原審原告張輝、孫宏深與原審被告天津市強聯鋼結構有限公司（以下簡稱強聯公司）、大慶慶豐建筑勞務分包有限公司（以下簡稱慶豐公司）、大慶筑安建工集團有限公司（以下簡稱筑安公司）、大慶高新城市建設投資開發有限公司（以下簡稱城投公司）建設工程施工合同糾紛一案，一審法院于2017年12月12日作出（2017）黑0691民初333號民事判決，慶豐公司不服該判決向本院提起上訴。本院作出（2018）黑06民終1092號民事判決，判決：駁回上訴，維持原判。慶豐公司不服，申請再審，2019年10月29日，本院作出（2019）黑06民再44號民事裁定，裁定：撤銷本院（2018）黑06民終1092號民事判決和一審法院（2017）黑0691民初333號民事判決，將該案發回一審法院重審，一審法院于2020年11月4日作出（2019）黑0691民初3739號民事判決，慶豐公司不服該判決向本院提出上訴。本院于2021年1月13日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結
大慶慶豐建筑勞務分包有限公司、張輝建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2021）黑06民終250號
判決日期：2021-06-30
法院：黑龍江省大慶市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
慶豐公司上訴請求：一、請求二審人民法院依法撤銷（2019）黑0691民初3739號民事判決書第一項、第二項（不服部分的本金數額為3411109元），駁回張輝、孫宏深的一審訴訟請求；二、判決張輝、孫宏深承擔本案的訴訟費用。事實與理由：一、一審法院認定張輝、孫宏深系實際施工人，并符合被上訴人的訴訟主體資格事實不清、證據不足。1.一審強聯公司在原一審答辯時也否認與張輝有任何關系，并否認張輝借用強聯公司資質簽訂合同的事實，并且不同意張輝、孫宏深的訴訟請求，因此從強聯公司的答辯意見來看，強聯公司并不承認張輝、孫宏深是實際施工人，也不承認張輝、孫宏深借用資質的事實。因此，無法確定張輝、孫宏深系實際施工人；2.張輝、孫宏深提交的錄音證據、錄像證據（與強聯公司負責人），在強聯公司未出庭的情況下，無法確定該錄音錄像證據的真實性，所以錄音錄像證據不應被采信。并且，由于承攬合同是慶豐公司與強聯公司簽訂的，張輝、孫宏深是否是實際施工人，關乎到強聯公司的切身利益，因此必須有強聯公司的明確承認才行；3.如果張輝、孫宏深提交的錄音證據能夠認定，這說明是張輝、孫宏深與強聯公司屬于借用資質的掛靠關系，那么張輝、孫宏深就不是法律意義上的實際施工人，無權作為被上訴人進行起訴，應當由合同一方強聯公司提起訴訟。在掛靠的情形下，仍不能突破合同相對性，《最高法院關于建設工程的司法解釋》第26條適用于建設工程違法轉包和非法分包的情況，不適于掛靠情形。最高院（2017）最高法民申3613號民事裁定書對司法解釋第26條實際施工人的外延已經作出厘定，即如前所述適用于建設工程違法轉包和非法分包的情況，不適于推靠情形，另外在《最高人民法院關于當前民事審判工作中的若干具體問題（2015年）》一文中也強調“對于建設工程司法解釋第二十六條規定，目前實踐中執行得比較混亂，我特別強調一下，要根據該條第一款規定嚴守合同相對性原則，不能隨意擴大該條第二款規定的適用范圍，只有在欠付勞務分包工程款導致無法支付勞務分包關系中農民工工資時，才可以要求發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，不能隨意擴大發包人責任范圍。二、張輝、孫宏深提交的《合同》與慶豐公司提交的協議書雖然內容不盡一致，但從現有證據來看，均無法否定《合同》和協議書的真實性，因此其有效性和合法性均應予以認定，在無法區分哪一份先、哪一份后的情況下，依據合同內容，可以認定慶豐公司提交的協議書在后。1.兩份合同約定的工程總造價及付款方式、進度沒有區別；2.慶豐公司提交的協議書約定按實際施工的工程量進行結算，最終結算以慶豐公司與發包方結算為準，此部分內容的約定更符合工程合同的司法實踐，實際上是對《合同》的細化和補充更改；3.張輝、孫宏深提交的《合同》約定稅費按照8%承擔，但慶豐公司提交的協議書約定稅金及上繳筑安公司的費用由強聯公司負擔，此部分內容的約定更符合工程合同的司法實踐，實際上是對《合同》的細化和補充更改；4.慶豐公司提交的協議書約定的管轄法院為強聯公司所在地的人民法院，實際是對強聯公司有利的約定，這也是強聯公司爭取的條款結果；5.一審法院對大慶海波建筑勞務分包工程有限公司（以下簡稱海波公司）與強聯公司簽訂的《大慶創業廣場新華產業園鋼結構工程協議書》的認證意見錯誤。首先，海波公司與強聯公司在協議書中對協議生效的條件未作具體約定，即海波公司與強聯公司均加蓋公章不是該協議書生效的必要條件。其次，根據《中華人民共和國民法總則》第六十一條第二款的規定，法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。在該協議第一頁，甲方的名稱為海波公司，不是王海波個人，在該協議第二頁，當時的海波公司法定代表人王海波亦是在代表人處簽名而不是甲方處簽名，即王海波的簽名行為代表的是海波公司，而不是其個人。因此王海波作為海波公司當時的法定代表人在協議書上簽名的行為后果應由海波公司承擔，即該協議書的內容是海波公司與強聯公司的真實意思表示，合法有效。綜上，慶豐公司提交的協議書應當在張輝、孫宏深提交的《合同》之后，實際上是對《合同》的補充和細化，并作出的改正。三、張輝、孫宏深提交的《合同》中約定2400萬元并未約定為一口價或固定價，本案的其他證據也不能充分證明雙方存在一口價或固定價的約定，因此本案不適合按2400萬元的固定價進行裁判，一審法院將案涉工程增減部分從本案中分離嚴重不當。1.海波公司與強聯公司雖然在同一天分別簽訂了一份合同和一份協議書，但兩份合同在內容上并不矛盾。從內容上看，僅有王海波簽名的協議書是對另一份合同的補充和完善；因協議書上第三條第二款已經約定按實際施工的工程量結算，因此，不應認定雙方約定的工程總造價2400萬元為一口價；2.通過證據來看，在鋼結構廠房施工過程中，確實存在著變更，詳見慶豐公司舉證的證據3和證據4；3.在張輝書寫的書面證明中，也自認不是一口價或固定價，并同意在工程量有變更的情況下，同意以最終的結算為準；4.王海波的錄音證據及其出具的結算清單，不能作為證明是一口價2400萬元的證據。王海波在錄音證據雖然說明的工程款定價是2400萬元，但在錄音中并沒有說明是一口價或固定價，且其陳述的當時定工程價款是2400萬元與合同約定是一致的；5.在最終審定的結算書中，能夠看出均是以單體工程進行結算的，每個單體的結算書中包括土建、電氣、防水、消防、鋼結構、裝修工程等，鋼結構工程散見于各個結算書中，因此要確定鋼結構廠房工程總的工程款，必須以結算書為依據，委托司法鑒定機構進行審核或計算；6.在一審庭審過程中，無論是慶豐公司還是張輝、孫宏深，均認可涉案工程有變更的事實，但關于變更是增是減，雙方均沒有充分證據予以證明，在一審判決中，一審法院僅是以張輝、孫宏深撤回變更部分的請求為由即不予審理是錯誤的。關于變更，有可能增加，也有可能減少，如果增加，張輝、孫宏深撤回是可以的，但如果是減少了，將會影響到本案張輝、孫宏深應主張的合同價款，如果不一并審理，勢必有可能侵害慶豐公司一方的權益。四、如果按實結算，慶豐公司已經不欠工程款，一審法院在沒有直接證據的情況下，直接按照一口價2400萬元進行判決有違公正、公平。在一審開庭過程中，張輝和孫宏深自已提交的證據一中，包括了一份“鋼結構工程結算費用匯總表”，載明編制單位為大慶筑安建工集團有限公司，載明總造價1914.9萬元，扣除規費和稅金后，為1771.2萬元，而張輝和孫宏深自認慶豐公司已經付款1866.89萬元，因此慶豐公司根本不欠任何工程款。即使一審法院采信張輝、孫宏深提交的合同，但在合同未明確約定一口價或固定價的情況下，依據實際工程款為1771.2萬元情況下，一審法院適用一口價進行裁判，不僅依據不足，面且嚴重違背了本案的客觀事實，有違公正、公平原則。五、被上訴人與上訴人簽訂的合同中，價款2400萬元是包括鋼結構廠房的全部，并不是單指鋼結構主體，一審法院認為僅是鋼結構主體本身是錯誤的。依據慶豐公司在一審時出示的與強聯公司簽訂的協議書，可以證明強聯公司承包的工程范圍為大慶創業廣場新華產業園鋼結構廠房及附屬工程全部工程，從張輝、孫宏深提交的合同來看，也是由強聯公司負責整體鋼結構工程交工驗收。在鋼結構廠房工程中，除了鋼結構主體框架工程外，還包括門、窗、燃氣采暖工程、電氣燈具安裝工程、風機工程，這些工程均屬于強聯公司承包的范圍之內，而門、窗、燃氣采暖工程、電氣燈具安裝工程、風機工程，張輝、孫宏深或強聯公司均沒有施工，而是由慶豐公司外委施工，慶豐公司共支付了422.41萬元，這些款項應當包括在2400萬元之內，如果按照張輝、慶豐公司提供的“鋼結構工程結算費用匯總表”載明的總價款1914.98萬元，加上上述422.41萬元，與總價款2400萬元較為接近。因此慶豐公司與強聯公司簽訂的合同（無論是慶豐公司提交，還是張輝、孫宏深提交）中的2400萬元不僅不是一口價、固定價，還包括門、窗、燃氣采暖工程、電氣燈具安裝工程、風機工程。綜合以上上訴事實與理由，請求二審人民法院充分查明事實，并作出公正裁決。
張輝答辯稱，一審法院認定事實清楚，適用法律正確，一審判決應予維持，具體理由如下：一、關于實際施工人身份問題。強聯公司雖然在原一審時提供過答辯狀，但其作為被告的答辯只是當事人單方陳述，其陳述的事實與證據證實的事實不符的情況下，則不應采信。當時強聯公司作出不予認可的答辯，是為規避其作為被告應承擔的責任，另外因其未收到王海波的管理費，所以才故意設置障礙，不予配合調查。關于錄音、錄像證據，在慶豐公司無證據證實為偽造的情況下，結合強聯公司給孫宏深出具的委托書、張輝出具的同意核增核減的證明等其他證據，對該證據予以采信并無錯誤。關于張輝、孫宏深能否直接主張權利問題，首先，是張輝、孫宏深個人與王海波直接聯系的工程承包項目，只是在強聯公司加工鋼材（已提供證據且有王慶進錄音認可），因王海波提出并協調強聯公司與其簽訂合同，才出現了實際施工人張輝、孫宏深借用強聯公司名義簽合同的情況。所以張輝、孫宏深與強聯公司并非真正的掛靠關系，二者并非一個利益整體，張輝在與強聯公司王慶進的談話錄音中也多次強調應該是王海波給強聯公司交管理費，王慶進也并不否認。既然強聯公司加工了該施工項目中的鋼材，已經作為加工方取得了利潤，其并未參與本案所涉工程的承包事項，所以該公司是不可能代表張輝和孫宏深向慶豐公司主張權利的，如果張輝和孫宏深沒有訴權，則該筆工程款將無從主張?，F在張輝把強聯公司作為共同被告使其參與到訴訟中，其權利也得到了保障，至于該公司未到庭應訴是對其訴訟權利的放棄，而且實質也并未損害到其任何實體權利。二、關于《合同》和《大慶創業廣場新華產業園鋼結構工程協議書》認定問題，一是協議書并未加蓋海波公司印章，張輝在2020年與王慶進的談話錄音中，王慶進也認為未蓋章的無效。二是合同和協議落款簽訂時間是同一天，協議并未注明之前簽訂過合同，合同作廢，合同也在實際施工人張輝手中持有，未收回，顯然雙方是以合同約定內容在履行義務，在與王海波的錄音中，王海波對張輝的施工內容未提出任何異議，對2400萬元的固定價格也確認沒問題，這些都是與合同約定相符的。一審判決對此問題的論述，張輝認為已經很全面了，在此不再贅述。三、工程量增減問題，張輝原主張增項多于減項金額，撤回這部分請求，是放棄了30多萬元的工程款，放棄權利應該是允許的，一審法院予以準許并無錯誤。四、對于雙方約定的價格2400萬元，慶豐公司一再強調筑安公司與建設單位結算時鋼結構價格遠低于2400萬元，但這并不影響其對張輝、孫宏深分包合同按2400萬元履行。實際情況是當時慶豐公司對鋼結構和土建工程都預估了造價，根據其預估，鋼結構部分以2400萬元包給張輝、孫宏深，肯定還是賺錢的，沒想到最終結算時，鋼結構部分結的少，土建部分結的多，所以現在才反悔，不認可2400萬元，讓張輝、孫宏深來承擔這一損失，這顯然是不合理的。其實慶豐公司整體并不虧，土建部分賺了錢，而張輝等人在該工程施工中才是賠了錢，至今還欠著工人工資沒給上。《合同》中對2400萬元價格，并未標明最終以實際結算價為準，所以認定成固定價并無錯誤，王海波是當時慶豐公司未更名時海波公司的法定代表人，他在錄音中也一再認可該價格，也說明是一口價。另外，一審中王海波作為慶豐公司證人出庭作證，張輝、孫宏深曾詢問王海波，廠房工程中的電氣燈具、門窗、燃氣采暖等工程是誰發包出去的，王海波也承認是他自己發包給第三方的，如果這部分工程包含在張輝的施工范圍內，顯然應該是張輝往外分包，不應該是王海波去分包，這更說明《大慶創業廣場新華產業園鋼結構工程協議書》中約定“鋼結構廠房全部工程”并不屬實，其實2400萬元只是針對張輝施工的鋼結構部分。綜上，一審判決并無錯誤，請求二審法院予以維持。
孫宏深答辯稱，同張輝意見。
筑安公司答辯稱，因慶豐公司的上訴請求與筑安公司無關，筑安公司不發表答辯意見。
城投公司答辯稱，一審認定事實清楚，適用法律正確，請求法院予以維持。
張輝、孫宏深向一審法院起訴請求：一、判令慶豐公司給付工程款3896011元，并自2013年1月1日起按中國人民銀行同期貸款利率支付利息損失至實際給付之日止；二、判令強聯公司、筑安公司對上述工程款及損失承擔連帶給付責任；三、判令城投公司在未付工程款范圍內承擔連帶給付責任；四、訴訟費由強聯公司、慶豐公司、筑安公司、城投公司承擔。
一審法院認定事實：2010年4月14日，城投公司和筑安公司簽訂《建設工程施工合同》，約定城投公司將位于大慶高新區的工業公寓Ａ區廠房工程Ⅱ標段發包給筑安公司，工程內容包括：Ａ-4＃、5＃、6＃、9＃、10＃、14＃、15＃、16＃共8個廠房的土建、裝飾、消火栓、通風、電氣及其附房的土建、裝飾、采暖、給排水、消火栓、電氣、弱電工程；開工日期2010年4月15日，竣工日期2010年10月30日；合同價款56162437元。2010年4月20日，筑安公司與海波公司簽訂《建筑安裝工程單項工程分包合同》，將工業公寓Ａ區廠房工程Ⅱ標段工程以包工包料形式整體轉包給海波公司，約定開工日期2010年4月15日，竣工日期2010年10月30日；按照工程總造價56162437元的10.63%扣除稅費后為海波公司的承包價，即50192370元。2010年4月22日，張輝、孫宏深以強聯公司名義與海波公司簽訂了《合同》，海波公司將工業公寓Ａ區廠房工程Ⅱ標段（又名大慶創業廣場新華產業園）工程中的鋼結構工程分包給張輝、孫宏深，約定由張輝、孫宏深負責整體鋼結構交工驗收，交工期為2010年10月10日，工程總造價2400萬元，稅費8%由張輝、孫宏深負責，合同簽訂十日內付總造價15%，主框架鋼構件材料全部進場后付總造價20%，主結構安裝完后付總造價30%，工程完工后付總造價20%，交工驗收后付總造價10%，質保金5%。同日，強聯公司出具委托書，委托孫宏深代表強聯公司與海波公司簽訂的大慶創業廣場新華產業園鋼結構工程業務管理、施工結算等事宜。2010年5月20日，張輝與強聯公司簽訂《鋼結構制作協議書》，采購鋼材用于涉案工程鋼結構的施工，于2010年11月25日完成了施工內容。2010年12月10日，該工程驗收合格并交付使用。另查明，2013年10月9日，大慶海波建筑勞務分包有限公司更名為大慶慶豐建筑勞務分包有限公司，法定代表人由王海波變更為程遠祥。2017年1月20日，王海波為張輝、孫宏深出具結算清單：最終確認工程款總造價2400萬元，已給付18668891元，核增1327062元，核減800000元，張輝、孫宏深應付稅費1962160元。同日，張輝也為慶豐公司出具證明：今與海波公司兌賬，如核增減及付款有誤差，按實際發生為主（工業公寓Ⅱ標段鋼結構廠房）。慶豐公司對王海波出具結算清單的行為不予認可。再查明，城投公司針對工業公寓Ａ區廠房工程Ⅱ標段工程已給付筑安公司工程款56328033.48元，筑安公司給付慶豐公司工程款49957266.08元，慶豐公司給付張輝、孫宏深工程款18668891元。
一審法院認為，本案系建設工程施工合同糾紛。張輝、孫宏深借用強聯公司名義與海波公司簽訂的分包合同，因張輝、孫宏深無施工資質，應認定為無效，但該工程經竣工驗收合格并已投入使用，故張輝、孫宏深作為實際施工人可以參照合同約定主張工程價款。關于張輝、孫宏深主體資格問題。首先張輝在強聯公司加工鋼材，并用于案涉工程，同時強聯公司授權孫宏深對該工程進行業務管理和施工結算;其次，慶豐公司所舉張輝出具的同意核增核減工程款的證明，也能印證張輝實際施工人的身份;再次，張輝、孫宏深提供的與強聯公司法定代表人王慶進的錄音，可以證實張輝和孫宏深借用強聯公司名義與海波公司簽訂分包合同，強聯公司法定代表人王慶進亦承認借用關系。結合以上事實可以認定張輝、孫宏深系工業公寓Ａ區廠房工程Ⅱ標段（又名大慶創業廣場新華產業園）工程中鋼結構工程的實際施工人。關于張輝、孫宏深提交的《合同》與慶豐公司提交的《大慶創業廣場新華產業園鋼結構工程協議書》認定問題。慶豐公司對張輝、孫宏深提交的與海波公司簽訂的鋼結構分包《合同》真實性予以認可，同時對強聯公司同日為孫宏深出具的委托書真實性亦予以認可，委托書中載明的工程名稱與《合同》中工程名稱相符，均為“大慶創業廣場新華產業園鋼結構工程”，足以認定強聯公司委托孫宏深進行業務管理、施工結算的工程即是張輝、孫宏深提交的《合同》約定的工程。張輝、孫宏深對慶豐公司提供的《大慶創業廣場新華產業園鋼結構工程協議書》真實性不予認可，該協議書形成時間同為2010年4月22日，但無法證明與張輝、孫宏深提供的《合同》形成的先后順序，且協議書中未體現已簽過另一份合同或聲明另一份合同作廢的相關內容，也未將張輝、孫宏深持有的《合同》收回；同時慶豐公司稱協議書中未加蓋海波公司印章，是因為海波公司印章一直由其保管，隨時可以加蓋，但其庭后提交的海波公司印章與張輝、孫宏深提交的《合同》中加蓋的海波公司印章并非同一印章，前后陳述自相矛盾，故一審法院對張輝、孫宏深提交的《合同》予以認定，對慶豐公司提交的《大慶創業廣場新華產業園鋼結構工程協議書》不予認定。對慶豐公司要求鑒定工程造價及扣除高壓鈉燈、門窗和電氣工程款項的相關抗辯意見，因均系依據其提交的協議書而提出的要求和主張，一審法院亦均不予采納。關于給付工程款金額及利息問題。因《合同》約定工程總造價2400萬元，并未約定最終以總包單位實際結算金額為準，結合張輝與王海波的錄音中，王海波也確認發包時約定的工程價款就是2400萬元，可以認定工程是按照固定價2400萬元進行結算，只是因設計變更原因，對增減的項目核定了增加和減少的工程價款。因張輝、孫宏深當庭表示撤回工程核增和核減部分的訴訟請求，稱將對其另行解決，且各方當事人均未對核增和核減工程量及金額提供證據予以證實，對此一審法院認為張輝、孫宏深撤回部分訴訟請求系其對自身權利的處分，符合法律規定，予以準許。綜上，依據《合同》可以確認工程總造價2400萬元，扣除已付工程款18668891元和8%稅費192萬元，還應給付張輝、孫宏深工程款3411109元。因庭審中各方均認可案涉工程于2010年12月10日驗收合格并交付使用，張輝、孫宏深要求自2013年1月1日起按中國人民銀行同期貸款利率支付利息損失至實際給付之日止符合法律規定，一審法院予以支持。關于強聯公司、慶豐公司、筑安公司、城投公司應當承擔的責任問題。張輝、孫宏深借用強聯公司名義與海波公司（現慶豐公司）簽訂分包合同，故強聯公司不應承擔給付工程款責任。慶豐公司將工程分包給實際施工人張輝、孫宏深，應直接承擔給付工程款的責任。筑安公司與慶豐公司之間系違法轉包關系，而非掛靠關系，張輝、孫宏深要求筑安公司承擔給付工程款的連帶責任無法律依據，不予支持。按照筑安公司與海波公司之間的約定，筑安公司扣除稅費后應給付海波公司工程款50192370元，筑安公司舉證證實已給付49957266.08元，并稱因慶豐公司未履行維修義務扣留235170.92元，卻未提供證據對維修事實予以證實，故對筑安公司該主張不予采納，筑安公司應將235170.92元工程款給付慶豐公司。因慶豐公司未向筑安公司主張該權利，張輝、孫宏深可另案代位向筑安公司主張該權利，但因各代位訴訟當事人亦均為本案當事人，結合本案歷經的審理程序，為減輕當事人訴累，故一審法院在本案中對其一并處理，即筑安公司應在欠付慶豐公司的工程款235170.92元范圍內對張輝、孫宏深承擔給付責任。城投公司作為發包單位，結合庭審中其所舉付款證據，已不欠付筑安公司工程款，故不再承擔給付責任。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第二百七十二條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十七條、第十八條、第二十二條、第二十五條、第二十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條的規定，經院審判委員會研究討論，判決：一、被告大慶慶豐建筑勞務分包有限公司于判決生效后十日內給付原告張輝、孫宏深工程款3411109元及利息（該款以3411109元為基數，自2013年1月1日起按中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率的標準計算至2019年8月19日；以3411109元為基數，自2019年8月20日起按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算至實際支付之日止）；二、被告大慶筑安建工集團有限公司在235170.92元范圍內對張輝、孫宏深承擔給付責任；三、駁回原告張輝、孫宏深的其他訴訟請求。案件受理費45968元，由原告張輝、孫宏深負擔3880元，被告大慶慶豐建筑勞務分包有限公司負擔42088元。
本院二審期間，當事人沒有提交新證據。
二審查明的事實與一審一致
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費元45968元，由上訴人大慶慶豐建筑勞務分包有限公司負擔42088元，剩余3880元退回大慶慶豐建筑勞務分包有限公司。
本判決為終審判決
合議庭
審判長孫文斌
審判員楊陽
審判員李丹
二〇二一年四月十四日
法官助理劉曉航
書記員于璐
判決日期
2021-06-30
