上訴人楊軍營、上訴人胡巍因與被上訴人邢秀田、原審被告上海普宏建設工程有限公司（以下簡稱普宏公司）、原審被告中建新疆建工（集團）有限公司（以下簡稱中建公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服江蘇省徐州市銅山區人民法院（2019）蘇0312民初4888號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月26日立案受理后，依法組成合議庭進行了審理。上訴人楊軍營、胡巍，被上訴人邢秀田，原審被告普宏公司的委托訴訟代理人陳和平，原審被告中建公司的委托訴訟代理人楊曉亮到庭參加訴訟。本案現已審理終結
楊軍營、胡巍與邢秀田、上海普宏建設工程有限公司等建設工程施工合同糾紛二審判決書
案號：（2021）蘇03民終2451號
判決日期：2021-09-16
法院：江蘇省徐州市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
上訴人楊軍營、胡巍上訴請求：一、改判駁回被上訴人的訴訟請求或發回重審。二、判令上訴人應付被上訴人23607元。三、訴訟費用由被上訴人承擔。事實與理由：1.上訴人與被上訴人之間系鉆機使用租賃關系，包括鉆機及人工等所有費用。原審法院支持所謂窩工損失是認定事實錯誤，不應予以支持。2.原審法院沒有扣除由被上訴人丟失的鋼筋4萬余元。2018年9月30日上訴人與被上訴人的《合同書》第七條第3款約定：鋼筋籠的制作不得被偷盜、丟失等，由此造成的損失由乙方（被上訴人）負責。被上訴人及其工長（周國強）認可丟失7噸多鋼筋，按照合同約定應由被上訴人承擔。3.如有窩工，系被上訴人自己的原因，與上訴人無關。因被上訴人對圖紙判斷錯誤，加之其鉆機性能無法滿足涉案工程要求，只能鉆至8米深，而工程要求鉆孔17米，無法繼續施工。為此，上訴人自己重新購置一臺7萬余元沖擊鉆機，給上訴人造成損失。4.雙方之間系合同糾紛，應按照雙方簽訂的《合同書》判決，上訴人不認可被上訴人的任何鑒定，鑒定系擴大性損失。雙方之間系合同糾紛，被上訴人卻申請鑒定，該鑒定費系額外支出，應由被上訴人承擔。
邢秀田辯稱，1.關于鋼筋，鋼筋不承認是我方弄丟的，是上訴人自己的責任，上訴人雇傭的老馬，從2018年12月23日到2019年2月26日，在這期間，老馬在工地，交接時，沒有丟，上訴人是認可的。從楊軍營和周志強有談話錄音可以看出，鋼筋根本沒有丟。2.關于鑒定，鑒定費的分擔是法院判決的結果，并無不當。3.關于窩工，窩工是上訴人造成的。
原審被告普宏公司述稱，根據一審法院查明的事實，鋼筋籠7.25噸沒有扣除量差數，上訴人這一上訴請求符合法律規定。
原審被告中建公司：我公司和上訴人有合同約定，也有工程量確認單，上訴人關于鋼筋量的訴求符合法律規定。
邢秀田向一審法院提出訴訟請求：1、判令楊軍營、胡巍賠償工程欠款226664元、工人工資231867元（含鉆機工人工資106710元、鋼筋籠工人工資125157元）、鉆機租金損失188720元（8寸鉆機和1尺鉆機損失），合計647251元；2、判令普宏公司、中建公司對上述債務承擔連帶責任。3、訴訟費用由楊軍營、胡巍、普宏公司、中建公司承擔。
一審法院認定事實如下：2018年6月1日，中建公司（甲方、承包人）與普宏公司（乙方，分包人）簽訂《206國道徐州改線段工程3標段鉆孔樁及鋼筋籠工程勞務分包合同》，該合同的主要內容為：一、分包工程概況：206國道徐州改線段工程3標段鉆孔樁及鋼筋籠，承包方式為勞務分包。二、合同工期：計劃開工日期2018年6月1日，計劃竣工日期2018年11月31日，具體開工日期以甲方簽發的開工指令為準。三、質量標準：單樁每根必須達到Ⅰ類樁；四、合同價款與形式：合同價款4660840元，不含稅價格為4237127元，價格形式采用固定單價。該合同專用條款約定分包人的項目經理為楊軍營，其職權范圍為全權代表分包人行使職權，分包人承擔其項目經理行為的全部法律后果。專用條款中關于工程進度款支付約定如下：按月支付當期結算款的70%；分包工程完工結算辦理完畢后6個月內支付至總結算額的85%；承包人整體工程結算完成后3個月內付至結算額的95%；缺陷責任期（24個月）終止后支付剩余的5%質量保證金。合同尾部分包人處加蓋了普宏公司印章并由委托代理人楊軍營簽字。
2018年9月9日，楊軍營、胡巍（甲方）與邢秀田（乙方）簽訂合同書，合同書的主要內容為：一、工程概況：206國道徐州改線段3標段鉆孔樁，工程內容為全段鉆孔樁成孔、灌注、輔助吊下鋼筋籠；二、工程承包范圍：乙方負責鉆孔施工、混凝土灌注、吊下鋼筋籠；甲方負責焊接鋼筋籠、吊車與挖掘機。三、施工合同工期：按照甲方要求準時開工，按照總承包方的施工計劃與客觀情況按時完成樁基施工。五、甲乙雙方約定每月支付給乙方100000元，乙方完成本合同規定的鉆孔樁施工。以鉆機進場開鉆之日起計算至工程結束，不滿一個月按天數計算。六、付款方式：甲方按總承包方的財務規定，每月及時付清與項目部簽訂合同的70%進度款；本工程樁基施工竣工后，三個月內全部付清工程款。七、雙方責任與義務：1、甲方要求總承包方提供現場符合鉆孔施工的標準及條件，否則由此帶來的費用與損失由甲方負責。2、由于總承包方或甲方原因造成的延期開工、停工、誤工等損失由甲方負責。3、施工過程中，鉆機及附件的一切油料、維修、養護費用由乙方負責。5、鉆機施工中的安全與責任事故由乙方負責。6、鉆機施工中的食宿費用由乙方自己負責。
2018年9月30日，楊軍營（甲方）與邢秀田（乙方）簽訂鋼筋籠加工制作合同書，主要內容為：一、工程概況：206國道徐州改線段3標段鉆孔樁的鋼筋籠加工制作，工程內容為全段鉆孔樁的鋼筋籠加工制作、孔口焊接、鋼筋籠的吊下及運輸等。二、工程承包范圍：鋼筋籠的加工制作、孔口焊接、吊下、運輸工具（運輸車輛維修費用超過500元，費用甲乙雙方各一半）、制作鋼筋籠的一切輔材；甲方負責制作鋼筋籠的場地和用電。三、施工合同工期：按照甲方要求準時開工，按照總承包方的施工計劃與客觀情況按時合格的完成鋼筋籠的加工制作。五、甲乙雙方約定，甲方以乙方制作合格的鋼筋籠每噸480元的價格承包給乙方。六、工程付款方式：甲方按總承包方的財務規定，每月及時付清與項目部簽訂合同的70%進度款；本工程樁基施工竣工后，三個月內全部付清鋼筋籠制作工程款。七、雙方的責任和義務：鋼筋籠制作過程中，一切的機械及維修、養護、焊條、扎絲等輔助材料費用由乙方負責。鋼筋籠加工制作過程中的食宿等費用由乙方自己負責。合同簽訂后，邢秀田組織人員進場施工。
2018年9月13日，邢秀田將1尺鉆機運至涉案工地，10月14日1尺鉆機開始開鉆鉆孔施工。因大氣污染管控，涉案工程的鉆孔施工被迫停工。楊軍營提供的2018年11月26日施工日志顯示：因徐州市下發《11.26關于繼續落實強化管控措施應對大氣污染過程的緊急通知》文件，導致工地停工，鋼筋工4人加工坡河橋樁基鋼筋籠至12月18日。此后，經過清掃現場、整理機械設備等，涉案工程于2018年12月1日全線停工。邢秀田主張鉆孔樁工程施工至2018年12月22日，此后其離開涉案工地。2019年2月21日（陰歷正月17日）邢秀田返回涉案工地，涉案工程于2019年3月1日可以繼續施工，邢秀田的鋼筋籠制作加工此后繼續施工，但鉆孔樁工程一直未再開鉆鉆孔施工。2019年3月29日，楊軍營通知邢秀田涉案工程無法繼續施工并要求其退場，邢秀田將其涉案工地上的1尺鉆機拉走并退場，至此邢秀田方共制作完成鋼筋籠68.228噸。
2019年4月11日，邢秀田與胡巍通過微信協商鉆機費用補償事宜，胡巍發給邢秀田的微信圖片中顯示楊軍營、胡巍向項目部申報的補償費用包括8寸鉆機進出場費用、吊裝費用、工人工資、伙食費用、房租水電費用、鉆機誤工及停工費，總計364100元。胡巍發給邢秀田的微信聊天記錄顯示“目前暫時按我做的先報上去，看項目部怎么批？你這與老周（周志強）那基本上按你們原來的上報，你們先別急，打好后報項目部，你們原材料已經報了!”邢秀田回復“行，報吧。”
訴訟過程中，邢秀田申請對2018年12月23日至2019年4月6日的窩工損失進行鑒定，經審查：楊軍營在2019年3月29日即通知邢秀田無法繼續施工并要求退場，因此窩工損失應計算至2019年3月29日。一審法院委托徐州仁和工程造價咨詢有限公司對2018年12月23日至2019年3月29日的停窩工損失進行鑒定。徐州仁和工程造價咨詢有限公司根據雙方提供的鑒定資料，出具工程鑒定報告書初稿，雙方分別對該鑒定報告書初稿提出異議后，鑒定機構最終出具了工程鑒定報告書，鑒定結論為：2018年12月23日至2019年3月29日的窩工損失（機械費用為1尺鉆機一臺和人工工資）造價為80879.24元，其中機械部分36147.24元（共計93個臺班，每臺班綜合單價388.68元），人工部分為44732元。截止至本案判決前，楊軍營、胡巍累計共支付給邢秀田98000元。此外，楊軍營還為邢秀田墊付了柴油款3775元。2018年10月22日，楊軍營通過微信支付給邢秀田2000元，邢秀田主張該費用系購買沖擊鉆配件的費用；楊軍營還主張為邢秀田墊付汽車維修費2200元，但邢秀田對此不予認可。
另查明，楊軍營與胡巍在案涉工程上系合伙關系。普宏公司具有施工總承包二級資質、地基基礎工程專業承包一級資質、施工勞務企業資質。邢秀田還主張其根據楊軍營的指示為案涉工地提供了8寸鉆機，該鉆機從2018年1月26日進場，至2018年8月10日退場。訴訟過程中，邢秀田還申請對8寸鉆機在上述期間的租金損失進行鑒定。
一審法院認為，關于雙方之間的法律關系如何界定的問題。首先，中建公司系206國道徐州改線段工程3標段的承包人，其將該工程的勞務分包給普宏公司，雙方之間形成勞務分包關系。其次，關于普宏公司與楊軍營之間的法律關系，楊軍營主張雙方系掛靠關系，普宏公司主張雙方系業務合作關系，楊軍營聯系工程后由普宏公司簽訂合同。一審法院認為，中建公司與普宏公司所簽訂的勞務分包合同載明楊軍營為普宏公司的委托代理人，亦明確約定涉案工程項目經理為楊軍營，楊軍營也實際進行了施工，但楊軍營并非普宏公司的員工，結合雙方各自的陳述，可以認定楊軍營以普宏公司的名義對外簽訂合同，雙方之間形成借用資質的法律關系。再次，楊軍營、胡巍均認可雙方在涉案工程上系合伙關系，一審法院對雙方之間的合伙關系予以確認。最后，楊軍營、胡巍又將涉案工程中的勞務轉包給不具有勞務作業資質的邢秀田施工，雙方之間形成轉包關系。因此，中建公司系涉案工程的承包人，普宏公司系涉案工程的勞務分包人，普宏公司與楊軍營之間系借用資質的法律關系，楊軍營與胡巍系合伙關系，邢秀田系涉案工程勞務作業的實際施工人。
關于邢秀田所主張的各項費用以及已付款項如何界定得到問題。一審法院根據雙方簽訂的合同以及各自陳述，邢秀田所主張的各項費用及已付款項分析如下：
1、關于2018年9月9日的合同項下的承包費用。根據雙方合同約定，鉆孔樁的費用每月100000元，以鉆機進場開鉆之日起計算到工程結束，不滿一個月的按天數計算。雙方對于1尺鉆機在2018年10月14日進場開鉆的事實無異議。對于該鉆機的停工時間，邢秀田主張其施工至2018年12月22日，楊軍營主張施工至2018年11月24日。一審法院認為，根據楊軍營提供的施工日志可以證明涉案鉆孔樁工程在2018年11月26日因大氣管控原因停工，即邢秀田實際施工至2018年11月25日。因此，邢秀田的該項費用應為140000元（100000／30×12＋100000）。邢秀田主張其鉆機施工至2018年12月22日，與涉案工程的施工日志所記載的內容不一致，且其未能舉證證明涉案工程在2018年11月26日以后仍存在繼續施工的相關證據，對其該主張不予支持。
2、關于2018年9月30日合同項下的勞務分包費用。該合同約定以制作合格的鋼筋籠每噸480元進行結算，雙方一致確認共制作完成鋼筋籠68.228噸，其應得工程價款為32749.44元（68.228噸×480元／噸）。
3、關于8寸鉆機的相關費用。邢秀田主張8寸鉆機在2018年1月26日進場，8月10日退場，對方應支付該鉆機的租金損失等相關費用。一審法院認為，該鉆機雖然在該期間內進入涉案工地，但該期間邢秀田與楊軍營尚未簽訂施工合同，該鉆機亦未實際進行開鉆施工，雙方在此后簽訂的合同未對該期間的費用作出明確約定，且邢秀田未能提供證據證明對方應承擔該鉆機的相關費用，對邢秀田所主張的8寸鉆機相關費用不予支持。
4、關于邢秀田所主張的工人工資，具體包括：（1）2018年9月8日至10月13日期間的6位鉆孔樁施工人員工資；（2）2018年12月23日至2019年4月6日期間的2位鉆孔樁施工人員工資；（3）鋼筋籠施工人員工資125157元。一審法院認為，邢秀田與楊軍營、胡巍在2018年9月9日簽訂的合同書明確約定鉆孔樁的承包費用以鉆機進場開鉆之日起計算到工程結束，1尺鉆機在2018年10月14日進場開鉆，因此鉆孔樁的承包費用應從該日計算。邢秀田主張2018年9月8日至10月13日期間的工人工資，缺乏事實和法律依據，不予支持。對2018年12月23日至2019年4月6日的工人工資，實際上系鉆孔樁工程停工期間所產生的窩工損失中的人工工資，將對該部分費用結合停工期間的其他窩工損失一并處理。對邢秀田所主張的鋼筋籠施工人員工資125157元，因雙方在合同中約定鋼筋籠加工制作的承包費用按實際完成的噸數計算，每噸480元，該費用理應包含邢秀田的工人工資，一審法院已經按照邢秀田實際完成的鋼筋籠噸數支持承包費用32749.44元，邢秀田再行主張該費用，屬于重復計算該費用，不予支持。邢秀田主張雙方已經改變了原來按噸計算鋼筋籠承包費用的約定，采用按每人每日工資計算，但其未能提供證據證明自己的該項主張，對其主張不予支持。
5、關于1尺鉆機的租金損失。邢秀田主張1尺鉆機4個月零17天的租金損失91220元，1尺鉆機在2018年9月13日進場，直到2018年10月14日開鉆施工，案涉合同約定以鉆機進場開鉆之日計算承包費用，對進場開鉆之前的費用未作約定，邢秀田主張該期間的租金損失與合同約定的費用計算方式不符，不予支持；2018年10月14日至2018年11月25日為涉案鉆孔樁工程的施工期間，1尺鉆機的費用已經包含在涉案工程的承包費用中，邢秀田再次主張缺乏事實依據，不予支持。涉案工程在2018年11月26日因大氣管控被迫停工，直到2019年3月29日，楊軍營通知邢秀田無法繼續施工并要求退場，此期間應為鉆孔樁工程的停工期間，該期間的1尺鉆機的租金損失實際上系停工期間窩工損失中的機械費用。此外，涉案的鉆孔樁工程還存在停工期間的人工工資損失。根據徐州仁和工程造價咨詢有限公司出具的鑒定報告，涉案工程在2018年12月23日至2019年3月29日期間的窩工損失共計80879.24元，其中機械費用36147.24元（93個臺班，每個臺班388.68元）、人工工資44732元，結合涉案工程的停工時間、停工后邢秀田及其工人離開工地的時間、春節過后返回時間及人數、停工的原因等因素，一審法院酌情支持上述費用的70%作為邢秀田的窩工損失（機械費用和人工費用），即56615.47元，對邢秀田超出部分的訴訟請求，不予支持。
6、關于已付款項的認定。邢秀田與楊軍營、胡巍一致認可累計已經支付的款項為98000元，一審法院對該費用予以確認。此外，邢秀田認可楊軍營為其墊付油款3775元，該款項應予扣除；對楊軍營、胡巍所主張的支付的其他費用，因楊軍營、胡巍未能提供足夠的證據證明墊付費用的事實且邢秀田對墊付費用亦不予認可，對楊軍營、胡巍的該項主張不予支持。
綜上所述，根據邢秀田實際開鉆施工天數、實際完成的鋼筋籠工程量以及停工期間的損失，邢秀田應得到的總款項為229364.91元（140000元＋32749.44＋56615.47元），扣除楊軍營、胡巍已經支付的98000元及墊付的油費3775元，尚欠邢秀田127589.91元。
關于各方應承擔何種責任的問題。一審法院認為，楊軍營、胡巍二人合伙承包涉案工程，又將該工程勞務交由邢秀田完成，楊軍營、胡巍作為直接合同相對人，應支付邢秀田所完成的勞務費用并賠償因停工所產生的窩工損失；楊軍營與普宏公司之間系借用資質的關系，且普宏公司允許楊軍營以自己名義承包涉案工程勞務，普宏公司應對楊軍營因工程施工所產生的上述費用承擔連帶清償責任；中建公司系涉案工程的承包人，其將工程勞務分包給具有施工資質的普宏公司施工，現有證據亦無法證明中建公司對普宏工資與楊軍營之間的借用資質關系系明知的，故中建公司的行為不具有違法性，其與普宏之間的分包合同合法有效，且中建公司并非涉案工程的發包人，邢秀田突破合同相對性要求中建公司在欠付款范圍內承擔連帶付款責任，缺乏事實和法律依據，一審法院不予支持。
綜上，遂判決：一、楊軍營、胡巍于判決發生法律效力之日起十日內支付邢秀田127589.91元。二、上海普宏建設工程有限公司對上述債務承擔連帶清償責任。三、駁回邢秀田的其他訴訟請求。案件受理費10237元，財產保全費3739元，鑒定費8000元，合計21976元，由邢秀田負擔5976元，由楊軍營、胡巍、上海普宏建設工程有限公司共同負擔16000元。
本院二審期間，上訴人楊軍營、胡巍提交以下證據材料：
證據一，樁基鋼筋用量統計表，由中建公司項目部工程部部長簽字，于2021年6月10日出具。證明鋼筋的量差是7.285噸。證據二，中建公司提供的合同工程量清單，合同內可以體現鋼筋按照耗材5500元每噸來計算。
邢秀田發表質證意見：對證據一、證據二，均不認可，鋼筋開始是邢秀田和上訴人簽訂合同，之后是周志強和上訴人聯系，跟邢秀田無關，有上訴人與周志強的通話錄音可以證明。
普宏公司發表質證意見：對證據一的三性無異議，但鋼筋差量與普宏公司無關。對證據二，對其證明目的不予認可，該證據只針對打樁。
中建公司發表質證意見：對證據一和證據二，真實性無異議。
被上訴人邢秀田提交以下證據材料：工程隊在工地上干打樁時，做飯師父的記錄，共三頁，系復印件。
上訴人楊軍營、胡巍發表質證意見：不予認可，系邢秀田個人制作。
普宏公司發表質證意見：此記錄與其無關。
中建公司未發表質證意見。
本院二審查明事實與一審查明事實一致。
根據訴辯雙方的訴辯意見，經雙方當事人確認，本案二審期間的爭議焦點是：1.上訴人和被上訴人之間法律關系如何確定。2.上訴人應否賠償被上訴人窩工損失，應否承擔鑒定費用。3.上訴人主張丟失鋼筋損失4萬余元應否由被上訴人承擔賠償責任
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2379元，由楊軍營、胡巍負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長張偉
審判員蘇團
審判員胡元靜
二〇二一年六月十六日
法官助理董新西
書記員趙瑩
判決日期
2021-09-16
