上訴人張啟國因與被上訴人揚中市新城建筑安裝工程有限公司（以下簡稱新城公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服揚中市人民法院（2018）蘇1182民初763號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年9月1日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結
張啟國與揚中市新城建筑安裝工程有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2020）蘇11民終2715號
判決日期：2020-12-30
法院：江蘇省鎮江市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
張啟國上訴請求：撤銷原判決，按照當事人雙方約定的下浮比例依法改判。事實和理由：1、對鑒定報告結論不服。裝修增補部分不存在，合同是包死價138萬元；鑒定機構未能進入現場測量。2、一審判決計算的方式不當。庭審意見要求先鑒定整體裝修總價，然后確定下浮價格，雙方確定增補的工程量，然后根據鑒定價格進行下浮確定價格。一審法院直接根據鑒定結論進行判決，違背雙方的約定。
新城公司辯稱：一審法院認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院駁回上訴人的上訴請求，維持原判。增補部分是存在的，一審中上訴人的代理人多次對于增補部分認可，只不過對于增補的多少存在爭議，雙方因為無法確認增補的多少，所以雙方都同意對增補進行鑒定。此案曾經張啟國作為原告起訴我方有另一個案件，提請法庭注意，那次開庭中是張啟國提出鑒定的，后因當時時間到期，在鑒定過程中張啟國撤回了起訴。關于鑒定機構未到現場進行測量也與本案事實不符，當時雙方都到現場進行了測量，并且上訴人的代理人也到了現場。關于下浮和上浮的價格，是根據鑒定機構得出的結論，一審法院計算方式是正確的。
新城公司向一審法院起訴請求：1、請求判令張啟國償付新城公司工程款合計547544.97元及利息150000元，共計697544.97元；2、本案的訴訟費、鑒定費由張啟國承擔。
一審法院認定事實：甲方（發包方）張啟國和乙方（承包方）新城公司簽訂《裝飾工程施工合同》一份，約定：工程名稱內裝飾。工期2014年8月6日開工，于2014年11月6日竣工；合同價款138萬元；工程竣工后，乙方應通知甲方驗收，甲方自接到驗收通知3日內組織驗收，并辦理驗收、移交手續；如甲方在規定時間內未能組織驗收，需及時通知乙方，另定驗收日期；但甲方應承認竣工日期，并承擔乙方的看管費用和相關費用；本合同生效后，甲方撥款分四次進行，合同鑒定進場施工后付20%；工程結果驗收合格后付40%；審計結束后付至30%；質保金10%半年后付清；工程完工決算時工作量以實際發生工作量為準，決算單價參照投標報價的綜合單價（即甲方的發包單價）；投標報價中沒有的，以經甲、乙雙方詢價簽定的單價為準；最終按審計單位審核價結算。此外，雙方又簽訂《裝飾工程施工合同》一份，約定合同價格24萬元；其余條款和上述合同一致。
合同簽訂后，新城公司對鑫盛緣洗浴中心（消防工程、內外裝修）進行了施工，施工完畢后雙方未對涉案工程進行審計和竣工驗收，2016年張啟國已實際使用該工程。張啟國已支付價款169.6萬元。
2019年4月30日，新城公司申請對裝修圖紙以及裝修現場的工作量及裝修價格進行評估，評估依據為住建部公布的價格。經一審法院委托，2020年3月25日，江蘇宏信工程咨詢有限公司對本案所涉裝修圖紙中的工作量及裝修價格以及對裝修現場的實際工作量和裝修價格進行鑒定，并出具《工程造價咨詢報告書》，鑒定結論為涉案新城公司與張啟國建設工程施工合同（包括原裝修合同價及二次、三次增補報價）2003544.97元（不含消防）。新城公司支付鑒定費23500元。
一審法院認為，新城公司與張啟國簽訂的兩份《裝飾工程施工合同》系當事人的真實意思表示，其內容不違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效，當事人均應嚴格按照合同約定履行相應的義務。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規定,當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的,按照以下情形分別處理：（三）建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用的,以轉移占有建設工程之日為竣工日期。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條的規定,建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用后,又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的,不予支持。庭審中張啟國認可該工程已于2016年實際使用。張啟國作為發包人使用未經竣工驗收的涉案工程，且在施工過程中對變更部分未提出異議，應認定其認可涉案工程質量合格及工程變更部分。新城公司完成涉案工程的內裝飾和消防工作，張啟國擅自使用該工程后，理應承擔付款責任。經鑒定，內裝飾工程造價為2003544.97元，其中裝飾工程造價為1341840.04元，增補部分工程造價為661704.93元（317863.28元＋343841.65元）。鑒定機構計算工作量時，同類按招投標價及中標價并同比例下浮計算，如合同內無類似項目按照規定折算價格并同比例下浮，該計算方式符合雙方按照優惠幅度計價的合意，一審法院予以認可。綜上涉案工程內裝飾造價2003544.97元，消防工程造價240000萬，合計2243544.97元。爭議工程已由張啟國使用三年以上,超過合同約定質保金保留期限,該項金額應當支付。張啟國已付工程款1696000元，未支付的工程款為547544.97元。關于利息，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條，利息從應付工程價款之日計付。因涉案工程起訴前未經審計，應付工程價款無法確定，故新城公司要求的利息應從2020年3月25日《工程造價咨詢報告書》確定次日起至實際給付之日止按照同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算。
一審法院判決：一、張啟國應向揚中市新城建筑安裝工程有限公司支付工程547544.97元及利息（自2020年3月25日《工程造價咨詢報告書》確定次日起至實際給付之日止按照同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）；二、駁回揚中市新城建筑安裝工程有限公司的其他訴訟請求。上述款項均限于本判決生效后十日內付清。
二審期間，張啟國向本院提交一份對于鑒定報告的問題列表，擬證明鑒定報告有很多不實的地方，存在重復計算及把他人施工都算作被上訴人施工的部分；另外提交一份照片打印件，明顯可以看出地面根本沒有做玻化磚，并且墻面也沒有做軟包而是硬包直接貼了墻紙。
新城公司質證認為：上訴人提交的證據都是自己單方制作的相關證據，與事實根本不符。
本院查明的事實與一審查明的事實基本一致
判決結果
駁回上訴，維持原判決。
二審案件受理費9275元，由張啟國負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長宋濤
審判員張劍
審判員甘可平
二〇二〇年十二月二十八日
書記員吳斯
判決日期
2020-12-30
