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森源公司上訴請求：1.依法撤銷黑龍江省大慶市薩爾圖區人民法院作出的（2019）黑0602民初4089號民事判決書，改判駁回被上訴人的訴訟請求（涉及金額592309.71元）；二、一、二審訴訟費由被上訴人承擔。事實和理由：一、上訴人與被上訴人之間不存在工程施工合同關系，上訴人不是本案適格主體。涉案工程《米蘭小鎮約防水工程承包合同》是董森以個人名義同被上訴人簽訂的，其行為并不能代表上訴人。事實上，該防水工程是由發包方城投公司直接選定被上訴人施工。當時只是為了通過中標承包單位統一施工結算，城投公司才授意董森（承包方代表）與被上訴人簽訂該合同。這一點在本案原審庭審中，城投公司米蘭××××期總負責人張某作為被上訴人的證人出庭作證，證實2011年8月12日董森與被上訴人簽訂米蘭小鎮防水工程是在城投公司指示下簽訂的。從證人證實的內容也可以證明涉案合同確系董森個人與被上訴人簽訂，與上訴人無關，并且在董森與被上訴人簽訂合同時，森源公司法人主體不存在（工商登記顯示注冊成立日期為2011年12月7日），董森也不可能代表森源公司對外簽訂任何合同，所以涉案合同既不是以上訴人名義簽訂，也未加蓋上訴人公司的公章，被上訴人向上訴人主張權利屬于主體錯誤。二、原審以被上訴人單方委托作出的鑒定意見，作為認定案涉防水工程的結算依據錯誤。根據被上訴人與董森簽訂的《防水承包工程合同》中對工程的結算標準進行了明確約定，即按甲方（即城投公司）結算情況確定結算標準，但報價在67元以內，且要扣除被上訴人應承擔的總包單位（原審被告筑安公司、建安公司）管理費和法定規費，稅金。所以在甲方城投公司與筑安公司、建安公司均未結算的情況下，無法具體確定結算標準。被上訴人在明知雙方之間明確約定結算標準及結算條件的情況下，單方委托鑒定機構對案涉工程造價進行鑒定，不具有任何法律效力。被上訴人委托的鑒定并沒有按照《防水工程承包合同》約定的結算標準（即最高限價每平方米67元以內結算）作為依據，而是按照工程預算定額標準結算，這本身就是計價依據錯誤，違反合同約定。依據最高院司法解釋規定，無論被上訴人與董森簽訂的合同是否有效，合同中約定的結算條文都是要參照執行的，可見，被上訴人拋開合同約定的計價標準，單方委托作出的鑒定結論不能作為計算涉案工程價款的依據。相關防水工程，按被上訴人所述7400余平方米的施工面積乘以合同約定每平方米67元的最高限價，施工總價款也僅49萬余元，而且還要扣除上訴人應承擔的規費、稅金、總承包單位管理費以及質量維修費等相關費用，最終實際應得工程款也就30余萬元。原審認定工程款數額與實際約定嚴重不符。三、涉案整體工程至今仍未最終結算，被上訴人主張支付工程款，尚不具備支付條件。原庭審已經查明，案涉工程均未最終結算。涉及被上訴人施工部分的款項也沒有最終確定。由于上訴人與董森約定按甲方結算情況確定結算標準，但報價在67元以內，且要承擔總包單位管理費和法定的規費、稅金，所以在甲方城投公司與筑安公司、建安公司均未結算的情況下，無法確定具體結算標準，因此，本案也不具備結算給付條件。綜上，上訴人請求二審法院在依法查明案件事實的基礎上，撤銷原審判決，駁回被上訴人的訴訟請求。 天地公司辯稱，一、上訴人與被上訴人之間確實存在建筑工程施工合同關系，上訴人森源公司是本案適格的責任主體。案涉工程為天地公司于2011年8月15至2011年10月20日施工，工期為65天。施工完成前、后，上訴人的法定代表人董森一直不與被上訴人簽訂工程承包合同書。一直拖到竣工后的2013年，在天地公司的一再要求下，才給簽了這份《米蘭小鎮防水承包合同》。所以，事后補簽合同落款時間并不準確。而實際簽訂合同2013年，森源公司早已成立，作為公司法定代表人的董森的簽名行為，當然代表公司。在上訴狀中稱董森與被上訴人簽訂米蘭小鎮的防水工程合同，是在城投公司指示下簽訂的。這實質并不影響其主體資格，因為整個案涉工程，均是以森源公司的名義進行的結算。上訴人就是本案適格的義務主體。二、案涉工程造價司法鑒定雖然是被上訴人河南天地公司委托有資質的司法鑒定機構出具的。鑒定依據的是甲方施工圖（電子版）、單價依據的是黑龍江省定額計價標準。無論是委托程序，還是鑒定標準均是合法合規進行的，法律法規并沒有禁止。就工程造價司法鑒定出具后，已經郵寄給了上訴人，經過一個月，沒有提出異議，也沒有再提出任何鑒定意見。并且在一審中，一審法院已經向三原審被告釋明可以在10日內向法院提交重新鑒定申請，三原審被告均未在規定的期限內向一審法院提交重新鑒定的申請。故包括上訴人在內的一審三被告，對鑒定意見并無異議。關于上訴人所稱的最高限價每平方米67元內的結算主張，與司法鑒定并不矛盾。合同中所稱的報價67元以內，聯系合同的上文即第二條：工程采用材料：按圖紙要求，地庫底板、墻板及頂板先刷了2個厚的滲透結晶再做的ＪＳ一布四涂。需要說明的是一布四涂和滲透結晶，原本就是兩種材料，兩道工序。一個剛性，一個柔性。合同中所說的報價不超過67元，是指上述每一道工序不超過67元。在實際造價鑒定中，造價人員也不是用67元×2的方式進行的計算，而是采用兩道工序實際的用工、用料進行的造價計算。屬于據實造價。關于上訴人所稱規費、稅金、總承包管理費。在造價中并沒有計算，故上訴人也無權再向我方主張，否則屬于雙重扣除。三、上訴人所稱：涉案整體工程至今未最終結算的理由不能成立。因為涉案工程在一審中已經查明，涉案工程的全部工程款已經被董森以森源公司的名義，全額領取了6800余萬元，故上訴人所稱的未達到結算條件是虛假的。上訴人所稱不具備給付條件的理由不能成立。 城投公司辯稱，本案合同主體適格，合同簽訂和實施主體是上訴人與被上訴人，我方從未直接選定被上訴人進行施工。上訴人僅憑一份證人證言推定該事實，顯然是不合理的。因為該證人既不是合同簽訂和實施主體。同時涉案工程復雜，且合同眾多，證人不可能知悉每一份合同的真實情況，因此該證人證言不應當被采信。合同的簽訂和實施主體是上訴人與被上訴人。 筑安公司辯稱，上訴人上訴請求與我公司無關，一審未判決我公司承擔給付責任，各方主體均未提出上訴，因此針對被上訴人天地防水公司向我公司主張權利的裁判已經發生法律效力，我公司不承擔任何給付責任。 建安公司辯稱，本案與我公司無關。原審判決對我公司部分認定事實清楚，適用法律正確，應當予以支持。 天地公司向一審法院起訴請求：1.請求人民法院判令被告大慶市森源建筑勞務分包有限公司給付原告所欠工程款592309.71元；2.從2012年10月20日起至2019年10月20日止，按照欠付本金592309.71元為基數，以年6.8%貸款利率為標準，判令被告森源公司支付遲延履行利息281939.42元（實際主張利息截止以判決生效之日為準）；3.判令被告森源公司支付合同約定的合同金額2%的違約金11846.19元，合計：886095.32元；4.判令被告大慶市城市建設投資開發有限公司在欠付第一被告工程款的范圍內承擔連帶給付責任；5.請求人民法院判令兩被告承擔本案鑒定費5000元；6.本案全部訴訟費用由被告承擔。 一審法院認定事實：2011年，被告城投公司依法將案涉米蘭××××期工程分別發包給被告筑安公司與被告建安公司。2011年12月3日，被告筑安公司與被告森源公司簽訂建筑安裝工程單項工程分包合同，筑安公司將米蘭××××期工程（二標段）Ｃ8-10高層；Ｄ1、Ｄ3高層；Ｄ區地下車庫；Ｄ2、5-10住宅（均不包括樁基礎工程、消防工程）以包工包料的形式轉包給被告森源公司，工程款暫定為82827987.60元，工期自2011年10月2日至2012年10月30日。2011年8月12日，董森與原告天地公司簽訂米蘭小鎮防水工程承包合同一份，董森將米蘭小鎮居住區一期ＤＤ-1地下車庫及防水工程及Ｂ7、Ｂ8、Ｂ9、Ｄ1、Ｄ3、Ｃ8＃通道（不含主體部分）分包給原告天地公司，雙方約定：工程采用材料按圖紙要求：地庫底板、墻板及頂板ＪＳ一布四涂及砼內摻加滲透結晶，承包方式包工包料，材料供應承包方自購，工程造價為單位造價按甲方以上述材料結算標準為準，報價67元以內，面積以實際測量數據為準，總包單位管理費由乙方負責交納。工程期限自2011年8月15日開始至2011年10月20日交工。工程結算方法，工程施工完畢無滲漏按實際施工面積結算，甲方一次性支付給乙方70%工程款，工程使用一年后無滲漏再付25%給乙方，保修五年后無質量問題返5%質保金。合同生效后，雙方應認真履行，如有違約由違約方承擔合同2%違約金。 2017年11月20日，大慶市慶城工程監理有限公司第一項目監理部向原告出具證明，證明米蘭小鎮居住區一期ＤＤ-1地下車庫及防水工程及Ｂ7、Ｂ8、Ｂ9、Ｄ1、Ｄ3、Ｃ8＃通道的防水工程均由河南天地建筑防水工程有限公司大慶分公司施工完成，且全部驗收合格，該證明由證人張某簽名并加蓋大慶市慶城工程監理有限公司第一項目監理部公章。在案件庭審過程中張某作為原告天地公司證人出庭表示，在米蘭××××期工程中，張某系城投公司在米蘭××××期所有事物的總負責人，2011年8月12日董森與原告天地公司簽訂米蘭小鎮防水工程承包合同是在城投公司指示下簽訂，墻板、底板的一布四涂、滲透結晶涂料是兩項防水施工，應分別計價，單獨一種防水在大慶地區不適合，為了保證質量需要做兩項防水。2013年證人張某到城投公司的監理公司任職，米蘭××××期工程2013年已經全部驗收合格。2018年原告天地公司訴至一審法院，要求董森支付工程款470708元，后天地公司向一審法院提出撤訴申請，一審法院予以準許。 2019年，原告通過黑龍江鶴鄉律師事務所自行委托黑龍江天源銘信工程管理咨詢有限公司對案涉防水工程進行鑒定，2019年9月1日黑龍江天源銘信工程管理咨詢有限公司出具天源銘信［2019］造價司鑒字05號鑒定意見書一份，鑒定意見為：依據黑龍江鶴鄉律師事務所及當事人提供的資料以及相關的法律法規得出的鑒定結論為：米蘭小鎮居住區一期ＤＤ-1地下車庫防水工程及Ｂ7、Ｂ8、Ｂ9、Ｄ1、Ｄ3、Ｃ8通道（不含主體部分）的全部防水工程的造價為592309.71元。鑒定說明內容為：1.本案申請鑒定人（原告）河南省天地建筑防水工程有限公司簽訂的合同沒有約定企業管理費和利潤等取費標準，暫按下限計取；2.按照黑龍江省《關于發布二〇一一年建筑安裝等工程結算指導意見的通知》規定，2011年人工單價按53元／工日為取費基數，建筑工程按80元／工日進行價差調整。2019年9月7日，黑龍江天源銘信工程管理咨詢有限公司出具編號為：天源銘信［2019］造價司鑒字05號報告補充說明一份,一、對不同發包方施工范圍進行分割。1.ＤＤ-1地下車庫，Ｄ1、Ｄ3、Ｃ8＃通道5863.37平方米，造價5464790.01元；2.Ｂ7、Ｂ8、Ｂ9通道1579.89平方米，造價127519.70元；3.合計7443.26平方米，造價592309.71元，與原鑒定意見一致。二、經濟指標說明。1.ＪＳ一布四涂防水7443.26平方米、指標56.82元／平方米；2.1.2ｍｍ厚滲透結晶7443.26平方米、指標22.76元／平方米。3.合計79.58元／平方米，與原鑒定意見一致。在案件審理過程中，鑒定機構的負責人陳鳳文出庭接受質詢時明確表示，1.工程結算有兩種方式，一種是市場價，一種是定額，本次鑒定是依據定額。該合同約定是兩項施工內容，一步四涂和混凝土結晶是兩項防水，因為施工的特殊性，混凝土施工是另外一個施工方施工，沒有在混凝土中摻加滲透結晶防水劑，原告在施工過程中需要額外增加一層滲透結晶防水層，經我單位測算，水泥滲透結晶每平米為22.76元。2.米蘭××××期工程已經投入使用，防水是隱蔽工程，現場勘察只能確定施工范圍及施工地點，鑒定標的物已經無法現場勘察。3.鑒定的補充說明中，127000多平方米的總數是正確的，但是鑒定總數不是按面積乘單價計算，施工中根據工藝不同及標的等原因，有不同的價格，需要單獨計算，然后總匯，總數是正確的。但是說明只是簡單說明計算，沒有具體列舉，面積是沒有問題的。原告天地公司支付鑒定費5000元。2019年8月19日，原告天地公司的郭來成向董森發送快遞一份。在案件審理過程中，因三被告對鑒定意見不予認可，一審法院向三被告釋名可以在10日內提交重新鑒定申請，三被告均未在規定的期限內向一審法院提交重新鑒定申請。 另查明以下事實:一、案涉工程整體已于2013年底竣工并已交付使用。截止到2019年5月，被告城投公司與筑安公司對賬，被告城投公司向董森支付工程款68121732.18元，大慶市森源建筑勞務分包有限公司向被告城投公司出具收據并加蓋大慶市森源建筑勞務分包有限公司財務專用章。案涉的米蘭小鎮居住區一期ＤＤ-1地下車庫及Ｄ1、Ｄ3、Ｃ8＃通道（不含主體部分）防水工程在筑安公司承包的范圍內，筑安公司將該工程全部轉包給森源公司。案涉米蘭小鎮居住區一期Ｂ7、Ｂ8、Ｂ9防水工程在建安公司的承包范圍內，建安公司標段內的其他工程均由建安公司施工，米蘭××××期Ｂ7、Ｂ8、Ｂ9三棟樓由董森負責施工，董森作為承包人施工并單獨向城投公司進行報審結算，并由城投公司就該三棟樓的工程款單獨向董森支付。 二、原告河南天地建筑防水工程有限公司大慶分公司于2005年成立，2013年11月5日注銷，與董森簽訂合同時具備主體資格。被告森源公司于2011年12月7日成立，董森系該公司大股東，持股比例80%，任該公司法定代表人。 一審法院認為：根據當事人的訴辯主張及庭審調查情況，本案的爭議焦點問題主要集中在以下幾個方面：一、原、被告主體是否適格及責任如何承擔。本案系建設工程施工合同糾紛。原告河南天地建筑防水工程有限公司大慶分公司于2005年成立，2013年11月5日注銷，與董森簽訂合同時具備主體資格，現原告天地公司可以作為原告主張權利。雖然被告森源公司成立時間為2011年12月7日，但合同履行中被告城投公司向森源公司支付工程款68121732.18元，大慶市森源建筑勞務分包有限公司向被告城投公司出具收據并加蓋大慶市森源建筑勞務分包有限公司財務專用章，可以看出董森為被告森源公司的發起人，米蘭××××期工程合同的履行也以森源公司為主體，故原告天地公司與董森之間的合同履行主體也系原告天地公司與被告森源公司，被告森源公司系本案適格被告。被告城投公司作為發包方將米蘭小鎮工程發包給被告筑安公司與被告建安公司，被告筑安公司將工程轉包給被告森源公司，違反法律、法規的強制性規定，應屬無效合同。從米蘭××××期Ｂ7、Ｂ8、Ｂ9三棟樓由森源公司負責施工，由森源公司作為承包人施工并單獨向城投公司進行報審結算，并由城投公司就該三棟樓的工程款單獨向森源公司支付工程款看，森源公司系米蘭××××期工程（二標段）Ｃ8-10高層；Ｄ1、Ｄ3高層；Ｄ區地下車庫；Ｄ2、5-10住宅（均不包括樁基礎工程、消防工程）；Ｂ7、Ｂ8、Ｂ9三棟樓的實際施工人。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有施工資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效”的規定，被告森源公司將工程的防水部分轉包給原告天地公司，該轉包行為無效。因合同具有相對性，實際施工人對外簽訂合同的民事責任應由實際施工人承擔，且本案不具有有權代理和表見代理構成要件的情形，故本案應由被告森源公司承擔責任，原告天地公司要求被告城投公司、筑安公司、建安公司承擔責任無事實和法律依據，一審法院不予支持。二、原告施工的工程款數額。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”本案中，原告天地公司承包的防水工程經驗收合格并已投入使用，且米蘭小鎮工程已于2013年年底前竣工并驗收合格投入使用，現五年質保期已過，無質量問題，被告森源公司應按合同約定將全部工程款支付給原告天地公司，對于被告森源公司辯稱的工程款尚不具備給付條件，一審法院不予支持。在案件審理過程中，原告就專門性問題自行委托鑒定機構出具意見，且經一審法院釋明，各被告均未向一審法院提交書面鑒定申請，并且鑒定機構人員出庭和證人張某均向法庭陳述墻板、底板的一布四涂、滲透結晶涂料是兩項防水施工，應分別計價，故一審法院對鑒定機構確定的米蘭小鎮居住區一期ＤＤ-1地下車庫防水工程及Ｂ7、Ｂ8、Ｂ9、Ｄ1、Ｄ3、Ｃ8通道（不含主體部分）的全部防水工程的造價為592309.71元予以確認。關于逾期利息部分，因米蘭小鎮工程已于2013年年底前竣工并驗收合格投入使用，原告施工的防水工程僅為上述工程的一小部分，可以確定在2013年12月31日原告的施工已經實際交付，故被告應自2014年1月1日起按中國人民銀行同期貸款利率支付扣除5%質保金后工程款562694.22元（592309.71元×95%＝562694.22元）的利息至2019年8月19日，因自2019年8月20日起，中國人民銀行貸款基準利率已經取消，2019年8月20日至判決生效之日的利息，按照同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算。關于違約金部分，因案涉防水工程合同系無效合同，當事人雙方均存在過錯，故對于原告天地公司主張的違約金11846.19元的請求，一審法院不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第六十條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第四條、第十七條、第十八條，《最高人民法院關于適用若干問題的規定三》第二條、第三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四十一條之規定，判決：一、被告大慶市森源建筑勞務分包有限公司于本判決生效后立即給付原告河南省天地建筑防水工程有限公司防水工程款人民幣592309.71元；二、被告大慶市森源建筑勞務分包有限公司于本判決生效后立即給付原告河南省天地建筑防水工程有限公司自2014年1月1日至2019年8月19日的利息（以562694.22元為基數按照中國人民銀行同期貸款利率計算）；三、被告大慶市森源建筑勞務分包有限公司于本判決生效后立即給付原告河南省天地建筑防水工程有限公司自2019年8月20日至判決生效之日的利息（以562694.22元為基數按照同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）；四、駁回原告河南省天地建筑防水工程有限公司的其他訴訟請求。 二審中，當事人沒有提交新證據。本院查明，筑安公司與森源公司簽訂的《建筑安裝工程意單項工程分包合同》中約定多層住宅管理費2%，其他管理費3%。米蘭小鎮居住區一期Ｂ7、Ｂ8、Ｂ9、Ｄ1、Ｄ3、Ｃ8＃樓均為高層。本院查明的其他事實與一審查明的事實一致

一、撤銷黑龍江省肇源縣人民法院（2020）黑0622民初2018號民事判決第四項； 二、變更黑龍江省肇源縣人民法院（2020）黑0622民初2018號民事判決第一項為：大慶市森源建筑勞務分包有限公司于本判決生效后立即給付河南省天地建筑防水工程有限公司防水工程款人民幣483737.42元； 三、變更黑龍江省肇源縣人民法院（2020）黑0622民初2018號民事判決第二項為：大慶市森源建筑勞務分包有限公司于本判決生效后立即給付河南省天地建筑防水工程有限公司自2014年1月1日至2014年12月31日的利息【以338616.20（483737.42元×70%）為基數按照中國人民銀行同期貸款利率計算】；2015年1月1日至2018年12月31日的利息【以459550.55（483737.42元×95%）為基數按照中國人民銀行同期貸款利率計算】；2019年1月1日至2019年8月20日的利息【以483737.42元為基數按照中國人民銀行同期貸款利率計算】； 四、變更黑龍江省肇源縣人民法院（2020）黑0622民初2018號民事判決第三項為：大慶市森源建筑勞務分包有限公司于本判決生效后立即給付河南省天地建筑防水工程有限公司自2019年8月20日至判決生效之日的利息【以483737.42元為基數按照同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算】； 五、駁回原審原告河南省天地建筑防水工程有限公司的其他訴訟請求。 如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的利息。 一審案件受理費12661元，二審案件受理費9723.10元，共計22384.10元，由上訴人大慶市森源建筑勞務分包有限公司負擔18281元，由被上訴人河南省天地建筑防水工程有限公司負擔4103.10元。鑒定費5000元，由上訴人大慶市森源建筑勞務分包有限公司負擔2500元，被上訴人河南省天地建筑防水工程有限公司負擔2500元。 本判決為終審判決

2021-06-30