021-09-17