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上訴人青海久居裝飾設計工程有限公司（以下簡稱久居公司）上訴請求：1.撤銷青海省格爾木市人民法院（2019）青2801民初946號民事判決書，將本案發回重審或依法將一審判決第一項格爾木鑫鵬科技發展有限公司向青海久居裝飾設計工程有限公司支付工程款改判為452060.6元，改判支持上訴人青海久居裝飾設計工程有限公司要求財產保全責任保險費用1500元由格爾木鑫鵬科技發展有限公司承擔，不再要求本案發回重審；2.判令被上訴人承擔本案一審和二審的全部訴訟費用。事實和理由：一審法院認定原告的《工程概（預算）書》未計取安全文明施工費、其他組織措施費、規費、稅費并未約定，原告也未要求上述費用，故安全文明施工費4742.61元、其他組織措施費2548.28元、規費23359.27元、稅金19965.48元，不應計入雙方工程總價款，沒有事實、法律和合同依據，因為雙方向一審法院出具的《工程概（預算）書》對工程量進行了確認，對工程相關單價，稅金等未進行約定，據此，被上訴人才對案涉工程價款申請了司法鑒定，司法鑒定意見作出的工程價款，法院理應判令被上訴人全部支付給上訴人，同時，上訴人申請財產保全產生的保險費，也應由被上訴人支付給上訴人，故一審法院的判決不合理，為此特提起上訴，望判如所請。 上訴人格爾木市鑫鵬科技發展有限公司（以下簡稱鑫鵬科技公司）辯稱，上訴人要求改判工程款452060.6元無事實與法律依據，1500元的保險與法律規定不相符，上訴請求不能成立。上訴人訴稱的事實與理由與本案雙方之間的裝飾裝修一審查明的事實不相符，該上訴請求不能成立。 原審被告周先斌稱，與鑫鵬科技公司代理人意見一致。 上訴人鑫鵬科技公司上訴請求：1.撤銷一審法院判決，發回重審或依法改判駁回被上訴人的訴訟請求，支持上訴人的各項訴訟請求；2.一、二審案件受理費全部由被上訴人承擔。事實和理由：一、一審法院程序錯誤，剝奪了上訴人的合法權益。在一審時，根據上訴人的申請，對雙方所爭議的工程價款進行了鑒定，但是上訴人在收到鑒定結論書作出后，上訴人根據該《鑒定書》說明第六項的規定“如對本意見書有異議，可于意見書送達之日起十日內以書面形式寫出有異議的具體理由并通過原委托機關向我單位提出補充鑒定、重新鑒定”,上訴人依法向一審法院書面提出了重新鑒定的申請，但是一審法院直接拒絕了重新鑒定的申請，從而剝奪了上訴人的合法權益，使上訴人在最終處理案件時處于不利處境，本案最終以由異議的鑒定意見書為依據作出了不利于上訴人的判決；二、一審法院所認定的事實和所作出的判決結果之間相互矛盾，適用法律錯誤。原審判決認定“2017年1月6日（2017年6月1日）陳康明與周先斌就涉案裝飾裝修工程的工程量進行核算，并在《工程概（預）算書》上注明‘以上工程量經雙方核實屬實（僅限工程量內容）’”。但是在這份《概算書》中，既包含了上訴人的工程材料，也包含了被上訴人的材料，也就是說，該份《概算書》僅僅證明涉案工程的工程量，而不能證明該涉案工程就是全部由被上訴人完成，同時，在庭審中，被上訴人和周先斌只對該涉案工程中所使用的材料進行了核對，而對被上訴人未完工的工程并未確定，但是，在鑒定機構現場確認的時候及在鑒定聽證的時候上訴人均提出在概算書中的部分工程并不是被上訴人所完成，但鑒定機構均以原委托機關的委托范圍為準為由拒絕。但一審法院以該《概算書》為主要依據進行審理、判決。顯然與本案的事實不符。三、原判決認定，本案涉案工程實際交付時間為2014年11月，因此，應當從2014年11月起支付工程款利息。但是，在一審時，被上訴人認可該工程一直沒有交付，被上訴人認為從2014年11月起已經實際使用。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定，建設工程沒有交付，而實際使用的，是針對工程質量的規定，并不是實際交付時間的規定，但一審法院以該解釋第十八條第一款的規定確定支付利息的時間是錯誤的。因為本案雙方沒有簽訂書面的合同，對包括付款期限在內的內容均沒有約定，事實證明，雙方到法庭開庭時對工程價款也沒有結算，也就是說，在上訴人接到判決時也沒有一個統一的共識，而按照原判決的認定，在2017年6月1日雙方進行了“最終的結算確認”,因此，按照解釋第十八條第二款的規定，即便是上訴人應當支付利息，也不應從2014年11月起支付。四、關于反訴的問題。原判決以上訴人提交的證據不能證實約定了工程交付時間，亦不能證明延期交付的情形為由，對上訴人的反訴請求不予支持。但是，在一審中除了上訴人提交了相關證據證實外，在庭審中被上訴人也認可施工期限為一個月，有部分工程被上訴人未施工。而且，事實表明到現在尚有部分工程沒有完工，所以在雙方結算時扣除了部分未完工程。但一審法院不顧明顯存在的事實，簡單的否定延期交工事實，完全是錯誤的。綜上所述，由于一審法院所認定事實和認為自相矛盾，從而導致判決結果的錯誤。一審法院對應當查明的事實沒有查清，對已經查明的事實不予認定，導致判決結果的錯誤。因此，請求二審法院依法撤銷一審錯誤判決，發回重審，或查明事實依法改判支持上訴人的訴訟請求。 上訴人久居公司辯稱，1.一審法院鑒定程序合法并沒有違法，鑫鵬科技公司提起的重新鑒定的請求不符合最高人民法院重新鑒定的情形；2.一審法院認定的事實和判決結果相一致，適用法律正確；3.關于利息起算點，我們認為一審法院確定利息計算點是符合建設工程施工合同司法解釋第十八條規定；4.關于鑫鵬科技公司反訴請求，一案法院認定事實清楚，適用法律正確，上訴人鑫鵬科技公司的上訴請求沒有法律依據，應當駁回其上訴請求。 久居公司向一審法院起訴請求：1.判令被告鑫鵬科技公司與被告周先斌共同支付拖欠的工程款501596.13元并支付相應的利息111100.10元（按照中國人民銀行貸款利率4.75％，暫自2014年6月1日計算至2019年1月28日，共1702天，501596.13＊4.75％＊1702／365＝111100.10，最終計算至判決支付之日），共計612696.23元；2.本案訴訟費由二被告承擔。 鑫鵬科技公司向一審法院反訴請求：1.判令反訴被告久居公司賠償延期交工經濟損失40萬元；2.本案訴訟費由反訴被告承擔。 一審法院認定事實：根據當事人的陳述和經審查確認的證據，一審法院認定事實如下：2014年初，原告與被告鑫鵬科技公司協商達成口頭協議，約定由原告負責被告鑫鵬科技公司位于格爾木市××鎮裝飾裝修工程，雙方未簽訂書面裝飾裝修合同。后原告制作了一份《工程概（預）算書》，載明建設單位為格爾木鑫鵬科技發展有限公司，工程名稱為格爾木市晟苑春生態園，工程造價為651596.13元，單位工程費用中對安全文明施工費、稅費及其他組織措施費未取費。后原告進場進行施工。 2014年5月10日，被告鑫鵬科技公司給原告發出行政辦字（2014）第05010號《通知》，載明：“貴公司承包我生態園裝修項目以來，沒有充足的施工人員和技術力量。人員不到位，施工力度不夠，造成的延期交工、工程質量等問題均由乙方負責。工期一拖再拖，導致我方多項工作不能及時開展，給我方造成的損失不可估量。乙方未完成工程項目：1.鋼結構大門造型和頂面處理；2.羅馬風格包廂裝修設計；3.包廂內雕花安裝、腰線安裝、開關、燈帶（頂）、木格扇安裝；4.過道壁紙、過道頂面處理；5.包廂內窗戶噴漆、安裝玻璃；6.大廳樓閣格扇噴漆；7.江南風情包廂屋頂處理、瓦面處理、門窗玻璃安裝；8.廚房內墻面與頂面接縫處理、頂面噴防火漆…。望貴公司人員積極協調工作，加大施工力度，以上未完成工程項目務必在5月15日前交工。” 2014年6月29日，被告鑫鵬科技公司與伏旭冬簽訂《生態園收尾工程內容施工協議》，約定由伏旭冬負責生態園收尾工程，總價款為15500元，施工期限為2014年7月1日至2014年7月7日。施工內容為：包廂過道壁紙按甲方要求張貼；鋼結構大廳正門吊頂造型，前廳包廂吊頂處理；江南風情包廂及廚房屋頂面瓦面處理平整且處于同一平面；公共衛生間臺面安裝、小便池安裝；樓梯扶手包裝處理噴漆；生態園假山假樹修飾處理；鋼結構內所有頂燈、開關安裝調試；二樓最西邊休閑室內墻面做木格扇造型；其他收尾工程內容的維修、維護、調試、安裝…。 2014年10月19日，被告鑫鵬科技公司與楊春青簽訂《格爾木市晟苑春生態園清洗保潔工程協議》，約定由楊春青負責晟苑春生態園的清洗保潔工程，施工期限為2014年10月20日至2014年10月27日。 2017年1月6日陳康明與周先斌就涉案裝飾裝修工程的工程量進行核算，并在《工程概（預）算書》上注明“以上工程量經雙方核實屬實（僅限工程量內容）”。 本案在審理過程中，因雙方對涉案工程的工程價款存在爭議，2019年6月28日被告鑫鵬科技公司提出由于雙方未簽訂書面施工合同，除對工程量和被告鑫鵬科技公司提供的部分材料達成一致外，對工程價款存在爭議，故申請對原告承建的晟苑春生態園裝飾裝修工程中已完工程的價款（扣除被告鑫鵬科技公司提供的材料本身的價值）進行司法鑒定。同日，一審法院就鑒定事項對原、被告進行詢問，雙方共同選定青海省規劃設計研究院有限公司作為鑒定機構，同時明確以被告鑫鵬科技公司在庭審中提交的2017年1月6日由周先斌與陳康明簽字的《工程概（預）算書》作為確定涉案工程的工程量依據（原、被告均亦認可該《工程概（預）算書》中修改的部分），工程量按照修改后的內容確定。并明確被告鑫鵬科技公司提供的材料在工程價款中予以扣除，只計取人工費和輔助材料費。 雙方當事人對一審法院提供的《工程概（預）算書》及鑒定詢問筆錄內容均無異議。雙方確認施工內容以《工程概（預）算書》所列項目內容及工程量為依據（預算書中有手工修改的內容以修改數據為主），甲供材料以鑒定詢問筆錄第4頁內容為依據進行計算…鑒定人同雙方當事人依據《工程概（預）算書》所列項目內容逐一進行了實物勘查。對現場勘查記錄雙方當事人均進行了簽字確認。五、分析說明：我單位于2019年9月25日出具《鑒定意見書》（初稿）；10月23日收到委托方轉交的雙方當事人提交的書面異議；11月23日鑒定人員就案涉雙方當事人對《鑒定意見書》（初稿）所提異議內容進行了聽證，聽證會上鑒定人對雙方異議內容逐一進行了解答，最終雙方當事人表示：除書面異議外，均無新的異議。六、鑒定意見：格爾木市晟苑春生態園工程項目價款（不含規費、稅金）鑒定價格為602060.29元。其中包含需計算單列的安全文明施工費4742.61元、其他組織措施費2548.28元、規費23359.27元、稅金19965.48元。2019年12月9日青海省規劃設計研究院有限公司以上述鑒定意見書存在筆誤作出（2019）第35－1號《司法鑒定意見補正書》，補正后的鑒定意見為：格爾木市晟苑春生態園工程項目價款鑒定價格為602060.29元。其中包含需計算單列的安全文明施工費4742.61元、其他組織措施費2548.28元、規費23359.27元、稅金19965.48元。 2019年12月2日，被告鑫鵬科技公司對上述司法鑒定意見書申請重新鑒定，理由是：1.本案中要求鑒定的項目不是涉案工程的全部施工費用，而是原告完成的施工項目。2.該《司法鑒定意見書》中，仍將被告鑫鵬科技公司提供的材料計入原告名下，導致結論錯誤。3.鑒定價格明顯高于當時的市場價，違背了實事求是的基本原則，導致結論錯誤。 另查明，西寧久居裝飾設計工程有限公司成立于2008年8月1日，法定代表人為王秋玲，經營范圍為：室內外裝飾裝潢、設計及施工；裝飾裝潢材料銷售等。2016年9月5日，西寧久居裝飾設計工程有限公司變更名稱為青海久居裝飾設計工程有限公司。陳康明與王秋玲曾系夫妻關系，2016年5月17日雙方辦理離婚登記手續。 被告周先斌系被告鑫鵬科技公司職工，被告鑫鵬科技公司委托其負責晟苑春生態園的裝飾裝修及開業等整個項目，系現場負責人，被告鑫鵬科技公司認可其在涉案《工程概（預）算書》上簽字行為是代表被告鑫鵬科技公司的職務行為。 再查明，本案在審理過程中，原告申請對被告鑫鵬科技公司進行財產保全，產生保全費3520元，交納擔保保險費用1500元。 一審法院認為，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。本案中，被告鑫鵬科技公司將格爾木晟苑春生態園裝飾裝修工程交給原告施工，雙方雖未簽訂書面裝飾裝修合同，但原告已實際施工，對此被告鑫鵬科技公司亦認可，雙方形成了事實上的裝飾裝修合同，合同內容是當事人的真實意思表示，且不違反法律規定，合法有效。當事人應當按照雙方的約定全面履行合同的權利義務。原告履行施工義務后，被告鑫鵬科技公司應當履行工程款的支付義務。本案爭議的焦點問題是涉案工程的工程價款問題。工程價款是工程量和工程單價的組成。對于原告已完工程的工程量問題，2017年6月1日陳康明與周先斌在涉案工程的《工程概（預）算書》上注明“以上工程量經雙方核實屬實（僅限工程量內容）”，對此被告鑫鵬科技公司亦認可系雙方對工程量的核算，能夠說明原告與被告鑫鵬科技公司對涉案裝飾裝修項目《工程概（預）算書》所列工程項目的已完工程量進行了最終的結算確認。被告鑫鵬科技公司辯稱原告并未按雙方約定的工程量完成施工任務，并提交了與伏旭冬簽訂的《生態園收尾工程內容施工協議》，但該協議并不能證實其中所列的施工內容系原告未完成的施工部分，故一審法院不予采信。因雙方對工程單價存在異議，被告鑫鵬科技公司申請司法鑒定后，雙方依據被告鑫鵬科技公司提供的2017年6月1日陳康明與周先斌對工程量進行核算的《工程概（預）算書》再次對原告已完工程量及甲供材料進行了核實，在確定工程量及甲供材料的基礎上，一審法院依法委托青海省規劃設計研究院有限公司對工程價款進行鑒定，因此鑒定項目范圍系雙方確認原告已完工程量的造價鑒定，并不是晟苑春生態園全部工程造價的鑒定。且扣除的材料也系雙方核對確認。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條的規定，當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴重違法的；（三）鑒定結論明顯依據不足的；（四）經過質證認證不能作為證據使用的其他情形。青海省規劃設計研究院有限公司作出的涉案司法鑒定意見書程序合法，且鑒定人員和鑒定機構均具有相應的鑒定資質，且被告鑫鵬科技公司亦未提交證據證實該司法鑒定結論明顯依據不足，或存在不能作為證據使用的其他情形，故對該司法鑒定意見一審法院予以采信。被告鑫鵬科技公司以涉案司法鑒定意見中工程量及甲供材料存在異議為由申請重新鑒定的理由不能成立，一審法院當庭予以駁回。依據該司法鑒定結論，涉案工程的工程價款為602060.29元，其中包含需計算單列的安全文明施工費4742.61元、其他組織措施費2548.28元、規費23359.27元、稅金19965.48元。對于安全文明施工費、其他組織措施費、規費、稅金的問題，因原告與被告鑫鵬科技公司達成口頭裝飾裝修合同后，雙方按照原告制作的《工程概（預）算書》確定施工內容，并以此作為工程量的結算依據，由此可見該《工程概（預）算書》系雙方合意的重要內容，但其中并未計取安全文明施工費、其他組織措施費、規費、稅金，應當視為雙方對安全文明施工費、其他組織措施費、規費、稅金并未約定，原告也未要求上述費用，故對于安全文明施工費4742.61元、其他組織措施費2548.28元、規費23359.27元、稅金19965.48元不應當計入雙方工程總價款。判決：一、被告（反訴原告）格爾木鑫鵬科技發展有限公司于本判決生效之日起十日內支付原告（反訴被告）青海久居裝飾設計工程有限公司工程款401444.65元及利息（自2014年11月1日起計算至付清之日止，按照中國人民銀行同期同類貸款利息計算）；二、駁回原告（反訴被告）青海久居裝飾設計工程有限公司要求被告周先斌對上述款項承擔共同支付責任的訴訟請求；三、駁回原告（反訴被告）青海久居裝飾設計工程有限公司的其他訴訟請求；四、駁回被告（反訴原告）格爾木鑫鵬科技發展有限公司的全部反訴請求。本訴案件受理費9927元、保全費3520元，合計13447元，由原告（反訴被告）青海久居裝飾設計工程有限公司負擔1506元（已交納）、被告（反訴原告）格爾木鑫鵬科技發展有限公司負擔11941元，于判決生效之日起七日內向一審法院交納。反訴案件受理費3650元，由被告（反訴原告）格爾木鑫鵬科技發展有限公司負擔。 本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了舉證和質證。上訴人鑫鵬科技公司提交證人董某書面證言，擬證實案涉裝飾裝修工程未完工。上訴人久居公司質證認為，證人應當出庭，接受法庭詢問，另外該證人證言不屬于新證據，對其真實性、合法性均不予認可。 二審查明的事實與一審查明的事實一致，本院予以確認

一、維持青海省格爾木市人民法院（2019）青2801民初946號民事判決第二、三、四項； 二、變更青海省格爾木市人民法院（2019）青2801民初946號民事判決第一項為：上訴人格爾木鑫鵬科技發展有限公司于本判決生效之日起十日內支付上訴人青海久居裝飾設計工程有限公司工程款452060.29元及利息（其中401444.65元利息計算如下：自2014年11月1日起至2019年8月19日期間按照中國人民銀行同期同類貸款基準利率計算，2019年8月20日至款項付清之日止的利息按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算；50615.64元利息計算如下：自2020年2月24日起至款項付清之日止的利息按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）。 一審本訴案件受理費9927元,減半收取4963.5元，由上訴人青海久居裝飾設計工程有限公司負擔1711.4元，上訴人格爾木鑫鵬科技發展有限公司負擔3252.1元，一審反訴案件受理費3650元，減半收取1825元，由上訴人格爾木鑫鵬科技發展有限公司負擔，保全費3520元，由上訴人青海久居裝飾設計工程有限公司負擔1213.7元，上訴人格爾木鑫鵬科技發展有限公司負擔2306.3元；二審案件受理費14642.39元，減半收取7321.2元，由上訴人格爾木鑫鵬科技發展有限公司負擔（上訴人青海久居裝飾設計工程有限公司預交13577元，實際應繳納1065.39元，多繳納的12511.61元應退還上訴人青海久居裝飾設計工程有限公司），訴訟保全責任保險費1500元，由上訴人格爾木鑫鵬科技發展有限公司負擔。 本判決為終審判決

2020-06-12