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2013年3月22日原林口縣森泉水泥有限責任公司（以下簡稱森泉公司）起訴至林口縣人民法院稱，呂梁公司在鶴大高速佳牡輔道ＬＦ9段施工，水泥由鶴大指揮部調撥，水泥款由呂梁公司支付。2011年該標段共欠森泉公司水泥款2382565元，經森泉公司多次索要，至今未償還欠款。森泉公司為維護自己的合法權益不受侵害，故訴至法院，要求呂梁公司立即償還水泥款2382565元，并承擔本案的訴訟費用。庭審中，森泉公司增加訴訟請求，要求按2011年中國人民銀行中長期同期貸款年利率6.65%計算，呂梁公司應給付逾期付款違約金326114.07元。 呂梁公司辯稱，1.森泉公司起訴主體錯誤，森泉公司起訴呂梁公司要求支付貨款缺乏事實及法律依據，根據鶴大指揮部出具的調撥單可以看出，呂梁公司與鶴大指揮部之間存在合同關系，即與鶴大指揮部存在買賣關系，顯然，森泉公司起訴呂梁公司屬主體錯誤。2.森泉公司主張按日價結算水泥貨款缺乏依據，根據鶴大公路指揮部出具的調撥單中明確約定了價格及數量和貨款，森泉公司根據調撥單支付了相應的貨物，足以看出森泉公司對調撥單及貨款的認可，因此，森泉公司按市場日價進行結算，缺乏依據，故應駁回森泉公司的訴訟請求。 第三人指揮部辯稱，1.其不應承擔水泥款。因其與水泥廠未簽訂合同，輔道由省鶴大指揮部調撥水泥款，其中含材料款。縣政府不承擔資金。第三人指揮部只負責調撥水泥量，價格主宰不了，欠森泉公司錢，一直欠到現在，所以說價格定不下來。2.水泥調撥時，其已告知施工單位，水泥運出的時間，以當日的價格為準。待工程款撥下來后就予給付。 林口縣人民法院一審查明，林口縣交通局下設林口縣公路工程建設指揮部（即第三人）是負責全縣公路建設指揮工作，在建設鶴大公路時，黑龍江省鶴大公路指揮部要求各市、縣均成立鶴大公路分指揮部（以下簡稱林口分指揮部），林口分指揮部是以林口縣公路工程建設指揮部的人員設立的臨時機構，但不具有法人資格，工作職能是行使鶴大公路段部分林口縣公路工程建設指揮部的相應職能，即負責該專項工程的工作，因佳牡輔道項目工程尚未結束，該臨時機構并未撤銷。 2011年呂梁公司在鶴大高速佳牡輔道ＬＦ9標段施工，工程所需水泥由林口分指揮部從森泉公司調撥，在沒有交預付款的情況下，呂梁公司分別于2011年6月20日與林口分指揮部簽訂型號425、單價415元、數量3000噸，2011年8月10日簽訂型號425、單價420元、數量1500噸，2011年9月16日簽訂型號425、單價550元、數量200噸，撥出單位為林口分指揮部，調入單位為呂梁公司ＬＦ9標，撥出單位和調入單位的負責人分別簽字。呂梁公司分別于2011年6月21日至6月30日運走水泥型號425、數量381噸、單價415元、合計金額158115元，2011年7月2日至7月19日運走水泥型號425、數量1189噸、單價430元、合計金額511270元，2011年7月20日至7月30日運走水泥型號425、數量577噸、單價500元、合計金額288500元，2011年7月31日至8月3日運走水泥型號425、數量250噸、單價540元、合計金額135000元，2011年8月4日至9月21日運走水泥型號425、數量2303噸、單價560元、合計金額1289680元，上述數量總計4700噸，金額總計2382565元。在此期間森泉公司將各時段水泥價格調整的通知及2013年3月25日對賬函送達給林口分指揮部，林口分指揮部以通知或電話的形式通知了各標段并催促呂梁公司支付已收到部分水泥的貨款。 另查，森泉公司與呂梁公司的結算方式為黑龍江省鶴大指揮部審核后，將工程款撥到省開發銀行帳戶，然后再撥到施工各標段的帳戶，林口分指揮部開具通知單，由呂梁公司支付給森泉公司水泥款，訴訟中第三人指揮部提出部分工程款到帳戶后已告知呂梁公司支付相應的水泥款，但呂梁公司以全部工程款到位后再行支付，而沒有支付。后呂梁公司在銀行申請辦理了網銀，可以從網上存取款項，第三人指揮部無法控制呂梁公司水泥款的支付情況，2012年3月25日前第三人指揮部曾因森泉公司索要水泥款向呂梁公司催要過貨款。訴訟時呂梁公司尚欠森泉公司的水泥款2283565元。訴訟中森泉公司提出先予執行申請，申請先予執行呂梁公司所欠森泉公司水泥款1700000元。經審查森泉公司的請求符合法律規定，對呂梁公司所欠森泉公司的水泥款1700000元已執行完畢。 再查，鶴大公路林口段有29個標段已按漲價后的市場價格與森泉公司結算完畢。 林口縣人民法院一審認為，森泉公司與呂梁公司雖然沒有簽訂書面的買賣合同，但是通過林口分指揮部的協調，呂梁公司已經收到森泉公司的水泥4700噸，即通過林口分指揮部雙方形成了事實上的買賣關系。關于水泥的價格問題，因呂梁公司沒有預交水泥款，故森泉公司根據水泥市場的交易習慣，應隨市場交易的行情來確立購買水泥的價格。另森泉公司已將水泥價格調整的通知和對帳函送達給林口分指揮部，林口分指揮部告知了呂梁公司，該公司已變更主合同中的價款，導致原合同發生實質性變更，發生債的更改，對帳單實際已經形成新的合同取代了原合同，呂梁公司對水泥漲價當時并未提出異議，應視為呂梁公司默認水泥漲價的事實，呂梁公司應按新的合同履行給付價款的義務。因此對森泉公司要求呂梁公司按調整后的價格給付水泥款，予以支持。關于森泉公司請求呂梁公司支付逾期付款的違約損失的問題，因森泉公司與呂梁公司之間未約定違約責任如何承擔，其次，因森泉公司從2011年2月已向林口分指揮部告知要款意向，林口分指揮部也向呂梁公司表達了森泉公司的主張，而呂梁公司以下筆款到再付水泥款，至今未付，故其損失可參照中國人民銀行同期同類貸款利率計算利息的損失：（從2012年3月25日起計算至2013年6月20日為2382565元×422天×6‰÷30）利息為201088.49元；（從2013年6月21日起計算到2013年9月25日為682565元×96天×6‰÷30）利息為13105.25元。利息合計214193.74元。呂梁公司以森泉公司起訴主體有誤，與森泉公司之間并不存在買賣關系，與林口分指揮部存在買賣關系，事實上林口分指揮部只是個臨時機構，其對外的民事責任應由第三人指揮部承擔。其職能只是在鶴大高速佳牡輔道施工中指揮和協調作用，并非水泥的生產廠家，呂梁公司也自認收到森泉公司的水泥，因此森泉公司與呂梁公司雙方已經形成事實上買賣關系。另外關于水泥漲價問題，呂梁公司以沒有收到任何通知為由予以否認。森泉公司與呂梁公司雙方的買賣合同是通過林口分指揮部形成的。第三人指揮部已明確證明，就漲價事項已通知了各標段，故對呂梁公司的上述抗辯理由，不予支持。森泉公司、呂梁公司對第三人指揮部沒有實體上權利義務請求，故第三人指揮部不承擔買賣合同的相應責任。依據《中華人民共和國合同法》第六十一條、第一百三十條、最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條及最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條的規定，判決：一、呂梁公司給付森泉公司水泥款2382565元，利息損失從2012年3月25日起至2013年9月25日214193.74元，合計2596758.74元，扣除已先予執行完畢1700000元，呂梁公司實際給付森泉公司896758.74元。此款于本判決生效后十日內給付。二、駁回森泉公司的其他訴訟請求。案件受理費28469元，由呂梁公司承擔27574元，由森泉公司承擔895元。訴前保全費5000元由呂梁公司承擔。 宣判后，呂梁公司不服，上訴至牡丹江市中級人民法院稱，1.呂梁公司與森泉公司之間沒有買賣關系，從調撥單可以看出撥出單位是林口分指揮部，調入單位是呂梁公司，結合招標文件約定材料采購由中標廠家與招標人簽訂供貨協議，貨款由招標人從各標段工程款中劃撥，能夠印證呂梁公司與森泉公司不存在買賣關系；2.原審認定呂梁公司按照調整后的價格給付水泥款是錯誤的。雙方的水泥價格應按照調撥單中約定的價格結算。原交通局局長孫臣證實水泥價格按照調撥單中注明的價格結算。原審法院以孫臣證言效力小于林口縣交通局證明及第三人指揮部的證明屬于認定不當。第三人指揮部在給森泉公司出具證明后又給呂梁公司出具了情況說明，說明給森泉公司出具的證明內容是不真實的。林口縣交通局局長證明在給森泉公司出具證明時，其出差未在家，沒有詳細看證明內容即同意在證明上蓋了公章；3.原審法院以森泉公司將水泥價格調整通知和企業對賬函送達給了林口分指揮部，第三人指揮部陳述通知了呂梁公司，即視為呂梁公司默認同意了水泥價格調整無法律依據；4.原審判決呂梁公司支付利息損失無法律依據。呂梁公司與森泉公司未約定貨款支付時間，雙方在招標文件中約定貨款待工程款撥付后由林口分指揮部撥付。呂梁公司將財務印鑒交到了林口分指揮部，無法直接轉賬支付，因此不應承擔利息損失。請求二審法院依法駁回森泉公司的訴訟請求。 森泉公司答辯稱；1.呂梁公司與森泉公司存在買賣合同關系。森泉公司通過林口分指揮部以調撥的形式出售給呂梁公司水泥4700噸，用于鶴大高速公路佳牡輔道ＬＦ9標施工。呂梁公司在原審期間自認從森泉公司處提走4700噸水泥。林口分指揮部為了保證工程質量與工期，才協調呂梁公司從森泉公司處購買水泥。林口分指揮部僅是起到對工程的監督、協調、督促作用，不是買賣合同的雙方當事人。2.第三人指揮部已出具證明證實水泥價格執行提貨時的市場價格。從調撥單中可以看出不同時期的水泥價格不同，水泥價格是按照調撥單出具當天市場價格認定，不是由孫臣與森泉公司協商的固定價格。根據《合同法》規定，當事人就有關合同的價款不明確的，應按照訂立合同時履行地市場價格履行。3.森泉公司和林口分指揮部已將通知、對賬函及催款通知送達給呂梁公司。即使呂梁公司沒有收到，也應按照交付時市場價格和不利于呂梁公司的價格履行。4.呂梁公司違約應承擔逾期付款違約金。雙方未簽訂書面合同的，應即時結清貨款，呂梁公司從提走貨物之日起即應按照市場價格給付森泉公司貨款，逾期給付即應承擔逾期付款違約金。請求二審法院依法駁回上訴，維持原判。 第三人指揮部未到庭未陳述。 牡丹江市中級人民法院二審采納一審法院認定的證據，并認定一審法院查明事實。 牡丹江市中級人民法院二審認為，呂梁公司通過第三人指揮部下設的臨時機構林口分指揮部從森泉公司購買水泥4700噸，呂梁公司與森泉公司形成買賣合同關系。在森泉公司履行供應義務后，呂梁公司有義務及時給付水泥款。呂梁公司未能及時給付水泥款應承擔違約責任。 關于呂梁公司上訴稱與森泉公司之間不存在買賣關系問題。招標文件中雖約定材料中標廠家與招標人簽訂供貨協議，貨款由招標人從各標段工程款中劃撥，但在實際履行中森泉公司與招標人并未簽訂供貨協議。招標人僅作為中間人代呂梁公司聯系施工所用水泥，招標人確定森泉公司為水泥供應廠家僅是為確保工程所用水泥質量。在招標人聯系完畢并出具調撥單后，由呂梁公司向森泉公司直接賒購水泥。該調撥單僅是起一種媒介作用。賒購水泥貨款給付方式也是在黑龍江省鶴大指揮部審核后將工程款撥到呂梁公司施工標段的帳戶，再由林口分指揮部開具通知單，由呂梁公司支付給森泉公司，并非由招標人直接撥付森泉公司。因此，水泥買賣合同的實際履行人是呂梁公司與森泉公司，呂梁公司作為買受人負有向出賣人支付貨款的義務。 關于呂梁公司上訴稱水泥價格不應按調整后的價格給付問題。呂梁公司根據調撥單到森泉公司處購買水泥，調撥單上雖約定了水泥單價和總價值，但該價格僅是出具調撥單日期當天的價格。因調撥水泥是賒購不是先支付貨款，水泥生產銷售為特殊行業，其價格是隨著原材料市場變化而波動，并非一成不變，而是隨行就市，結合本案三張調撥單中的不同單價也能夠認定水泥價格是隨著市場變化而不同。并且第三人指揮部在原審答辯期間陳述已告知呂梁公司水泥價格以運出當日提貨價為準。森泉公司在水泥價格作出調整后，告知了林口分指揮部，林口分指揮部已另行通知了呂梁公司。呂梁公司如不同意按調整后價格支付水泥款，可以拒絕提貨。本案中，呂梁公司在明知水泥價格調整后仍舊在調撥單出具后三個月期間內陸續提貨，即應按照調整后的價格支付水泥款。貨款金額為2382565元，因森泉公司已于2013年6月20日申請先予執行1700000元，呂梁公司尚欠水泥款682565元。 關于呂梁公司上訴稱應采信孫臣證言問題。第三人指揮部陳述已告知呂梁公司水泥價格以運出當日提貨價為準，并在水泥價格調整后告知了呂梁公司。第三人指揮部為招標單位，其所作的陳述效力要大于證人孫臣的證言，一審法院對孫臣證言不予采信并無不當。 關于呂梁公司是否應支付逾期付款違約金問題。呂梁公司是通過第三人指揮部向森泉公司賒購水泥，第三人指揮部與森泉公司及呂梁公司約定，貨款在工程款給付后支付。黑龍江省鶴大指揮部在將工程款劃撥到呂梁公司帳戶且第三人指揮部通知呂梁公司支付水泥款時，呂梁公司即負有給付貨款義務。呂梁公司逾期未給付，森泉公司于2012年3月25日發出對賬函。原審判決呂梁公司從森泉公司催要貨款之日起承擔違約責任，且森泉公司無異議，二審予以確認。森泉公司以呂梁公司違約為由主張按照銀行貸款利率加收30%計算逾期付款違約金，實際上是請求呂梁公司支付逾期付款損失。原審判決呂梁公司支付逾期付款損失并無不當。原審判決給付利息損失至2013年9月25日不當，應為判決確定的履行給付之日止。另外，因中國人民銀行2012年3月25日、2013年同期同類貸款利率分別為年息6.65%、6.15%。原審法院以月息6‰計算銀行同期貸款利率不當。因原審判決計算的逾期付款利息損失低于森泉公司利息損失總額，且森泉公司沒有提起上訴，二審不再做調整。 綜上，呂梁公司的上訴理由不成立，對其上訴請求不予支持。原審判決認定事實清楚，適用法律并無不當。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、一百七十條第一款第（一）項、第一百七十四條、第一百七十五條的規定，判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費12768元，由呂梁公司負擔。 二審判決后，呂梁公司仍不服，向本院申請再審稱，2009年呂梁公司以中標人的身份承攬了黑龍江省鶴大公路佳牡輔道ＬＦ9標段的施工任務，出于招標方對質量的要求，所以約定材料由招標方自行采購，當時在招標文件中也約定了水泥的暫定價格，暫定價計入到投標報價中，中標后在施工合同過程中按材料中標價以及數量和工程量清單予以核算，余額招標人收回。在實際施工過程中，呂梁公司完全是按照招標文件所約定的程序和方式來履行采購水泥，由招標方為呂梁公司出具“調撥單”，該“調撥單”明確約定了價格（單價）和數量，讓呂梁公司以“調撥單”上的價格支付由招標方向森泉公司支付材料款，而呂梁公司持該“調撥單”向森泉公司直接提貨即可，后期由于拖欠森泉公司貨款，故森泉公司訴至法院要求呂梁公司按日提貨價的價款來支付水泥款及欠款利息，對此一、二審法院給予支持。在本案中，呂梁公司對支付水泥款沒有疑義，但欠款本金卻不應按照森泉公司所說的日提貨價格來支付，應按“調撥單”的價格來支付。另因拖欠該筆水泥款是由于林口分指揮部拖欠造成的，所以不應承擔欠款的利息。理由如下：1.首先，呂梁公司作為工程的施工方所采購的水泥完全是按照林口分指揮部的要求，持林口分指揮部出具的“調撥單”去提水泥，即使付款也應按“調撥單”上的單價和數量來支付。如果按照森泉公司以提貨日的價款來支付水泥款，那么一式三份的“調撥單”上就不應出現單價，所以從“調撥單”上完全可以認定，雖然呂梁公司與森泉公司以及林口分指揮部三方沒有簽訂合同，但該“調撥單”卻體現了合同成立的客觀和主觀要件。在本案中，森泉公司提到應按提貨的日價格來支付貨款，只是與林口分指揮部進行了溝通，而第三人指揮部的證言和出庭筆錄卻是前后矛盾，一會明知一會又不知曉，到目前為止卻沒有一份證據能證明通知到了呂梁公司和得到呂梁公司同意變更價格。作為施工方也就是水泥的使用方，水泥的價格變更會直接影響到其在工程中可得利益是虧損還是盈利，所以針對本案三方關系存在的特殊性，依照《合同法》第七十七條第一款“當事人協商一致的可以變更合同”，否則應視為無效的規定。在本案中，即使森泉公司與林口分指揮部雙方達成了變更價格，卻沒有通知呂梁公司，那么他們行為亦應屬無效行為，呂梁公司也應按照“調撥單”上三方都認可的單價和數量來支付貨款。2.一審法院依呂梁公司的申請向原交通局長也是該工程的最早直接參與者孫臣調查取證，孫臣也明確證實了水泥的結算價格應按“調撥單”中注明的價格來結算，這是他們當時與水泥廠的約定，所以呂梁公司認為孫臣的證言是客觀真實的，具有合法性，至于交通局和第三人指揮部所出的證言與庭審陳述因前后矛盾，相互有悖，故法院不應采納。3.因為在本工程實際施工中，由于林口分指揮部直接代付工程款，所以導致本金所產生的利息的責任不在呂梁公司，是由于林口分指揮部沒有直接付款造成的，故此欠款利息不應由呂梁公司承擔。請求依法撤銷牡丹江市中級人民法院（2014）牡商終字第87號及林口縣人民法院（2013）林商初字第203號民事判決；按“調撥單”所約定的結算方式結算水泥款；森泉公司承擔查封呂梁公司超出貨款部分的利息；一、二審訴訟費用全部由森泉公司承擔。 牡丹江北方遠東水泥有限公司辯稱，案涉水泥買賣的雙方是原森泉公司與呂梁公司，根據《合同法》第61條、62條的規定，雙方就合同的價款沒有約定或約定不明確的，應按照訂立合同時履行地的市場價格履行。對水泥價格第三人指揮部在一、二審開庭時的意見已經明確，應執行提貨當日的市場價格，并自認林口分指揮部已將漲價通知、對賬函送達給呂梁公司。因此，原森泉公司向呂梁公司按提貨當日的價格主張水泥款并無不當。原判決認定事實清楚，適用法律正確，呂梁公司的再審請求不應予以支持。 第三人指揮部述稱，原判決認定事實清楚，適用法律正確，應當予以維持。 本院再審查明，2014年4月16日第三人指揮部向二審法院出具了內容為：“林口縣交通局指揮部在建設Ｇ201輔道期間，沒有收到過林口縣森泉水泥有限責任公司催款及漲價通知，張玉明本人沒有通知過各標段有關水泥漲價及催款事宜，特此說明。如2013年5月8日及6月30日指揮部出具的證明與本情況說明不一致，以本情況說明為準。”的書面《情況說明》，張玉明亦在該情況說明上簽字并加蓋名章。 還查明，2013年5月14日，一審法院對時任林口縣交通局局長兼第三人指揮部及林口分指揮部負責人孫臣（現任林口縣政法委副書記）就水泥調撥價格等事實進行了調查核實，孫臣在調查筆錄中稱：水泥價格是由林口縣交通局與森泉公司協商確定的，水泥價格不執行提貨當日價格，雙方應當按照調撥單上的價格進行結算。 另查明，森泉公司委托代理人在2013年5月7日的一審庭審中回答法庭詢問其水泥價格調整通知是否給呂梁公司送達時稱，“沒給被告（即呂梁公司）送達，我們將原始文件直接送到交通局，委托交通局轉告被告”。第三人指揮部委托代理人王忠玉在2013年5月28日的一審庭審中回答法庭詢問林口分指揮部是如何將森泉公司水泥價格調整通知到各標段的問題時稱，“通知單未給付過各個標段，我都是電話通知的，這些通知單是水泥廠陸續給我的，時間我記不清了”。 除此，本院再審查明的其他事實與原審查明的事實一致。 本院再審認為，本案現爭議焦點是調撥單記載的水泥價格應否作為森泉公司與呂梁公司結算水泥款的依據，其核心是森泉公司“關于水泥價格調整的通知”是否告知呂梁公司的問題。 經審理查明，森泉公司在一審庭審中已經自認，森泉公司沒有將“關于水泥價格調整的通知”直接送達給呂梁公司，而是委托林口分指揮部告知。雖然第三人指揮部在一審庭審中陳述稱，林口分指揮部已將森泉公司“關于水泥價格調整的通知”的內容用電話告知了呂梁公司，并于2013年6月30日出具《催款說明》。但對此節事實，第三人指揮部在一審期間除其陳述和出具《催款說明》外，沒有舉示其他證據予以佐證，呂梁公司亦予以否認，且第三人指揮部于2014年4月16日在二審期間向二審法院出具的書面《情況說明》中已明確申明：在建設Ｇ201輔道期間，沒有收到過森泉公司催款及漲價通知，張玉明本人沒有通知過各標段有關水泥漲價及催款事宜。如2013年5月8日及6月30日指揮部出具的證明與本情況說明不一致，以本情況說明為準。該說明完全否定了第三人指揮部在一審期間的陳述及出具的《催款說明》。另，時任林口縣交通局局長兼第三人指揮部及林口分指揮部負責人孫臣在一審法院2013年5月14日對其調查詢問時已經明確證實，水泥價格不執行提貨當日價格，雙方應當按照調撥單上的價格進行結算，其又到再審法庭作了相同的證實。雖然孫臣已不再擔任局長、第三人指揮部及林口分指揮部負責人，但其作為時任局長兼第三人指揮部及林口分指揮部負責人，對履職期間涉及本案糾紛的情況接受人民法院調查詢問出具證言，并出席再審法庭作證，在沒有證據證實屬于偽證的情況下，其證言應予采信。此外，案涉三張調撥單記載的水泥價格與調撥單簽具日最為接近的三張漲價通知上規定的價格均不符，有悖常理。 根據上述事實和證據，本院認為，森泉公司主張其已將水泥價格調整的通知送達給林口分指揮部，林口分指揮部已將通知內容告知了呂梁公司根據不足，不予認定

一、撤銷牡丹江市中級人民法院（2014）牡商終字第87號民事判決； 二、維持林口縣人民法院（2013）林商初字第203號民事判決第二項； 三、變更林口縣人民法院（2013）林商初字第203號民事判決第一項為山西呂梁路橋有限公司于本判決生效后十日內給付牡丹江北方遠東水泥有限公司水泥款2135000元，及該款利息。利息自2013年3月22日起，參照中國人民銀行頒布的同期同類人民幣貸款利率計算至給付之日止（應扣除2013年6月20日先予執行款1700000元）。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一、二審案件受理費合計41237元，由山西呂梁路橋有限公司承擔36700元，由牡丹江北方遠東水泥有限公司承擔4537元。訴前保全費5000元，由山西呂梁路橋有限公司承擔。 本判決為終審判決

2016-10-17