上訴人武漢友順工程設計咨詢有限公司（以下簡稱友順公司）因與被上訴人劉斌勞動合同糾紛一案，不服湖北省武漢市青山區人民法院（2019）鄂0107民初4120號民事判決，向本院提起上訴。本院立案受理后，依照《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民法院在部分地區開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點工作的決定》，依法適用第二審程序獨任審理，本案現已審理終結
武漢友順工程設計咨詢有限公司、劉斌勞動合同糾紛二審民事判決書
案號：（2020）鄂01民終8452號
判決日期：2020-11-25
法院：湖北省武漢市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
友順公司上訴請求：一、維持一審判決第一、三、六項；二、撤銷一審判決第二、四、五、七項，并依法改判友順公司無需向劉斌支付2019年3月份工資差額1614.94元;無需向劉斌支付2017年及2018年未休年休假工資3034.48元以及違法解除勞動合同的經濟賠償金30949.4元；駁回劉斌的其他訴訟請求；三、一、二審案件受理費由劉斌負擔。事實與理由：一、一審法院對案件的部分事實認定錯誤。1.一審法院對劉斌有多次未辦理請假手續、曠工的事實認定有誤。一審法院認為，雖然釘釘考勤記錄表統計了劉斌缺卡或打卡的情況，但友順公司未通過談話或者告知、處罰等程序對劉斌存在遲到早退甚至曠工的事實予以確認，故不能證明劉斌曠工超過兩天的事實。然而，一審法院圍繞上述考勤情況還確認了以下事實：（1）友順公司向劉斌支付的2019年3月份的工資為1480.13元，以及2018年3月份至2019年2月份的工資。（2）日期為2015年9月18日的員工承諾書是劉斌本人所寫，該事實已由生效的青勞人仲裁字（2020）19號仲裁裁決書確認。基于上述一審法院認定的事實，可以認定，劉斌自入職從事專職司機一職后，無論是新舊考勤制度，劉斌均是知曉并按制度具體參與，其也了解工資績效是與考勤掛鉤。基于此前提，友順公司根據考勤制度對劉斌的工資進行扣減，原本就是對劉斌當月考勤的確認，完全無須另行通過談話或告知等程序進一步確認。友順公司提供的考勤記錄，均是劉斌親自參與考勤的原始記錄，最能證明劉斌當月出勤情況。況且，劉斌未提供相應證據反駁該考勤記錄的真實性、合法性和關聯性，故應當根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的規定，認定劉斌在2019年3月、4月存在多次缺卡現象，即劉斌存在多次未辦理請假手續早退或曠工情形。2.根據劉斌自己參與的考勤記錄看出，劉斌在2019年3月有出勤記錄的共計14天，其中只有9個完整工作日考勤記錄（含2019年3月5日、2019年3月5日各請假0.5天）。而一審法院以考勤記錄不能證明劉斌當月的出勤情況為由，認定友順公司應以劉斌一年內的月平均工資3094.94元為基礎向劉斌支付2019年3月份的工資，明顯沒有相應證據予以支持，屬于認定事實錯誤。3.在2017年和2018年期間，友順公司均給予劉斌年休假獎金待遇，有證據證明，劉斌本人對友順公司給予其年獎金是認可的。在2017年度，友順公司發放給劉斌年獎金共計18000元,其中有加班費、績效獎金、未休年假獎金等，一審法院判定的未休年休假工資與友順公司發放的未休年假獎金是基于同一事實，金額也相同，劉斌本人對友順公司給予其年獎金是認可的，不應當判決友順公司重復發放未休年假工資。在2018年度，友順公司發放給劉斌年獎金共計8000元,其中有加班費、績效獎金、未休年假獎金等，與上一年度有不同的是劉斌因病休績效受影響，但是友順公司發放的未休年假獎金仍然是與2017年度相同，與一審法院判決的未休年休假工資基于同一事實，金額也相同，劉斌本人對友順公司給予其年獎金是認可的，不應當判決友順公司重復發放未休年假工資。4.從劉斌2019年3月、4月參與了釘釘打卡這一事實來看，劉斌是明確知曉友順公司修訂的新的《考勤管理規定》內容。該考勤規定就遲到、早退、曠工等情形作了具體處理原則的規定。其中，3.2條、3.3條及3.4條就曠工的認定進行了詳細說明，并將“連續曠工超過3天或連續1年內累計曠工超過5天”確定為嚴重違反公司規章制度的情形。本案中，劉斌明明有上述嚴重違反公司規章制度的曠工行為，但一審法院卻未予認定該事實。雖然友順公司未針對青勞人仲裁字（2020）19號仲裁裁決向人民法院提起訴訟，但就違章情況與劉斌差旅費領取情況進行比對，以及證人林某所證實的劉斌在需要去外地出差時會駕駛公司車輛的事實，完全可以看出，持有Ａ2級駕照的從事專職司機工作的劉斌竟然會因“未按規定使用燈光”、“超速”、“違停”、“違行”等原因被處罰，這不論是劉斌本人駕駛所致還是同行人代為駕駛所致，均屬嚴重失職行為。在2019年3月在友順公司辦公場所，劉斌不服從友順公司負責人出車安排，與負責人和部門領導吵鬧，在視頻中雖然劉斌承認開車超速、闖紅燈等，但是態度是不在乎，無所謂，沒有想改變糾正，這給友順公司其他員工造成極大的負面影響，大家對劉斌安全駕駛車輛都有懷疑。所以在履行合同中，友順公司為正常管理公司，依合同約定解除了與劉斌的勞動關系。一審法院認定友順公司不能證明劉斌在工作期間拒絕接受公司安排工作，沒有認定劉斌不能安全駕駛車輛，實屬錯誤。因此，友順公司根據公司的規章制度及《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條的規定，解除與劉斌的勞動合同關系，符合法律法規的規定。二、一審法院適用法律錯誤，一審法院適用《中華人民共和國勞動法》第五十條，《中華人民共和國勞動合同法》第四十八條、第八十七條等的規定，判決友順公司支付工資差額、承擔違法解除合同的賠償責任錯誤。本案中，友順公司正是根據劉斌的實際出勤情況及公司規章制度進行的自主企業管理，沒有克扣劉斌的工資，也沒有任意解除與劉斌的勞動合同關系，故不應承擔相應的法律責任。
劉斌答辯認為：一、劉斌作為公司司機，與友順公司勞動合同約定的工作時間為不定時工作制，且友順公司所謂的《考勤管理制度》制定于2017年，而友順公司自證劉斌簽署知曉公司規章制度的《員工承諾書》時間為2015年9月，《考勤管理制度》從未告知劉斌知曉，也從未通過民主程序制定或向勞動者公告、宣講，因此友順公司出具的考勤記錄無論真偽都不能作為判斷劉斌是否違反勞動紀律的標準。首先，劉斌與友順公司2014年簽訂的《勞動合同》以及友順公司提交的2017年《勞動合同》，均在合同第三條第（一）項約定，劉斌的工作時間安排為“不定時”工作制。因此，劉斌的工作崗位不屬于按照固定時間上下班的類型，更不存在按照固定工作時間考核勞動紀律的制度要求。事實上，劉斌自2014年作為公司司機入職以來，友順公司從未要求進行考勤打卡。劉斌作為公司司機，經常跟隨項目出差，也經常接到領導臨時來電，在公司場所以外從事接送出車任務，多年來，劉斌始終是按照友順公司領導的指令安排工作時間，一旦出現出差和接送領導等工作任務，劉斌也不可能到公司進行打卡。另一方面，友順公司出具的《考勤管理制度》雖然對公司員工的考勤打卡問題作出了詳細規范，但該《考勤管理制度》顯示的編制日期為2017年11月1日，其制定的時間在友順公司提交的劉斌《員工承諾書》之后（員工承諾書落款時間為2015年9月18日），其內容顯然不屬于《員工承諾書》所確認知曉的范圍。劉斌從未見過該文本，友順公司也未舉證證明相關文件曾按照勞動合同法第四條的規定，依民主程序制定、修改，并向勞動者公示、告知，可見相關文件無法律效力。友順公司依據該文件而推論劉斌負有按照固定工作時間上下班打卡的義務，并根據打卡記錄主張劉斌是否遵守勞動紀律，于法無據。二、友順公司出具的考勤記錄不具有真實性，且該記錄自身顯示，友順公司在2019年3月25日作出《解除勞動合同通知書》時，劉斌的考勤記錄并沒有達到“連續曠工兩天”這一解除勞動合同的標準。1.友順公司考勤記錄不具有真實性，友順公司提供的“劉斌3月、4月打卡記錄”系友順公司單方制作，且友順公司僅出具打印的紙質材料，未出具原始電子憑證，不具有真實性；其中4月打卡記錄涉及2019年3月25日友順公司發出《解除勞動合同通知書》之后的事件，與本案違法解除勞動合同爭議沒有關聯性。除此之外，友順公司提供的打卡記錄前后矛盾，且存在重大疑點。一方面，友順公司對劉斌所謂“曠工”天數的表述前后矛盾。友順公司向一審法庭提交的證據主張，劉斌“曠工”的時間為2019年3月6日、7日、14日、15日、20日（共計5次，且并非全天無打卡，5天均只缺少上班或下班時間的單次打卡）；而勞動仲裁階段，友順公司提交的證據顯示劉斌“曠工”時間為2019年3月1日、4日、8日、12日、13日、21日，可見友順公司主張的“曠工”時間前后不一致。另一方面，友順公司對考勤打卡制度的陳述也存在嚴重的不合理性。劉斌在仲裁階段包括本案開庭時，提出友順公司應提供2019年3月25日以前或者更早月份的打卡機原始記錄以證明其打卡記錄的真實，以及打卡制度的存在，友順公司卻宣稱因公司2019年3月25日以后采用“釘釘”軟件記錄考勤，此前的打卡機記錄均未保存。值得注意的是，友順公司于2019年3月25日通知劉斌解除勞動合同，其與劉斌解除勞動合同的核心依據即2019年3月1日至2019年3月24日的打卡記錄，但友順公司偏偏對外宣稱3月25日起不再使用打卡機，也未保留打卡機記錄。該陳述顯然不足為信。可見友順公司提供的打卡記錄不足采信。2.友順公司出具的考勤記錄自身顯示2019年3月25日被違法解除勞動合同前，劉斌并沒有“連續曠工兩天”的記錄。友順公司的考勤記錄顯示，2019年3月1日至3月25日的每一個工作日都有劉斌的打卡記錄。友順公司所謂缺勤的五日，即2019年3月6日、7日、14日、15日、20日，其實均有劉斌打卡記錄，只是缺少了上班時間或下班時間的單次打卡，假使該打卡記錄為真，該記錄顯然只是反映了劉斌作為公司司機在不特定時間出車的崗位特性，表明了劉斌不定時工作制的特點。例如早晨接到出車任務，則直接到老板指定地點，無法到公司報到；又如在公司接到出差或出車任務，忙到晚間，也不存在回公司報到的問題。再退一步說，縱使劉斌打卡記錄的缺失不是由于工作原因造成，甚至被推論為劉斌的“遲到”或“早退”，相關記錄也不能解讀為劉斌全天缺勤，劉斌所謂“遲到”、“早退”的事實和具體時長都需要通過進一步舉證加以證明。如不能證明劉斌連續（或至少累計）“遲到”、“早退”達16小時（即兩個工作日），友順公司應當承擔舉證不能的法律后果。據此，一審判決認定友順公司“未通過談話或者告知、處罰等程序對劉斌遲到、早退甚至曠工的事實予以確認，在無其他證據予以佐證的情況下，友順公司僅憑釘釘考勤記錄，不能證明劉斌曠工超過兩天的事實”完全正確。三、友順公司提出的違章造成公司損失問題，已由生效勞動仲裁裁決予以駁回。友順公司《解除勞動合同通知書》將劉斌違章造成公司損失，作為解除勞動合同的第二個理由，相關爭議已經由青山區勞動人事爭議仲裁委員會作出青勞人仲裁字（2020）19號裁決書，認定友順公司的主張在事實和法律上不成立。四、友順公司未提供有效證據證明劉斌拒絕本職工作、頂撞領導，單次視頻的真實性及制作時間均無法確定，且不構成友順公司解除勞動合同的理由。友順公司僅提交一份視頻資料試圖證明劉斌拒絕本職工作、長期頂撞領導。但一方面，該證據沒有顯示錄制時間，而劉斌在2019年3月25日被違法解除勞動合同后，仍按通知要求在友順公司單位上班一月有余，若該視頻發生在違法解除勞動合同之后，則視頻所載事件與友順公司解除勞動合同的合法性沒有關聯性。更重要的是，該視頻僅顯示劉斌與友順公司領導之間發生了一次沖突，僅憑一次獨立事件，且未呈現事件前因后果的情況下，無法證明劉斌嚴重違反用人單位勞動紀律；在此情況下，友順公司可以以批評教育、通報警告、扣除獎金等其他管理方式作為應對，在友順公司未舉證證明劉斌多次舉措不當，且友順公司已采取足夠教育警告措施的情況下，僅憑單次事件的視頻，無法證明友順公司系合法解除與劉斌勞動合同。五、友順公司未提交任何證據證明已發放未休年休假工資，且劉斌工資流水可以清楚表明劉斌的工資構成僅僅包括基本工資和誤餐津貼，并無所謂年終獎金，更不包含未休年休假工資。友順公司上訴主張，其在發放的獎金中已包含未年休假工資，完全與事實不符，也未提交相關證據加以佐證。六、基于劉斌不定時工作的特性，在沒有其他證據證明劉斌出勤狀況的情況下，友順公司應承擔舉證不能的法律后果，一審判決對2019年3月、4月工資認定正確。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。
劉斌訴至一審法院，請求判令：一、確認劉斌、友順公司在2014年8月至2019年4月存在勞動合同關系；二、友順公司支付拖欠的2019年3月工資2312.71元；三、友順公司支付拖欠的2019年4月工資3462.84元；四、友順公司支付2017年和2018年未休年休假工資3512.64元；五、友順公司支付未申報失業保險待遇賠償2975元；六、友順公司支付解除勞動合同的經濟補償金19100元；七、友順公司支付違法解除勞動合同的賠償金38200元；八、友順公司支付延時加班工資共計62509.09元；九、友順公司支付不訂立書面勞動合同的雙倍工資122240元；十、案件的訴訟費用由友順公司承擔。劉斌在庭審中變更訴訟請求，將第五項訴請變更為“要求友順公司協助劉斌辦理失業保險金領取手續”，并放棄第六項訴請“判決友順公司支付解除勞動合同的經濟補償金19100元”。
一審法院認定事實：劉斌于2014年8月入職友順公司從事司機工作。劉斌、友順公司簽訂了期限自2014年11月26日起至2017年11月25日止的固定期限勞動合同，勞動合同期滿后，雙方又續簽了一份2017年11月26日起至2020年11月25日止的固定期限勞動合同，并同時簽訂一份《補充協議》，約定勞動報酬“友順公司每月支付給劉斌基本工資1550元，按實際工作日計算”。劉斌在用工期間，友順公司為其繳納了社會保險費。2019年4月25日，友順公司向劉斌下達《解除勞動合同通知書》，解除與劉斌的勞動合同，解除理由如下：1.多次曠工，違反規章制度；2.長期未打卡，給公司管理造成極大困難；3.多次交通違章、給公司造成重大損失；4.無故拒絕本職工作，多次跟領導吵鬧，影響惡劣。劉斌于2019年4月26日離職。友順公司從2015年1月起為劉斌辦理了社會保險手續并繳納了社會保險費。友順公司向劉斌支付2019年3月份的工資1480.13元，友順公司未向劉斌發放4月份工資。劉斌于2019年7月1日向武漢市青山區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，該委于2019年8月16日作出青勞人仲裁字（2019）159號仲裁裁決書，裁決：“一、確認申請人（本案劉斌）與被申請人（本案友順公司）2014年8月至2019年4月存在勞動關系；二、被申請人（本案友順公司）自裁決生效之日起十日內向申請人（本案劉斌）支付2019年2月26日至2019年3月25日的工資差額1554.48元；三、被申請人（本案友順公司）自裁決生效之日起十日內向申請人（本案劉斌）支付2019年4月工資2731.03元；四、被申請人（本案友順公司）自裁決生效之日起十日內向申請人（本案劉斌）支付未休年休假工資3034.48元；五、駁回申請人（本案劉斌）其他仲裁請求”，劉斌對該仲裁裁決不服，訴至一審法院。
另查明，友順公司每月發放上個月的工資，2019年3月發放給劉斌3382.84元，2019年2月發放3422.84元，2019年1月發放4181.26元，2018年12月發放3422.84元，2018年11月發放3372.84元，2018年10月發放3392.84元，2018年9月發放3392.84元，2018年8月發放3422.84元，2018年7月發放690.64元，2018年6月發放3444.39元，2018年5月發放1571元；2018年4月發放3434.39元，綜上，劉斌2019年3月份以前的月平均工資為3094.94元。
再查明，友順公司于2019年8月13日向武漢市青山區勞動人事爭議仲裁委員會提出仲裁申請，請求裁決：（一）、被申請人（本案劉斌）賠償因其違章給申請人（本案友順公司）造成的損失20850元；（二）、被申請人（本案劉斌）賠償2019年3月13日晚因其停車不當，造成的車輛被剮蹭所產生的損失560元。劉斌、友順公司在該仲裁階段，就雙方于2017年11月26日簽訂的勞動合同中劉斌的簽名申請了筆跡鑒定，筆跡鑒定結論為：日期為“2015.9.18”的員工承諾書、日期為“2017.11.26”的《武漢友順工程設計咨詢有限公司職工勞動合同》、日期為“2017.11.26”的《補充協議》中“劉斌”簽名筆跡與提供的“劉斌”樣本簽名筆跡是同一人所寫。該委于2020年5月9日作出青勞人仲裁字（2020）19號仲裁裁決書，裁決駁回申請人（本案友順公司）的仲裁請求。該仲裁裁決書雙方均未向法院起訴，現已生效。
一審法院認為，關于劉斌要求確認劉斌、友順公司在2014年8月至2019年4月存在勞動合同關系的訴請，因雙方對此均無異議，予以支持。
關于劉斌要求友順公司支付違法解除勞動合同的賠償金38200元的訴請，友順公司辯稱，友順公司解除與劉斌的勞動關系的理由主要有三點：1.友順公司提供劉斌三、四月份的釘釘考勤記錄，證明劉斌連續曠工超過2天，對此，一審法院認為記錄表統計了劉斌缺卡或未打卡的情況，但友順公司并未通過談話或者告知、處罰等程序對劉斌存在遲到、早退甚至曠工的事實予以確認，在無其他證據予以佐證的情況下，友順公司僅憑釘釘考勤記錄不能證明劉斌曠工超過兩天的事實。2.友順公司提交視頻錄像，證明劉斌拒絕出車，不接受友順公司的工作安排，一審法院認為，劉斌雖然有“我沒有心情出車”等話語，但劉斌當時情緒激動，在無其他證據佐證的情況下，不能據此認定劉斌在工作期間拒絕接受友順公司安排的工作。3.友順公司提交罰單及錄像視頻等證據，證明劉斌曾多次違章被罰款，給公司造成重大經濟損失，因青勞人仲裁字（2020）19號仲裁裁決書以“申請人（本案友順公司）未能舉證證明其主張的違章損失及扣分行為是被申請人（本案劉斌）導致”為由，駁回了友順公司的仲裁請求，友順公司以此為由解除與劉斌的勞動關系沒有事實依據。一審法院認為，友順公司提出的三項解除理由均不能證明劉斌嚴重違反了公司的規章制度，應承擔舉證不能的法律后果，友順公司解除與劉斌的勞動關系屬違法解除，應向劉斌支付違法解除勞動關系的經濟賠償金30949.4元（3094.94元×5年×2）。
關于劉斌要求友順公司支付拖欠的2019年3月工資2312.71元的訴請，友順公司提供的考勤記錄并不能證明劉斌當月的出勤情況，一審法院參照劉斌2019年3月份以前的月平均工資為3094.94元，友順公司應向劉斌支付2019年3月份的工資差額1614.94元（3094.94元-1480元），超出部分不予支持。
關于劉斌要求友順公司支付拖欠的2019年4月工資3462.84元的訴請，雙方的勞動關系于4月25日解除，友順公司應向劉斌支付2019年4月份欠發的工資2561.33元（3094.94元÷21.75天×18天）。仲裁裁決后，友順公司未向法院提起訴訟，對于仲裁裁決友順公司應向劉斌支付2019年4月工資2731.03元的事項，予以照準。
關于劉斌要求友順公司支付2017年和2018年未休年休假工資3512.64元的訴請，友順公司辯稱，友順公司根據出勤率核算年終獎金，劉斌年終獎金中包含有未休年休假工資，友順公司無需另行向劉斌支付未休年休假工資。一審法院認為，友順公司的做法無事實與法律依據，友順公司未提供證據證明向劉斌發放2017年及2018年未休年休假工資的具體數額和時間，應承擔舉證不能的責任。職工連續工作1年以上的，享受帶薪年休假，職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天。因此，友順公司應向劉斌支付2017年及2018年未休年休假工資2845.92（3094.94元÷21.75天×5天×2年×200%）。仲裁裁決后，因友順公司未向法院提起訴訟，對于仲裁裁決友順公司應向劉斌支付未休年休假工資3034.48元的事項，予以照準。
關于劉斌要求友順公司協助其辦理失業保險金領取手續的訴請，一審法院認為，友順公司已為劉斌辦理了社會保險參保手續并繳納了社會保險費，雙方勞動關系解除后，劉斌應到社會保險經辦機構辦理失業登記，是否符合申領條件應由社會保險經辦機構予以審核，現友順公司一審當庭表示愿意協助劉斌辦理失業保險金申領手續，對該訴請予以支持。
關于劉斌要求友順公司支付延時加班工資共計62509.09元的訴請，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規定“勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。”劉斌未能提交證據證明其有加班事實，應承擔舉證不能的責任，因此劉斌的該項訴請不予支持。
關于劉斌要求友順公司支付不訂立書面勞動合同的雙倍工資122240元的訴請，一審法院認為，友順公司一審已當庭提交了與劉斌訂立的期限為2017年11月26日至2020年11月25日的勞動合同，劉斌在庭審過程中訴稱該勞動合同并非劉斌所簽，經向劉斌釋明是否就落款處劉斌的筆跡申請重新鑒定，劉斌當庭表示放棄申請，因此，劉斌應承擔舉證不能的法律后果，劉斌的該項訴請不予支持。
依據《中華人民共和國勞動法》第五十條、《中華人民共和國勞動合同法》第十條、第四十八條、第八十七條，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條，《職工帶薪年休假條例》第二條、第三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條規定，一審判決：一、確認劉斌與友順公司2014年8月至2019年4月存在勞動關系；二、友順公司自判決生效之日起十日內向劉斌支付2019年3月份的工資差額1614.94元；三、友順公司自判決生效之日起十日內向劉斌支付2019年4月工資2731.03元；四、友順公司自判決生效之日起十日內向劉斌支付2017年及2018年未休年休假工資3034.48元；五、友順公司自判決生效之日起十日內向劉斌支付違法解除勞動合同的經濟賠償金30949.4元；六、友順公司自判決生效之日起十日內協助劉斌辦理失業保險金申領手續；七、駁回劉斌的其他訴訟請求。如未按判決指定的期限履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。減半收取的案件受理費5元，由劉斌負擔，予以免交。
二審期間，友順公司向本院提交以下證據:證據1-1、打卡機考勤記錄，證據內容為2019年3月劉斌參與考勤的原始記錄，劉斌在2019年3月有出勤記錄的共計10天,分別為（3月5日、3月6日、3月7日、3月14日、3月15日、3月18日、3月19日、3月20日、3月22日、3月26日），其中只有4天（3月5日、3月18日、3月19日、3月22日）有完整上下班打卡記錄，則曠工時間為（3月1日、3月4日、3月8日、3月11、12、13日、3月21日、3月25日、3月27、28、29日）；1-2、釘釘打卡記錄（統計日期為2019年3月25日至2019年3月31日、2019年4月1日至2019年4月30日）；1-3、友順字【2019】02號文、友順字【2019】03號文，以上證據擬證明劉斌未按照友順公司規定上班，在2019年3月、4月存在多次缺卡現象，即劉斌存在多次未辦理請假手續早退或曠工情形，友順公司系合法解除勞動關系，無需支付違法解除勞動關系賠償金。證據2、劉斌獎金發放憑證，證據內容為2017年、2018年，友順公司向劉斌發放年終獎，其中含有加班費、績效獎金、未休年休假獎金等,擬證明一審法院判令友順公司向劉斌重復發放未休年休假工資，實體處理不當。證據3、車輛鄂Ａ.Ｓ1Ｙ88機動車違法記錄、出差申請結算單、費用報銷單。證據內容為2016年、2017年、2018年和2019年3月之前，劉斌作為專職司機，在工作中駕駛友順公司車輛鄂Ａ.Ｓ1Ｙ88機動車違法34次，被處罰扣分64分，罰款4800元。證據4、車輛鄂Ａ.ＯＫＣ11機動車違法記錄、出差申請結算單、費用報銷單。證據內容為2016年、2017年、2018年和2019年3月之前，劉斌作為專職司機，在工作中駕駛友順公司車輛鄂Ａ.ＯＫＣ11機動車違法34次，被處罰扣分97分，罰款4950元。證據3、4擬證明劉斌嚴重違反道路交通安全法規定，在駕駛車輛時，故意“闖紅燈”、“超速”、“違停”、“未按規定使用燈光”、“違行”，嚴重失職，符合解除勞動合同的條件。證據5、友順公司會議記錄、會議簽到表，證據內容為2019年3月7日，劉斌在友順公司無理爭吵，2019年3月22日友順公司專題開會，對劉斌工作態度進行討論，劉斌在辦公場所不服從公司負責人出車安排，與負責人和部門領導吵鬧，劉斌承認開車超速、闖紅燈，但是態度惡劣。大家對劉斌安全駕駛車輛都有懷疑，認為要正常管理公司，應當依合同約定解除劉斌的勞動關系。擬證明友順公司大部分員工明確劉斌嚴重違反道路交通安全法規定，劉斌嚴重失職，造成極大的負面影響，不能安全駕駛車輛，友順公司為正常管理公司，依合同約定解除與劉斌的勞動關系。證據6、關于解除劉斌勞動關系申請報告、武漢友順劉斌勞動關系解除通告。擬證明友順公司根據公司的規章制度，解除與劉斌的勞動合同關系，符合法律法規的規定。
劉斌質證意見：針對證據1，對2019年3月打卡機考勤記錄的真實性不予認可，考勤記錄系友順公司單方制作，未出具勞動者本人的確認或其他證據加以佐證。劉斌系不定時工作制員工，始終按照公司指定的時間、地點出勤、出車。對3月25日以后（含3月25日）的記錄與本案違法解除勞動合同爭議的關聯性不予認可，友順公司出具《解除勞動合同通知書》的時間為2019年3月25日，解除勞動合同的事由之一是劉斌在2019年3月（25日前）“曠工”六日。可見2019年3月25日之后的考勤記錄與本案違法解除勞動合同爭議無關聯性。劉斌系不定時工作制員工，工作崗位為司機，勞動合同和工作性質都決定了劉斌不可能每天在固定時間、固定地點打卡辦公。僅憑打卡記錄，不能證明劉斌系曠工還是接受出車任務外出。基于劉斌特殊的工作性質，友順公司如無法提供當事人對出勤記錄的核對簽字，或其他證明，則不能證明勞動者曠工。對釘釘打卡記錄的真實性和關聯性均不認可，系友順公司單方制作，該證據記錄的工作日期在《解除勞動合同通知書》出具之后，與友順公司解除勞動合同的合法性爭議沒有關聯性。友順公司未就一審判決關于4月工資的判項提起上訴，4月考勤記錄與爭議無關。對兩份關于“釘釘”辦公系統《通知》形成時間的真實性不予認可，該文件從未告知、送達劉斌，劉斌對此始終不知情。且該文件在仲裁、一審階段均未提交，真實性嚴重存疑。該文件未經民主程序制定、未向勞動者告知、宣講、培訓，對劉斌沒有法律約束力。其中要求員工進行釘釘打卡的規定，對劉斌也沒有法律效力。該文件規定釘釘考勤打卡于2019年3月25日正式實施，恰好在解除劉斌勞動合同的決定作出及送達之后，該文件與本案違法解除勞動合同爭議沒有關聯性。針對證據2，對兩份發放獎金憑證的真實性無異議，劉斌確實收到過相關年終獎金。兩份憑證均備注金額的性質為“年終獎”“年終一次性獎金”，法律及雙方勞動合同對獎金有明確定義，如2014年11月14日勞動合同《補充協議》第（一）條第2項，以及友順公司提交的《員工手冊》第一條第3項均明確，獎金系公司根據員工績效和公司業績分配的勞動者報酬，而未休年休假工資則是法律賦予勞動者的一項權利，兩者含義不同、不容混淆；友順公司主張，其系根據公司《年終獎發放辦法》將未休年休假工資包含在獎金中發放，但其所依據的《年終獎發放辦法》未經民主程序制定，劉斌也從未知曉該文件的存在，該文件不具有真實性和合法性。據此，兩份年終獎金發放憑證不能證明友順公司履行了發放未休年休假工資的義務，對證明目的有異議。針對證據3、4，對證據3中鄂Ａ.Ｓ1Ｙ88違法記錄以及證據4中鄂Ａ.ＯＫＣ11違法記錄，其中10-15頁，51-54頁所載的違章處罰記錄的真實性無異議，但由于友順公司車輛并非由劉斌一人駕駛，且友順公司自認存在交通違章買分行為，因此相關事故的責任人應以實際查明的為準。對16-17頁，55-56頁的違章表格的真實性不予認可，該表格系友順公司單方面制作，其中對出差人員、司機的記錄系友順公司單方陳述，不予認可。無論是按照友順公司向法庭提交的規章制度，還是按照勞動合同法的規定，司機交通違章顯然并不構成勞動合同的解除事由。從友順公司提交的規章制度和實際處理來看：《司機崗位職責》、《車輛管理辦法》僅規定違章造成的損失由司機承擔；而其提交的《員工手冊》僅規定對公司效益或利益造成重大損失的嚴重失職、違反勞動紀律行為，才屬于辭退之列，即辭退員工的條件是員工惡意造成公司損失。相關違章記錄主要分布于2014年8月至2018年10月間，但4年多的時間里，友順公司既無對劉斌進行違章罰款、扣留賠償的記錄，也未對劉斌作出辭退的處理，甚至照常向劉斌發放年終獎金，可見相關違章既非劉斌造成，也不構成解除勞動合同的理由。對出差結算申請單、費用報銷單的真實性不予認可。相關證據系友順公司單方面制作，鄂Ａ.Ｓ1Ｙ88車輛相關的38份單據中（18-50頁證據），僅有9份的報銷人處為劉斌的簽字，且均非劉斌本人所簽，其他單據中則完全沒有劉斌的簽字確認；鄂Ａ.ＯＫＣ11相關的20份單據中（57-76頁證據），僅有1份的報銷人處為劉斌的簽字，且非劉斌本人所簽，其他單據中則完全沒有劉斌的簽字確認。相關證據并非新證據且一直由友順公司保管，但在專門審理違章爭議的青勞人仲裁字（2020）19號勞動仲裁，以及本案仲裁、一審階段，友順公司均未出具相關證據，且未就青勞人仲裁字（2020）19號裁決提出異議，且該證據存在諸多疑點。對證明目的不予認可。從友順公司外出用車的高頻率來說，縱使車輛駕駛人為同一人，相關違章情況亦在合理范圍內，并未構成惡意違反交通規則或勞動紀律。友順公司向法庭提交的勞動紀律，均未顯示司機違章系構成解除勞動合同的事由，對該證據證明目的不予認可。針對證據5、6,對會議記錄、申請報告、解除通告的真實性均不予認可，尤其對幾份文件的形成時間不予認可。相關證據系友順公司單方制作，且一直由友順公司保管，但在本案仲裁、一審階段，友順公司均未出具相關證據；在一審判決確認友順公司承擔非法解除勞動合同賠償金、且特別提到解除行為無談話、告知、處罰等程序對解除事實予以確認的情況下，友順公司才于二審階段提交相關證據，相關證據明顯系友順公司事后單方制作，不應予以采信。相關證據不能證明友順公司解除勞動合同的事由存在，不能證明系合法解除勞動關系。
二審期間，因友順公司明確解除勞動關系曠工指向的6天為2019年3月4、8、11、12、13、21日，本院只對涉及上述天數證據予以審查。對此，劉斌向本院提交以下證據：證據一、2019年3月通勤情況說明及相關證據（出車記錄本、公交乘車記錄、公司附近食堂和超市消費記錄），擬證明2019年3月4、8、11、12、13日全勤。3月21日當天確實沒到崗，因為20日友順公司人事通知劉斌不要去公司，劉斌當天至湖北省總工會咨詢律師，22日去了公司。20日已經交接了車鑰匙，公司要求劉斌25日拿解聘通知書。針對3月4日的出勤情況提供中百超市工業二路店的交易賬單、青山區傳貴食堂中午午餐扣費賬單信息、交通出行賬單、食堂與公司所在地距離截圖,以上證明2019年3月4日全勤，當天沒有出車所以沒有工作紀要，但當天并未缺勤，并非曠工。針對2019年3月8日，提供劉斌自行記錄的出車記錄，當天出差至通城，到現場看項目，時間為早七點到晚八點。3月11-13日的情況，劉斌提供自行記錄的出車記錄，3月11日到枝江出差，12號上午出車至漢南，下午出車至巴登城。針對3月13日情況提交大冶高鐵站超市消費記錄、公交出行記錄，上述時間均不存在曠工，友順公司以曠工解除勞動關系的理由不成立。證據二、青勞人仲裁字（2020）19號仲裁裁決，擬證明該裁決已經認定扣分、罰款的責任并非由劉斌單方造成，公司據以作出解除勞動關系的理由不成立。
友順公司質證認為：當庭已對2019年3月4日的憑證原始載體進行核對，真實性無異議，但對證明目的、關聯性有異議，不能證明劉斌當天正常出勤。對2019年3月8日劉斌提供的出車記錄的真實性不認可，系自行制作的，從筆跡看是一次性書寫，不是每天據實書寫，系其自行補寫，當天案涉車輛的確有出勤，但劉斌未出車，因為劉斌拒絕公司工作安排。對劉斌提供的3月11、12、13日記錄的真實性、關聯性均不認可，對出車記錄真實性均有異議，系劉斌單方制作，且實際出車情況和出車陪同人員與劉斌記錄的也不一致，不予認可。對超市購物記錄、交通記錄的真實性無異議，但對證明目的和關聯性有異議，不能證明劉斌正常出勤。對證據二真實性無異議，關聯性、證明目的有異議，劉斌在錄音談話中承認扣分違章系其過錯造成。
本院經審核，友順公司提交的證據1-2，劉斌提交的青勞人仲裁字（2020）19號仲裁裁決均已向一審法院提交，不屬于二審新證據范疇。對雙方當事人提交的其他證據是否采信，能否達到證明目的在本院認為部分予以綜合評判。
二審期間，劉斌向本院提交調查取證申請，要求向友順公司調取車輛鄂Ａ.ＯＫＣ11機動車、車輛鄂Ａ.Ｓ1Ｙ88機動車的ＥＴＣ通行記錄和繳費記錄；如友順公司拒絕提供，則申請法院向中國銀行武漢分行、中國建設銀行武漢分行、湖北省高速公路聯網收費中心調取上述記錄，或者開具律師調查令對上述情況予以取證。本院經審查，上述調查取證的內容對本案實體處理不產生必然影響。對上述申請不予準許。
經審查，一審查明的事實屬實，本院依法予以確認。
二審另查明：1.劉斌與友順公司簽訂的兩份勞動合同中均約定劉斌的工作時間采取的為不定時工作制。2.劉斌2015年9月18日出具員工承諾書，其內容為“本人承諾已知悉武漢友順工程設計咨詢有限公司《員工手冊》《考勤管理制度》《行政管理制度》等相關的紀律制度，并對公司所有的紀律制度都了解清楚并認同，保證遵守紀律，亦深知職員不遵守公司的紀律制度，公司不能生存，而職員亦即是自己開除了自己”；3.2020年7月1日，一審法院已組織當事人對青勞人仲裁字（2020）19號仲裁裁決進行質證，友順公司表示對證據的真實性無異議，該裁決書已作為證據提交，不屬于二審新證據。4.劉斌于2017年11月26日簽字補充協議中的相關規定：“（三）工作紀律及考核2.乙方如違反甲方的規章制度、工作紀律，或因工作失誤，給甲方造成損失或未能達到既定的工作目標時，甲方可按甲方的有關規定或視其造成后果的程度，追究乙方給甲方造成的經濟損失，并給予乙方批評、記過、降薪或降職處理，情節嚴重的，作辭退處理，構成犯罪的，移交司法機關處理；（四）合同的變更、終止和解除4.乙方有下列情形之一的，甲方可以解除合同，并不予以補償：①在試用期內經考核被證明不符合聘用條件的；②嚴重違反工作紀律或甲方規章制度的；③不服從工作調配或怠于完成工作任務，給甲方造成嚴重損失的；④嚴重失職，營私舞弊，對甲方利益造成較大損害的；⑤乙方同時與其他用人單位建立勞動關系的；（八）其它2.乙方承諾，簽訂勞動合同及本補充協議時，已詳細閱看，并對合同內容予以全面理解，同時閱看、理解了公司規章制度，包括但不限于《員工手冊》、公司各項《管理手冊》等與工作有關的規章制度或文件，并保證予以遵守執行，如違反將按照相關管理手冊處理。甲方保留修改以上制度及文件之權利。本人承諾：我對公司所有的紀律制度都了解清楚并保證遵守它。亦深知職員不遵守公司的紀律制度，公司不能生存，而職員亦即是自己開除了自己”；5.友順公司一審提供的編號為ＹＳ-201509-20《員工手冊》（2.0）第三章第2.辭退規定：“員工因違反公司規章制度、個人工作失職或其他原因不再適合本公司要求，公司有權視情節輕重給與必要的處理，情節嚴重將予以辭退，隨時解除勞動合同。主要有以下情況：（9）當月未辦理請假手續，連續曠工2天（含）以上者”；6.友順公司向一審法院提交的劉斌3月考勤記錄（打卡機），注明5號請假0.5天、6號上午未打卡、7號下午未打卡、14號下午未打卡、15號上午未打卡、20號下班未打卡、26號下午未打卡。友順公司向仲裁委員會提交的3月考勤匯總表注明的為2019年3月1日、4日、8日、12日、13日、21日曠工
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10元，由武漢友順工程設計咨詢有限公司負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判員陶歆
二〇二〇年十一月二十日
法官助理廖正國
書記員徐夢窈
判決日期
2020-11-25
