上訴人高寧杰因與被上訴人山東耀華特耐科技有限公司（以下簡稱耀華公司）勞動爭議一案不服山東省鄒平市人民法院（2019）魯1626民初3948號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年5月10日立案后，依法組成合議庭進行了審理，本案現已審理終結
高寧杰、山東耀華特耐科技有限公司勞動爭議二審民事判決書
案號：（2020）魯16民終1983號
判決日期：2020-10-10
法院：山東省濱州市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
高寧杰上訴請求：1.撤銷一審判決第三項，并依法予以改判；
2.一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實和理由：一、對于上訴人在原審訴訟中所提交的涉案《營銷團隊建設方案》以及“上訴人高寧杰自2017年11月28日至2019年5月31日止提成統計表及相應說明”之證據，原審判決未予確認，屬于事實認定錯誤或不清。首先，對于涉案《營銷團隊建設方案》，被上訴人在原審質證時對其真實性并無異議，其也完全符合《中華人民共和國民事訴訟法》第六十三條所規定八種證據形式中的一種，且被上訴人亦認可該方案系其營銷部部門經理牛犇給上訴人所發送，換言之，其證據形式和來源均具有合法性，其中內容也與本案待證事實具有直接關聯。另，最高人民法院的解釋》第一百零四條第二款規定,能夠反映案件真實情況、與待證事實相關聯、來源和形式符合法律規定的證據，應當作為認定案件事實的根據。據此,上述方案具有真實性、合法性且與本案具有關聯性，依法應當作為定案之根據。其次，對于涉案《營銷團隊建設方案》，該方案本身以及本案ＯＡ單據等其他證據足以有效證實其對上訴人和被上訴人已具有約束力，依法應當作為上訴人業務提成的根據。其一，該方案是由上訴人的直接主管領導（即被上訴人營銷部部門經理牛犇）而非其他尋常同事所發送給上訴人的，內容也是針對的包括上訴人在內的銷售人員，且該方案最后一頁第十一條明確載明，此方案于2018年1月15日開始執行。在該情況下，該方案即便沒有被上訴人簽章上訴人也有足夠理由相信，自2018年1月15日起其即已成為計算上訴人職級和業務提成等相關待遇的根據，對雙方均有約束力。更何況公章原本并非用人單位與勞動者內部之間關于提成等制度、方法或文件生效的唯一要件。其二，上訴人在原審訴訟中所提交的且經原審判決所確認的證據1被上訴人ＯＡ材料中2019年1月27日和5月18日的差旅費報銷單以及證據2差旅費報銷單中被上訴人給上訴人的實際出差補助費用，與該方案第六部分“職級”第3條“四級經理”第（5）項的“出差補助標準”（即住宿110元／天、車補20元／天、飯補80元／天）完全相符合的事實，能夠有效證實該方案已經實際生效并執行；其三，被上訴人在原審訴訟中關于該方案系討論稿的辯稱，純屬詭辯，顛倒是非。該方案長達十八頁無“討論稿”三字;非正式執行的文件在正式執行之前，均有“征求意見稿”、“討論稿”、“試行”等類似說明，否則，一旦載明具體執行日期就是文件實際生效之日。若該方案系討論稿，被上訴人完全有條件有能力事先對此作出相應說明，也不會直接發送上訴人，且該方案出差補助等標準的實際執行。因此，依據常理和邏輯該方案絕非被上訴人所稱的討論稿。“上訴人高寧杰自2017年11月28日至2019年5月31日止提成統計表及相應說明”，上訴人花費較長時間制作該表格的目的就是便于人民法院及早查明案件事實，且表格中關于合同的簽訂日期、客戶單位、總價款等內容均來自原審判決所確認的上訴人所提交的證據4和證據5等，其來源真實客觀且合法。該情況下，原審法院基于單方制作未予確認，未真正做到以事實為根據，以法律為準繩。綜上分析，原審法院僅憑上述方案無被上訴人簽章即簡單地對其未予確認，僅憑上述統計表及說明系單方制作即草率地未將其作為定案之根據，原審法院并未真正做到全面客觀地審核證據，也未依法運用邏輯推理和日常生活經驗法則進行判斷，對上述證據未予認定，屬于嚴重的事實認定錯誤或不清。二、原審法院關于上訴人業務提成方式并無約定、上訴人向被上訴人所主張業務提成并無事實根據以及上訴人業務提成系按合同回款額度扣除相關運費后按1%或2%的比例進行發放的認定，該認定基本事實不清或錯誤。首先，如前所述，涉案《營銷團隊建設方案》具有真實性、合法性、與本案具有直接關聯且已實際執行，其依法應對雙方具有約束力。據此，在上訴人與被上訴人試用期屆滿后，雙方雖未簽訂書面勞動合同并在其中約定業務提成計算方式，但是被上訴人應當根據該涉案方案所規定的提成計算公式向上訴人支付業務提成。對于出差補助費用，被上訴人對上訴人適用的是該方案第六部分“職級”第3條“四級經理”第（5）項“出差補助標準”，即住宿110元／天、車補20元／天、飯補80元／天。該事實能夠說明上訴人的職級為四級經理。上述方案第六部分“職級”第3條“四級經理”第（1）“職責”第4）項“提成執行“項目提成方案”、第（3）“崗位職級定位標準：銷售業績額度（人民幣）：700萬／年／人”和第（6）“考核目標方法”內容，與該方案第四部分“工作流程”中的“團隊工作流程”圖、第五部分“項目提成方案”第1、2、3條內容能夠確實充分地證明，上訴人完成崗位職級標準即年銷售業績額度在700萬以上，提成方法為項目合同額扣除運費和包裝費的2.8%【原提成額2.3%＋超出的0.5%】。另，由上訴人所提供的其同事李江2018年2月份的回款申請表可知，其同事李江的提成比例為3%-4%。據此，被上訴人未依法做到同工同酬，其依法至少應按3%的比例向上訴人支付業務提成。而由上訴人所提供的涉案六份合同可知，項目總額度為92443804.00元，扣減累計運費2811653.00元后，被上訴人應向上訴人所發放的提成為2688964.53元【（92443804.00元-2811653.00元）＊3%】。而被上訴人實際向上訴人發放的提成累計為420371.01元，至今尚拖欠2268593.52元未予發放。所以，上訴人計得被上訴人所應付的業務提成有根可據，有章可循，絕非無中生有,原審判決對此未予認定，與事實嚴重不符。其次，即便不考慮涉案《營銷團隊建設方案》，被上訴人同樣應付上訴人業務提成。被上訴人在原審訴訟中所提交的其與上訴人所簽訂的試用期合同第八條第5款約定“業務員提成是按承攬工程總額扣除運費后的2%、3%、4%計提（按承攬工程為公司創造效益大小確定提成比例）”。上訴人所提交的被上訴人在本案仲裁時所出示的其與郭建彪所簽訂的涉案勞動合同書第九條第3款約定“營銷人員提成待遇按銷售額的2%-4%扣除運費后提成”。另，在上訴人試用期于2017年8月4日屆滿后，被上訴人雖未與上訴人簽訂書面勞動合同，但是其與上訴人繼續維持了勞動關系。據此，不論是依據雙方既往的提成約定，還是參考本部門其他銷售人員與被上訴人之間的提成約定，上訴人業務提成的基數均為項目銷售額扣減運費后的數額，并非原審判決所認定的項目回款額扣減運費后的數額。且約定提成比例在2%至4%之間，換言之被上訴人發放提成比例至少不應低于2%，否則即為克扣。所以，即便不考慮涉案《營銷團隊建設方案》，依據雙方既往的提成約定和本部門其他銷售人員與被上訴人之間的提成約定，被上訴人尚欠上訴人的業務提成數額為【（涉案六份合同項目總額度92443804.00元-累計運費2811653.00元）＊2%】-被上訴人已發放提成420371.01元，即1372272.01元。再次，如前所述，上訴人業務提成的基數均為項目銷售額扣減運費后的數額，且約定提成比例至少不應低于2%，否則即為克扣。如此，原審判決認定上訴人業務提成基數為項目回款額扣減運費后的數額且提成比例為1%或2%，該認定顯然與上述約定嚴重不符。更何況對于涉案的簽字提成表上訴人并未在其中簽寫對該提成無異議或表示認可之字樣。更何況在其與被上訴人法定代表人張國棟的微信聊天記錄中上訴人對被上訴人克扣提成相關待遇問題表達了極大異議和不滿。綜上分析，被上訴人拖欠克扣上訴人業務提成系不爭事實。上訴人向其提出相應主張，并無不當。三、原審判決認定項目回款額度的舉證責任在于上訴人，該認定屬于基本事實認定錯誤，且適用法律不當。姑且不考慮前已述及的上訴人業務提成基數之約定，單就項目回款而言，上訴人認為原審判決不應將該舉證責任分配給上訴人承擔。首先，銷售提成屬于勞動者勞動報酬的組成部分，及時足額向勞動者支付勞動報酬是用人單位的基本法定義務。該法定義務要求在用人單位與勞動者發生利益沖突時，側重保護勞動者的生存權和取得報酬權，這也是維護社會正義之要求。另，能否回款其本身屬于用人單位經營中所固有之風險，該風險原本就應由用人單位自行承擔，而不應加諸轉嫁于勞動者身上。否則，用人單位以回款作為支付勞動者銷售提成的前提條件，實為變相轉嫁其自身經營風險，免除其法定責任，排除勞動者取得報酬權利之行為，該行為違反了《勞動法》、《勞動合同法》有關規定，應屬無效行為，更何況對勞動者也極不公平。具體本案，被上訴人關于以項目回款額作為計提上訴人業務提成的行為，依法屬于無效行為。令人難以置信的是，該情況下原審判決對此仍予認定，原審法院此舉無異于變相地幫助被上訴人減免向上訴人支付業務提成之義務。不僅屬于基本事實認定錯誤，而且屬于適用法律錯誤。其次，勞動爭議中，勞動者處于弱勢地位，其舉證能力較為欠缺。從維護公平正義和保護勞動者弱勢群體角度來講，勞動者只要付出了勞動，用人單位就應當支付其勞動報酬。勞動者只要能證明相應證據材料受用人單位控制或管理，則用人單位就應當承擔舉證義務。另，我國《勞動爭議調解仲裁法》第六條規定：“發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。”具體本案，上訴人所提交的證據尤其是證據5和證據8，不僅能夠證明上訴人為被上訴人提供了勞動，創造了效益，而且能夠證明接收回款的銀行賬戶為被上訴人的銀行賬戶而非上訴人的個人銀行賬戶。在該情況下，與涉案業務提成相關的項目回款的時間、金額等情況，均由被上訴人所掌控，舉證責任應由被上訴人承擔，如此才符合上述規定。然而，令人費解的是原審判決卻將回款之舉證責任分配給上訴人，是置上述規定于不顧，這分明是欺人太甚，強人所難。畢竟2019年7月底，被上訴人據以上訴人違反了其所謂的公司制度而單方違法解除了與上訴人之間的勞動關系，并阻斷了上訴人與原有客戶之間的業務聯系。再次，《工資支付暫行規定》第九條規定：“勞動關系雙方依法解除或終止勞動合同時，用人單位應在解除或終止勞動合同時一次付清勞動者工資。”就本案而言，原審法院認定了被上訴人單方與上訴人解除勞動關系的事實，應將是否存有解除勞動關系經濟補償金問題同樣予以釋明并審判，并支持上訴人業務提成相關的回款金額。原審判決認定事實錯誤或不清，適用法律錯誤或不當。上訴人請求依法查明事實真相，作出公正裁決。
耀華公司辯稱，一審法院認定事實清楚，據以認定事實的證據充分，適用法律正確，（2019）魯1626民初3948號民事判決合理合法，請求二審法院駁回上訴人的上訴請求，維持一審判決。理由如下：答辯人在一審時提供的提成計算表（一審被告證據4），明確載明合同名稱、回款金額、提成比例、計算過程和提成金額，上訴人不止一次進行簽字確認，證據來源真實、合法且與本案具有高度關聯性，一審法院據此作出判決認定事實清楚，適用法律準確。上訴人在上訴狀中對此證據進行斷章取義的解釋，詭辯稱“并未在其中簽寫對該提成無異議或表示認可之字樣”。上訴人作為一名具有豐富業務經驗的完全民事行為能力人，對自己親自簽字的并不復雜的提成計算表應知曉。上訴人簽署其他合同時，簽名即表示對合同所有內容的認可。答辯人證據6表明：2019年2月2日，上訴人以借支形式支取提成5萬元，并注明春節后由財務核算后多退少補。該筆款項公司財務也按上訴人要求打入了上訴人賬戶。這從另一個方面證明，上訴人對自己應得的提成已經按自己簽字認可的回款進度和提成比例進行了大致計算，被上訴人沒有拖欠過上訴人的提成，都是根據回款額度及時發放。如果上訴人沒有認可以前提成計算表中的提成比例和金額，就不會要求支取他自己認為的數額，不存在多退少補。上述證據從邏輯關系上已經非常明確的證明，上訴人與答辯人已經根據雙方簽字確認的提成計算表達成了合意。上訴人一再大做文章的《營銷團隊建設方案》（一審原告證據2），無視一審判決時通過質證、辯論等環節對該證據的定性，在上訴狀中自說自話的將其定性符合證據“三性”，并以此為基礎展開自我論述。且不說該《營銷團隊建設方案》在效力上與本案并無關聯性，單就《營銷團隊建設方案》本身的內容而言，該方案強調的是團隊合作精神，其規定的提成也并非由上訴人一人享有，其在上訴狀中所引用的相關真實內容如下：流程1負責人員（實習人員和市場專員）提成0.5%；流程2、3負責人員（業務骨干和營銷總監）提成1.5%；流程4、5負責人員（技術交流0.1%，投標0.2%）。一審質證時，上訴人法人代表已經該方案的討論過程進行說明，該方案強調團隊合作精神，與上訴人吃獨食的方式不符，所以上訴人不同意該方案。上訴人將自己都不同意所謂《營銷團隊建設方案》又拿出來作為自己的證據，自相矛盾。上訴人所稱的四級經理待遇問題，在公司的薪酬體系中早有規定，早已執行，上訴人以此證明營銷團隊建設方案已經執行，純屬避重就輕和詭辯。上訴人在試用期滿后，拒絕與答辯人簽訂正式勞動合同，卻拿出《試用期勞動合同》的約定來支持自己的主張不能支持。（試用期已經與2017年8月3日結束）。上訴人舉證的其他同事的提成比例，正說明答辯人營銷標的物的特殊性：承攬工程合同不是銷售標準產品，每一單業務的投標價格、成本收益都不相同，有時候為了占領市場，賠錢的單子也要做，本案所涉及的印尼工程就是這樣。因為第一次做，價格很低。且合同履約時間長、變數多，所以，營銷提成必須以一事一議的方式來確定，并且要根據回款進度發放，而不是根據合同額發放。上訴人在上訴狀中不僅把業務提成的基數由回款額扣減運費偷換概念為項目銷售額扣減運費，而且把自己裝成可憐的弱者，把回款風險完全推給作為法人企業的答辯人。作為法人企業的公司包括營銷人員。營銷人員除了日常工資外，還要根據業績拿到比同級別其他員工高得多的業務提成是因為營銷人員要盯緊合同的履約過程，處理合同履約中的事情，所以才有較高的收益。如果公司不要求營銷人員跟蹤合同履約過程，僅憑合同公司不能實現合同目的。關于舉證責任問題，《最高院關于審理勞動爭議適用若干問題的解釋》第13條規定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限而發生勞動爭議，用人單位負舉證責任。一審中答辯人提交的證據已經完全還原了案件事實真相，一審法院也據此作出了公正判決。但上訴人缺乏起碼的誠信精神，胡攪蠻纏，對不利于自己的證據，如公司的規章制度、從ＯＡ系統導出的考勤記錄、自己在公司工作群中發表的不當言論、公司與其解除勞動合同的證明等，均不顧客觀事實予以否認。認為對自己有利的證據，卻不顧客觀事實、甚至自相矛盾的大加引用，浪費了寶貴的訴訟資源。綜上所述，一審判決認定事實清楚，據以認定事實的證據充分，適用法律正確，上訴人的上訴理由不成立，懇請二審法院依法駁回上訴人的上訴請求，維持一審判決，以維護答辯人的合法權益。
高寧杰向一審法院起訴請求：1.判令耀華公司支付高寧杰未簽訂書面勞動合同雙倍工資50000元；2.判令耀華公司支付高寧杰2019年6月至2019年8月工資12000元；3.判令耀華公司支付高寧杰業務提成2268593.52元；4.判令耀華公司負擔本案訴訟費。
一審法院認定事實：2017年2月3日，高寧杰入職耀華公司從事營銷崗位工作，雙方簽訂試用期合同一份，約定試用期為6個月，自2017年2月3日起至2017年8月3日止。試用期合同第八條第5項約定：業務員提成是按承攬總額扣除運費后的2%、3%、4%計提（按承攬工程為公司創造效益大小確定提成比例）；第八條第6項約定：業務員提成結算是按工程款回收80%后，公司采取年終結算方式提成80%，剩余部分款項按照實際結算工程款比例計算相應提成。試用期滿后，雙方未簽訂書面勞動合同。高寧杰主張其在耀華公司工作期間月基本工資數額為4500元左右，耀華公司對此數額無異議。耀華公司提交的經高寧杰簽字確認的提成匯總表顯示，高寧杰在耀華公司工作期間，其業務提成實際按合同回款數額扣除運費后乘以提成比例1%或者2%進行結算。2019年7月，耀華公司以高寧杰未按公司ＯＡ系統進行上下班考勤違反公司制度為由單方解除與高寧杰的勞動關系，并向高寧杰郵寄員工解聘通知書，高寧杰于2019年7月27日收到該通知書。高寧杰于2019年7月底未再到耀華公司上班。高寧杰主張耀華公司雖于2019年7月底不讓其繼續上班，但其在2019年8月份仍然就涉案合同項目與甲方保持著溝通，繼續履行著耀華公司應盡的合同義務。高寧杰認可其在耀華公司上班期間耀華公司共計為其發放提成及工資492371.01元。后高寧杰為向耀華公司主張業務提成及拖欠的工資向鄒平市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁決：1.確認自2017年2月份始高寧杰與耀華公司之間建立勞動關系；2.裁決耀華公司支付高寧杰未簽訂書面勞動合同雙倍工資50000元；3.裁決耀華公司向高寧杰支付所拖欠克扣的工資業務提成等勞動報酬2700000元。2019年8月14日，鄒平市勞動人事爭議仲裁委員會作出鄒勞人仲案字（2019）第326號仲裁裁決，裁決：一、耀華公司支付高寧杰未簽訂書面勞動合同雙倍工資50000元；二、耀華公司支付高寧杰2019年6月至2019年8月份工資12000元；三、駁回高寧杰其他訴訟請求。高寧杰對該裁決不服，向一審法院提起訴訟。
一審法院認為，本案爭議焦點為高寧杰主張耀華公司按合同項目總額度計算并向其支付業務提成2268593.52元應否得到支持。高寧杰在耀華公司試用期滿后雙方未簽訂書面勞動合同對其業務提成計算方式進行約定，且通過耀華公司提交的高寧杰簽字認可的部分提成匯總表顯示高寧杰在耀華公司工作期間，其業務提成實際系按合同回款額度扣除相關運費后按1%或2%的比例進行發放，上述事實證實高寧杰業務提成系按合同項目回款額度扣除相關運費后的數額為計算基數，故高寧杰主張耀華公司按合同項目總額度計算業務提成無事實依據，一審法院不予支持。因高寧杰在本案中未提交證據證實其經手簽訂的合同項目回款總額度，故其業務提成數額無法確定，其主張耀華公司向其支付業務提成2268593.52元證據不足，一審法院不予支持。耀華公司在高寧杰試用期滿后未與高寧杰簽訂書面勞動合同，依照《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”之規定，耀華公司應向高寧杰支付未簽訂書面勞動合同二倍工資。結合高寧杰月基本工資4500元及耀華公司已向高寧杰發放工資及業務提成492371.01元的事實，高寧杰主張耀華向其支付未簽訂書面勞動合同雙倍工資50000元符合法律規定范圍，予以支持。關于高寧杰主張耀華公司向其支付拖欠工資問題。高寧杰認可其于2019年7月底未再到耀華公司工作，耀華公司未提交證據證實其已向高寧杰發放2019年6月、7月份工資，應承擔舉證不能的法律后果，故對高寧杰要求耀華公司支付2019年6月、7月份工資8000元（高寧杰主張按每月4000元計算）主張予以支持。因高寧杰已于2019年7月底離開耀華公司，其未提交充分證據證實其在2019年8月份繼續為耀華公司工作，故其要求耀華向其支付2019年8月份工資無事實依據，一審法院不予支持。綜上所述，高寧杰部分訴訟請求符合法律規定，一審法院予以支持，耀華公司應支付高寧杰未簽訂書面勞動合同雙倍工資50000元、2019年6月至2019年7月工資8000元，高寧杰其他訴訟請求證據不足，一審法院不予支持。依照《中華人民共和國勞動合同法》第十條、第八十二條，《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二條、第六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規定，判決：一、耀華公司于本判決生效之日起五日內支付高寧杰未簽訂書面勞動合同雙倍工資50000元；二、耀華公司于本判決生效之日起五日內支付高寧杰2019年6月至2019年7月份工資8000元；
三、駁回高寧杰其他訴訟請求。如果耀華公司未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費5元，保全費5000元，共計5005元，由高寧杰負擔4230元，由耀華公司負擔775元。
本院二審期間，上訴人圍繞上訴請求提交證據一組：上訴人與被上訴人員工營銷內勤陳月的微信聊天記錄原件和復印件各一份，證實：在2019年7月19日，被上訴人通過向該銷售內勤下達指令的方式阻斷上訴人與原有客戶即金川集團之間的業務聯系，上訴人對涉案項目回款情況從客觀上無法知曉，結合涉案六份合同共同證明涉案回款的證據由被上訴人掌控管理，原審判決將相應舉證責任分配給上訴人缺乏事實和法律依據。耀華公司質證稱：對該證據的真實性不予以認可，即使有,該證據與待證事實沒有關聯性，上訴人與答辯人之間是根據回款額度結算提成，也就是說，上訴人作為公司員工要履行監督合同履約過程的義務，并處理合同履約過程中的事務。耀華公司已經與2019年7月因上訴人嚴重違反公司規章制度解除了勞動關系。其后的合同履約監督工作交由別的營銷人員負責，與上訴人無關。上訴人不應得到解除勞動合同后的提成。本院認為，該證據耀華公司對其真實性不予認可，僅憑該組證據不能證明陳月系被上訴人負責營銷內勤員工，對其真實性不予認可，且從微信聊天內容看，高寧杰仍可從耀華公司的相關人員獲得有關數據及信息，對該證據的證明目的不予認可。本院二審查明的事實與一審認定的事實一致
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10元，由高寧杰負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長張秀峰
審判員李添珍
審判員王琳
二〇二〇年七月二十七日
法官助理楊群群
書記員韓靜
判決日期
2020-10-10
