上訴人黃中奎訴被上訴人重慶新洲建筑工程有限公司（以下簡稱“新洲公司”）、被上訴人重慶市榮昌區城市管理局（以下簡稱“城管局”）建設工程施工合同糾紛一案，不服重慶市榮昌區人民法院（2020）渝0153民初1175號民事判決書，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結
黃中奎與重慶市榮昌區城市管理局重慶新洲建筑工程有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2020）渝05民終5288號
判決日期：2020-12-23
法院：重慶市第五中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
黃中奎上訴請求：撤銷一審判決，依法支持上訴人一審的全部訴訟請求。其事實與理由為：1、一審法院認定事實有誤，上訴人系案涉工程的實際施工人，上訴人與被上訴人系轉包關系，上訴人有權依據相關司法解釋的有關規定主張工程款。2、被上訴人城管局提供的榮昌區審計局對本案工程的審計報告，系行使行政監督行為，不應作為本案的結算依據，應該以2019年6月20日新洲公司與城管局簽訂的《建設工程結算審核定案表》為真實的結算依據。3、一審法院適用法律錯誤，上訴人與被上訴人之間系轉包關系而非掛靠關系，即使一審法院認為系掛靠關系，也應當向上訴人進行釋明，因上訴人認為的轉包關系與一審法院認為的掛靠關系不同，應該裁定駁回起訴而不是作出實體判決。即使系掛靠關系，上訴人作為實際施工人是履行合同的真實主體，可直接向發包人請求參照合同約定支付工程款。
新洲公司稱，一審法院認定事實正確，上訴人的上訴請求不能成立，請求駁回。
城管局稱，一審法院認定事實正確，上訴人的上訴請求不能成立，請求駁回。
黃中奎一審訴稱：1、請求新洲公司支付黃中奎工程款900496.55元以及資金占用損失（從2019年7月20日起至付清之日止，按同期全國銀行間同業拆借中心發布的貸款市場報價利率計算）;2.城管局在欠付新洲公司工程款范圍內對黃中奎承擔連帶支付責任；3.本案的訴訟費由新洲公司和城管局承擔。
一審查明：新洲公司是依法成立的從事房屋建筑工程施工總承包、市政公用工程施工總承包等經營活動的有限責任公司，城管局是行政機關。
城管局擬開展榮昌縣老城區污水管網及人行道板改造工程（海棠路、寶城路）（以下簡稱涉案工程），經公開招投標，新洲公司于2018年10月22日以中標價7856890元（暫定金額）成為該工程的中標人。2018年10月24日，黃中奎向新洲公司支付中標通知書費53712元，同年10月25日，新洲公司向涉案工程招標代理機構支付招標代理費53712元。2018年10月26日，城管局（發包人）與新洲公司（承包人）簽訂涉案工程《施工合同書》，合同約定新洲公司承建涉案工程，并對工程范圍、合同價款、工程質量、工程結算等內容進行了約定，承包方項目經理為游莉，現場代表為黃中奎，其中“工程款的支付方式:完成工程量50%后15日內支付合同總價的30%，工程竣工驗收合格后15內支付至合同總價的80%，經審計部門審計后30日內支付至結算價款的97%，施工單位30日內交付3%的質量保證金給甲方，甲方于30日內支付至結算價款的100%…質量保證金:經審計單位審計完畢，審定價的3%作為質保金?？⒐そY算的價格原則：結算總價＝中標價±設計變更±工程量計算偏差調整±專業及材料暫估價據實調整±安全文明施工費據實調整±合同約定的其他因素…本工程結算最終以相關單位結算的金額為準。…補充條款：本工程結算最終以相關單位審定的金額為準”。2018年10月31日，黃中奎向新洲公司支付涉案工程履約保證金785689元，同日新洲公司向榮昌區財政局支付785689元，備注用途為海棠路、寶城路管網改造履約保證金（區城管局）。
2018年11月13日，黃中奎（乙方）與新洲公司（甲方）簽訂涉案工程《風險承包協議》，約定：新洲公司將總承包的涉案工程以風險承包的方式承包給黃中奎，工程造價為7856890元，實際造價以竣工驗收合格后經最終審定的結算金額為基數，甲方按照公司制度和本協議約定扣除乙方應承擔的相關費用后的金額為準。新洲公司按最終審定的工程結算金額（含甲供材料）下浮2%后承包給黃中奎經營和管理。營業稅、城市維護建設稅等一切費用均由乙方承擔，甲方按國家規定繳納，計入項目成本，甲方在每次進度款中扣減，其余相關費用由乙方自行承擔繳納（個人所得稅、企業所得稅按2%預收）；工程實行全額風險承包，即獨立核算，自負盈虧；乙方對人工、材料、設備、質量、安全等與工程有關的內容承擔管理責任、經濟責任和法律責任，造成甲方損失的，甲方有權向乙方追償；工程尾款支付方式為“確認工作內容完成→竣工交驗合格→完成外部結算審計→完成內部結算→除合同約定質量保證金外的尾款（含履約保證金、民工工資保證金等）已收回→確認債權債務已結清后，按甲方財務管理制度的規定辦理”。后雙方簽訂《工程資料專用章管理、使用協議》、《項目部印章管理責任書》等對工程印章管理、使用等事項進行補充約定。
涉案工程于2018年11月10日開工，2019年5月17日竣工驗收合格，2019年7月23日取得《竣工驗收備案登記證》。在涉案工程建設期間，新洲公司與相關公司簽訂《工程勞務分包合同》、《水泥物資采購合同》、《碎石物資采購合同》等合同并支付相關合同款項，黃中奎作為新洲公司授權人或委托代理人在前述合同中簽字，并在新洲公司內部《付款憑證》中以經辦人名義簽字。施工過程中，新洲公司安排工作人員對涉案工程進行安全、質量檢查，并督促整改。2019年5月24日，城管局與案外人重慶開源工程項目管理有限公司榮昌分公司（以下簡稱開源公司）簽訂《建設工程造價咨詢合同》，約定開源公司為城管局的涉案工程提供建設工程造價咨詢服務，用于內部結算審核。2019年6月20日，開源公司出具《建設工程結算審核定案表》，確定涉案工程造價為7042526.82元，城管局與新洲公司蓋章確認。
2019年12月20日，重慶市榮昌區審計局對涉案工程開展結算審計，確認送審結算價款為7042526.82元，審定結算價款為6142030.27元，其中審計發現的主要問題和處理意見載明“結算辦理不實，多計工程結算價款900496.55元。一是多計機械挖溝槽土石方（含井位開挖）、人工挖溝槽土石方（含井位開挖）、回填方、余方棄置等工程結算價款245639.35元;二是原合同電力排管工程所有工作量，本項目施工單位均未實施，由電力公司自行實施，在施工過程中，電力排管工程的相關組織措施和技術措施也均未實施，不應計取相應措施費共654857.2元”。
截至2019年12月16日，城管局向新洲公司支付涉案工程工程款共計6142030.27元；新洲公司將收到的上述工程款按照《風險承包協議》等的約定扣除資料保證金78000元、印章保證金10000元等后全額向黃中奎支付了工程款共計6054030.27元。
一審庭審中，黃中奎與新洲公司共同確認雙方不存在勞動關系；新洲公司與城管局稱雙方尚未辦理涉案工程的結算。黃中奎主張與新洲公司系轉包關系，并認為涉案工程結算價款為開源公司出具《建設工程結算審核定案表》確定的7042526.82元；新洲公司認為與黃中奎系掛靠關系，城管局稱在本案中才知曉黃中奎與新洲公司是掛靠關系。
一審法院認為：依法成立的合同受法律保護。本案新洲公司經招投標程序承建了涉案工程，現工程已完工驗收，雙方因工程結算及工程款支付等發生爭議以致本案訴訟，根據庭審情況，本案爭議焦點為：一、黃中奎與新洲公司之間的關系認定問題；二、黃中奎的訴訟請求能否得到支持。
對爭議焦點一，黃中奎主張二者是轉包關系，新洲公司認為是掛靠關系。一審法院認為，黃中奎與新洲公司之間是掛靠與被掛靠關系。一般而言，轉包是承包人從發包人處承接工程后將工程的權利義務概括轉移給實際施工人，承包與轉包之間存在一定的時間差，轉包中的實際施工人一般并未參與招投標和訂立工程施工合同，其承接工程的意愿一般是在施工合同簽訂之后，而掛靠是承包人出借資質給實際施工人，掛靠關系中的掛靠人在投標和合同訂立階段一般就已經參與。具體到本案中：
一、從黃中奎支付涉案工程款項、參與涉案工程的時間分析：1.在新洲公司中標后，與城管局簽訂施工合同之前，黃中奎即向新洲公司支付招標代理費53712元，次日新洲公司即將該款支付給涉案工程的招標代理機構；2.新洲公司中標后與城管局簽訂《施工合同書》時，合同即約定黃中奎為承包方“現場代表”；3.在新洲公司與城管局簽訂施工合同后、黃中奎與新洲公司簽訂《風險承包協議》前，黃中奎向新洲公司支付涉案工程履約保證金，新洲公司在當日即將該款作為履約保證金轉賬支付給城管局，結合黃中奎自述在涉案工程開工日（黃中奎與新洲公司簽訂《風險承包協議》前）即組織人員、機械、材料等進場施工。綜上，若黃中奎與新洲公司為轉包關系，黃中奎沒有理由在未簽訂相關合同明確由黃中奎承包涉案工程的情況下即向新洲公司支付招投標產生的費用、履約保證金，并組織人員、機械、材料等進場施工，故黃中奎主張為轉包關系與常理不符，二者間的關系更符合掛靠關系。
二、從黃中奎參與涉案工程的身份來看，在施工過程中，黃中奎對外均是以新洲公司名義從事勞務合同、物資采購合同簽訂等活動，對內也是以相關活動經辦人名義申請支付款項，且新洲公司有履行安全、質量檢查和整改督促的責任。即從涉案工程的履行過程看，二者間的關系表現符合掛靠關系的行為特征。
綜上，黃中奎稱雙方是轉包關系，但未提交充分證據予以證明，一審法院對新洲公司主張雙方系掛靠關系的意見予以采信。黃中奎不具有建設工程施工要求的相關資質，其與新洲公司簽訂的《風險承包協議》，名為風險承包，實為借用新洲公司資質施工的掛靠行為，該協議違反了《中華人民共和國建筑法》第二十六條的規定，故《風險承包協議》是無效的，相關結算條款可以參照適用。
對爭議焦點二，因黃中奎系涉案工程的掛靠人，黃中奎只能參照《風險承包協議》的相關約定向新洲公司主張工程款。對工程進度款，黃中奎亦認可新洲公司將已經收到的工程進度款按照協議約定足額支付給了黃中奎；對工程尾款，《風險承包協議》約定的支付方式為“確認工作內容完成→竣工交驗合格→完成外部結算審計→完成內部結算→除合同約定質量保證金外的尾款（含履約保證金、民工工資保證金等）已收回→確認債權債務已結清后，按甲方財務管理制度的規定辦理”，黃中奎未舉證證明前述支付的條件已成就，故黃中奎訴請新洲公司向其支付工程款及利息的依據不足，不予支持。
根據合同相對性原則，黃中奎作為掛靠人，其無權依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條等相關規定向發包人城管局主張權利，故對黃中奎的第二項訴訟請求不予支持。
一審法院根據《中華人民共和國建筑法》第二十六條,《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第九條、第十條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款,《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條的規定判決：駁回黃中奎的訴訟請求。一審案件受理費12806元，減半收取計6403元，由黃中奎負擔。
本院二審審理中，上訴人與被上訴人均未舉示新證據。二審庭審中，黃中奎陳述其看到案涉工程的招投標信息后找到新洲公司，與新洲公司商談由新洲公司投標，中標后將工程轉包給黃中奎施工。新洲公司陳述，由黃中奎將案涉工程招投標信息告知新洲公司，黃中奎與新洲公司商議借用新洲公司的資質參與投標，投標過程中所需資金均由黃中奎支付。新洲公司與城管局均確認，按照審計報告的結算金額，城管局已經足額支付了工程款，不存在欠付工程款的情形。本院二審查明的其他事實與一審一致
判決結果
駁回上訴，維持原判。
本案二審案件受理費12806元，由黃中奎負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長蔣科
審判員黎明
審判員肖琴
二〇二〇年十月九日
書記員陳軍杰
判決日期
2020-12-23
