再審申請人格爾木市鑫鵬科技發(fā)展有限公司（以下簡稱鑫鵬科技公司）因與被申請人青海久居裝飾設計工程有限公司（以下簡稱久居公司）、一審被告周先斌裝飾裝修合同糾紛一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中級人民法院（2020）青28民終254號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現(xiàn)已審查終結
格爾木鑫鵬科技發(fā)展有限公司與青海久居裝飾設計工程有限公司、周先斌裝飾裝修合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書
案號：（2020）青民申368號
判決日期：2020-10-19
法院：青海省高級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
鑫鵬科技公司申請再審稱，請求撤銷青海省海西蒙古族藏族自治州中級人民法院（2020）青28民終254號民事判決，并重新審理。本案符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項規(guī)定的再審條件。事實與理由：一、本訴部分，1.一、二審期間鑫鵬科技公司未及時發(fā)現(xiàn)并提供另行向久居公司支付13萬元工程款的證據(jù),現(xiàn)鑫鵬科技公司找到另行支付10萬元的《收條》以及3萬元的《現(xiàn)金付出憑證》,結合一、二審法院認定鑫鵬科技公司已支付15萬元的事實,鑫鵬科技公司已實際支付工程款應為28萬元。因此本案存在足以推翻原判的新證據(jù),應重新審理。2.二審認定事實不清,對未查明的事實不查,導致判決錯誤。（1）一審通過《司法鑒定意見書》確定工程總造價602060.29元,又認可久居公司已完成工程價值602060.29元錯誤。鑒定意見書第四條鑒定過程的表述:“雙方確認施工內(nèi)容以《工程概（預）算書》所列項目為依據(jù)（預算書中有手工修改的內(nèi)容,以手工修改為主）,甲供材料以鑒定詢問筆錄第4頁內(nèi)容為依據(jù)進行計算。現(xiàn)場經(jīng)雙方確認廁所版面為免漆板,地板磚17箱由于雙方不能明確每箱數(shù)量，雙方確認涉及廁所地磚均為甲供......”由此看出,久居公司施工部分,存在鑫鵬科技公司提供材料的情況。對此有周先斌與鄭鵬輝簽字的《生態(tài)園材料交接單》可以確認,二審并未查明,亦未確定久居公司領用材料的價值。（2）久居公司在施工中存在擅自離場,拒絕繼續(xù)施工的情形。久居公司雇傭董勝紅完成部分案涉工程,董勝紅的書面說明可以看出,久居公司在2014年5月15日停止施工并擅自離場,后鑫鵬科技公司另行委托其他施工隊完成,該部分施工費用應在工程造價中扣除。（3）鑫鵬科技公司為久居公司施工人員提供有償住宿,產(chǎn)生住宿費用15120元，應從工程款中予以扣減。二、反訴部分，首先雙方雖未簽訂書面合同,就工期沒有約定,但久居公司訴狀中自認2014年4月進場施工至6月完工,可以得出工期為兩個月,久居公司一審中自認實際一個月即可完成。由此可以看出工期不超過兩個月（即2014年4月至6月）。其次由于未約定工期,鑫鵬科技公司向久居公司發(fā)出《通知》,要求久居公司在2014年5月15日前完工,符合雙方約定。但久居公司未在上述日期前完工,應承擔逾期交工的違約責任。依據(jù)正常營業(yè)收入,鑫鵬科技公司1個月有40萬余元收益,考慮到案涉工程價值及公平原則,僅主張1個月的損失,合理合法,應予支持。
久居公司提交意見稱，二審判決認定事實清楚，適用法律正確，對鑫鵬科技公司的再審申請應予駁回。1.鑫鵬科技公司稱已付工程款為28萬元，沒有事實和法律依據(jù)。首先，鑫鵬科技公司申請再審所舉證據(jù)均不屬于再審新證據(jù)，其在一、二審中均未出示，應承擔舉證不能的責任。其次，鑫鵬科技公司舉證的2014年4月28日《現(xiàn)金付出憑證》《借據(jù)》3萬元，均無陳康明簽字或久居公司蓋章確認，不予認可；2014年4月29日《記賬憑證》《現(xiàn)金付出憑證》及2014年5月29日《收條》所指10萬元與2014年5月30日《收條》是同一筆款項，久居公司在一、二審中已經(jīng)認可。2.關于鑫鵬科技公司主張的住宿費15120元，該款項與久居公司沒有關系，久居公司有自己的辦公場所。3.鑫鵬科技公司主張久居公司擅自離場和拖延工期，沒有事實依據(jù)。久居公司己依約交付工程，鑫鵬科技公司已經(jīng)使用，延期開業(yè)系鑫鵬科技公司資金鏈斷裂造成，與久居公司無關。鑫鵬科技公司收入明細表，一、二審并未全部向法庭出具，不符合新證據(jù)構成要件，且系其單方制作，不具有證明力，不能證明其是否贏利，對其真實性、證明方向均不予認可。4.司法鑒定意見符合法律程序，且鑒定范圍由雙方現(xiàn)場確定，應作為定案依據(jù)。
再審審查查明的事實與一、二審法院查明的事實一致，本院予以確認。
根據(jù)鑫鵬科技公司的再審請求、事實理由及久居公司的答辯意見，結合已查明的事實，對本案爭議焦點分析認定如下：
一、關于應付工程款的認定，即鑒定意見能否作為定案依據(jù)的問題。
本院經(jīng)審查認為，2017年1月6日，陳康明與周先斌就案涉裝飾裝修工程的工程量進行核算，并在《工程概（預）算書》上注明“以上工程量經(jīng)雙方核實屬實（僅限工程量內(nèi)容）”。鑫鵬科技公司認可周先斌系履行職務行為，故久居公司已完工程的工程量應以經(jīng)雙方核算的《工程概（預）算書》予以確認。因久居公司與鑫鵬科技公司并未簽訂書面的裝飾裝修合同，雙方對案涉工程的計價方式、計價標準不能達成一致，故委托鑒定。首先，鑒定機構。經(jīng)法院委托，雙方共同選定青海省規(guī)劃設計研究院，該單位及鑒定人員具有相應資質(zhì)。其次，鑒定事項及范圍。1.以《工程概（預）算書》為鑒定依據(jù)，該《工程概（預）算書》系雙方對久居公司已完工程量的確認，并非系對整個工程的鑒定；2.甲供材部分已經(jīng)扣除，一審法院對鑫鵬科技公司、久居公司、周先斌就鑒定相關事項詢問后形成《鑒定詢問筆錄》，各方均確認2019年6月28日簽字確認的清單復印件中以打鉤方式標記的材料為鑫鵬科技公司墊付的材料，鑒定中該部分材料款扣除，只計取人工費和輔助材料費；3.按照定額及規(guī)范性文件取費，鑒定機構按照《青海省建筑消耗定額（2004）》《青海省建筑安裝工程費用項目組成及計算規(guī)則》、青建工〔2011〕318號文、青建工〔2011〕914號文、2013年青海工程造價管理信息等進行取費，符合法律規(guī)定。再次，鑒定程序。1.鑒定人員同案涉雙方當事人一起對標的物進行了現(xiàn)場實物勘查，雙方確認施工內(nèi)容以《工程概（預）算書》所列項目內(nèi)容及工程量為依據(jù)（預算書中手工修改內(nèi)容以修改數(shù)據(jù)為主），甲供材料以《鑒定詢問筆錄》為依據(jù)計算，鑒定人員同雙方當事人依據(jù)《工程概（預）算書》所列項目內(nèi)容逐一進行了實物勘查。對現(xiàn)場勘查記錄雙方均簽字確認。2.《鑒定意見書》（初稿）作出后，對雙方當事人提交的書面異議進行了聽證，鑒定人員對雙方異議內(nèi)容逐一進行了答復，出具最終《鑒定意見書》。綜上，鑒定機構及鑒定人員具有相應資質(zhì)，鑒定事項、范圍、程序均符合法律規(guī)定，鑒定意見應作為本案定案依據(jù)。鑫鵬科技公司的此節(jié)申請再審理由不能成立。
二、關于鑫鵬科技公司申請再審主張的13萬元應否作為已付工程款予以認定的問題。
本院經(jīng)審查認為，鑫鵬科技公司申請再審稱，因該公司財務部撤銷，財務工作交會計師事務所，由于會計師事務所對該公司以前賬目不熟悉導致13萬元的付款憑證一、二審中未能向法院提供。首先，《最高人民法院關于適用的解釋》第三百八十八條規(guī)定“再審申請人證明其提交的新的證據(jù)符合下列情形之一的，可以認定逾期提供證據(jù)的理由成立：（一）在原審庭審結束前已經(jīng)存在，因客觀原因于庭審結束后才發(fā)現(xiàn)的；”，所謂“客觀原因”，一般認為是不可規(guī)則于當事人，屬于當事人意志以外的原因。第一，鑫鵬科技公司僅是口頭稱該公司財務部撤銷，財務工作交會計師事務所，但對此并未提供證據(jù)證明。第二，退一步講，即使鑫鵬科技公司將財務交會計師事務所，本案自2019年3月27日一審法院受理至2020年5月13日二審法院作出終審判決，歷時一年多，鑫鵬科技公司應積極尋找證據(jù)，舉證既是其權利也是其義務，鑫鵬科技公司對13萬元的付款憑證未能舉證，并非不可規(guī)則于當事人，屬于當事人意志以外的原因，因鑫鵬科技公司怠于舉證，應自行承擔舉證不能的法律后果。其次，2014年4月28日，3萬元的《現(xiàn)金付出憑證》《借據(jù)》中并無陳康明或久居公司的簽字或蓋章，久居公司亦不予認可，不能證明該款系案涉工程的已付工程款。2014年4月29日《現(xiàn)金付出憑證》與2014年5月29日《收條》，系同一筆款項10萬元，雖有久居公司印章及陳康明簽字，但久居公司稱實際收到的是其一、二審中認可的5萬元，因上述證據(jù)不屬于再審“新證據(jù)”，故對其不予審查。
三、關于鑫鵬科技公司主張住宿費15120元應從工程款中予以扣減的主張能否支持的問題。
本院經(jīng)審查認為，鑫鵬科技公司對其主張的住宿費15120元，僅舉證單方制作的明細表，不能證明其為久居公司提供了住宿，對其證據(jù)效力及證明力本院均不予采信，該金額亦不應從工程款中予以扣減。鑫鵬科技公司的此節(jié)申請再審理由不能成立。
四、鑫鵬科技公司要求久居公司賠償延期交工經(jīng)濟損失40萬元的訴求應否支持的問題
判決結果
駁回格爾木鑫鵬科技發(fā)展有限公司的再審申請
合議庭
審判長商海英
審判員索曉春
審判員劉尚英
二〇二〇年十月十四日
法官助理祁選姐措
書記員冶明
判決日期
2020-10-19
