上訴人通榆縣鵬瑞建筑工程有限公司（以下簡稱鵬瑞建筑公司）與上訴人通榆縣金鵬房地產開發有限責任公司（以下簡稱金鵬房地產公司）因建設工程施工合同糾紛一案，不服吉林省白城市中級人民法院（2018）吉08民初37號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭開庭進行了審理。上訴人鵬瑞建筑公司法定代表人陶寶坤、委托訴訟代理人胡亞非，上訴人金鵬房地產公司委托訴訟代理人張燕輝、孫月蕊到庭參加訴訟。本案現已審理終結
通榆縣鵬瑞建筑工程有限公司與通榆縣金鵬房地產開發有限責任公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2019）吉民終56號
判決日期：2019-04-15
法院：吉林省高級人民法院
訴訟參與人信息
暫無數據
案件基本情況
鵬瑞建筑公司上訴請求：撤銷一審判決第二項。事實與理由：金鵬房地產公司的反訴請求不應得到支持。一審時，鵬瑞建筑公司出示了洮南市住房和城鄉建設局核發的編號為2223022014093×××××號的《建筑工程施工許可證》，并說明在合同約定的施工期限內，因金鵬房地產公司未取得施工許可證，導致案涉工程施工曾被洮南市住房和城鄉建設局工作人員制止，造成工期遲延，這完全是由于金鵬房地產公司未辦理施工許可證造成，不能視為鵬瑞建筑公司違約。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第五條第二款關于“對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任”的規定，建筑工程辦理施工許可證是建設單位法定義務，金鵬房地產公司未辦理也就是未履行合同的法定義務，違約在先。又根據《中華人民共和國合同法》第六十七條關于“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求”的規定，金鵬房地產公司未辦理施工許可證,鵬瑞建筑公司有權拒絕履行，無需舉證。此外，雙方曾于2015年10月30日對工程延期交付有過共同確認，該確認一審未向法庭提供，能證明金鵬房地產公司對該工程于2015年10月30日交工是認可的。綜上，關于工程延期交付問題，既有法律規定，又有事實證明，一審以此為由判決鵬瑞建筑公司承擔違約責任是錯誤的，應予撤銷。
金鵬房地產公司辯稱，一審判決認定鵬瑞公司違約事實清楚，證據確實充分，但違約金數額應當按照合同約定的2萬元／天支付。
金鵬房地產公司上訴請求:1.撤銷一審判決，依法改判工程價款按照合同約定以居住類房屋形式抵頂;2.改判鵬瑞建筑公司按照合同約定的2萬元／天負擔違約金;3.改判金鵬房地產公司不承擔工程款利息;4.由鵬瑞建筑公司負擔訴訟費用。事實與理由:1.一審判決金鵬房地產公司給付鵬瑞建筑公司工程款8711777.43元不當，工程價款應該以居住類房屋抵頂，而不是現金支付。雙方簽訂的《施工合同》約定,工程結算實行大包干，一次定價包括圖紙范圍內所有項目，門市框架結構每平方米1300元，磚混結構每平方米1100元，按照工程總價款的20%以現金形式、80%以居住類房屋抵頂形式向承包人支付工程價款。金鵬房地產公司已經按照約定支付了現金部分,剩余部分不應該以現金形式支付,而應按照約定以居住類房屋抵頂。一審判決金鵬房地產公司支付工程價款8711777.43元與合同約定不符。2.利息不應該支持。按照合同約定，鵬瑞建筑公司作為施工人應該在工程竣工驗收合格后與金鵬房地產公司進行結算,鵬瑞建筑公司既不交付工程，又不申報審核工程款結算報告,導致工程價款不能及時結算，金鵬房地產公司對此沒有過錯，一審判決金鵬房地產公司支付工程價款利息缺乏依據。3.由于鵬瑞建筑公司未按照合同約定進行施工并逾期交付工程,造成金鵬房地產公司另支付第三方工程價款140046.5元、逾期過渡費135299元、逾期過渡費及營業損失費628793.28元，以上合計904138.78元及由于逾期交工產生的981812.5元融資利息、增加的財物成本、辦公費用、人員工資，均應在工程價款中予以扣除。4.一審判決鵬瑞建筑公司承擔違約金993191.27元不當,明顯偏低。鵬瑞建筑公司未能按照合同約定履行義務，違約停工、未完成工程、拒絕申報驗收、結算和拒絕交付工程,嚴重違約，應依法承擔違約責任，支付違約賠償金。按照合同約定，逾期交付工程承包人須支付2萬元／天的違約金，一審判決違約金數額明顯偏低,損害了金鵬房地產公司的合法利益,也不符合合同自治原則。
鵬瑞建筑公司辯稱，1.金鵬房地產公司用房屋抵頂工程價款的說法不成立，不符合約定。2.金鵬房地產公司不應該承擔利息的說法不成立。鵬瑞建筑公司不是沒有要求結算，而是多次要求結算對方不給結算，2015年7月15日雙方進行了結算，但對方不想給錢結算中止。之后也多次要求，對方沒有答復。3.金鵬房地產公司和第三方結算的費用、過渡費用及營業損失及其他修繕費用屬于賠償范圍，必須以金鵬房地產公司有過錯為基礎。4.一審違約金確認的數額不是低不低的問題，而是一審判決確定鵬瑞建筑公司違約違反法律規定應當撤銷的問題。
鵬瑞建筑公司向一審法院起訴請求：1.判令金鵬房地產公司立即給付拖欠工程款13617673元；2.判令金鵬房地產公司支付遲延付款銀行利息2999128.8元。
金鵬房地產公司反訴請求：1.依法判決鵬瑞建筑公司承擔違約責任，支付違約金9960000元；2.判決鵬瑞建筑公司賠償金鵬房地產公司因鵬瑞建筑公司違約而向被拆遷人支付的逾期過渡費用和營業損失628793.28元；3.判決鵬瑞建筑公司負擔訴訟費用。
一審法院認定事實：2014年4月10日，雙方當事人簽訂《施工合同》一份，約定：鵬瑞建筑公司承建金鵬房地產公司開發的洮南市乾元盛世一期2＃、3＃、6＃、7＃樓工程，施工工期為2014年4月10日至2014年7月31日，開工日期以發包人下達的實際開工日期為準，竣工日期以竣工驗收合格報告載明的時間為準，門市框架結構1300元每平方米，住宅磚混結構1100元每平方米，第八條第8款約定“總工期延誤時，除前述節點工期相關扣款不退還外，承包人須支付2萬元／天的違約金”等。簽訂合同后，鵬瑞建筑公司按合同約定建設完上述四棟樓房，面積17623.865平方米，工程款20022905.5元。鵬瑞建筑公司于2015年11月15日將案涉工程交付金鵬房地產公司，同時支付案涉工程塑鋼窗款1021534.32元，金鵬房地產公司以現金、樓房抵頂、甲供材、罰款、電費、檢測費等方式支付工程款11341179.62元。鵬瑞建筑公司未建完工程和完工后修繕工程由金鵬房地產公司找他人修建花費140046.5元，應在支付鵬瑞建筑公司工程款中扣除。金鵬房地產尚欠鵬瑞建筑公司工程款8711777.43元，向案涉樓房26戶業主支付回遷逾期過渡費135200元，向9戶門市房業主支付逾期過渡費和營業損失628793.28元。
一審法院認為，雙方當事人簽訂的《施工合同》為當事人的真實意思表示，合法有效，雙方應按約定內容履行，現鵬瑞建筑公司已將案涉工程建設完畢并交付金鵬房地產公司。根據《中華人民共和國合同法》第二百六十九條關于“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同”的規定，金鵬房地產公司應支付尚欠鵬瑞建筑公司的工程款。雙方當事人均同意工程價款按《施工合同》第四條“按竣工后實際面積計算”，經洮南市房產測繪有限公司測繪，案涉工程實際面積為17623.865平方米，價款20022905.5元，扣除金鵬房地產公司已支付部分，加上鵬瑞建筑公司墊付塑鋼窗款1021534.32元，金鵬房地產公司尚欠鵬瑞建筑公司工程款8711777.43元。現鵬瑞建筑公司要求金鵬房地產公司支付欠款利息2999128.8元，因雙方《施工合同》中未有關于欠付工程款利息的約定,根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條關于“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息”的規定，金鵬房地產公司應從案涉工程竣工交付使用次日即2015年11月16日起按同期銀行貸款利率支付鵬瑞建筑公司工程款利息。因雙方《施工合同》約定工程竣工時間為2014年7月31日，而案涉工程于2015年11月15日才交付，屬鵬瑞建筑公司違約，造成金鵬房地產公司遲延交付業主房屋，鵬瑞建筑公司稱因未有施工許可證，行政部門制止施工，未有證據佐證，不予支持。根據《最高人民法院關于適用若干問題的解釋（二）》第二十九條“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的‘過分高于造成的損失’”之規定，金鵬房地產公司要求鵬瑞建筑公司按合同約定承擔2萬元／天的經濟損失過高，予以調整。鵬瑞建筑公司因違約交付房屋給金鵬房地產公司造成的實際損失為26戶業主逾期回遷過渡費135200元和9戶門市房業主逾期回遷過渡費及營業損失628793.28元，其應支付給金鵬房地產公司的違約金為135200元＋628793.28元＋（135200元＋628793.28元）×30%，為993191.27元。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第二百六十九條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、《最高人民法院關于適用若干問題的解釋（二）》第二十九條之規定，判決：（一）金鵬房地產公司于本判決生效后立即支付鵬瑞建筑公司工程款8711777.43元及利息（利息從2015年11月16日起至給付完畢之日止按中國人民銀行同期同類貸款利率計算）；（二）鵬瑞建筑公司于本判決生效后立即給付金鵬房地產公司遲延交付房屋的違約金993191.27元；（三）駁回鵬瑞建筑公司的其他訴訟請求；（四）駁回金鵬房地產公司的其他反訴請求。案件受理費121501元，由金鵬房地產公司負擔64723.98元，鵬瑞建筑公司負擔56777.02元；反訴費85333元，由金鵬房地產公司負擔70000元，鵬瑞建筑公司負擔15333元；保全費5000元，由金鵬房地產公司負擔。
本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。金鵬房地產公司提交兩份新證據：1.支付鵬瑞建筑公司工程款住宅樓房源統計表一份，欲證明金鵬房地產公司擁有足夠房源用于抵頂工程款，且金鵬房地產公司已經按照合同約定將用于抵頂工程款的房屋進行確認；2.防水工程單一份，欲證明金鵬房地產公司代鵬瑞建筑公司以房屋抵頂工程款183789元，鵬瑞建筑公司同意此款在工程款中進行扣除。鵬瑞建筑公司質證稱，證據1清單當中所列的商品房庫存數量和價值鵬瑞建筑公司不清楚，金鵬房地產公司試圖用該清單房屋抵頂工程款不符合合同約定，《施工合同》專用條款第十一條第4項中體現的合同原意為金鵬房地產公司將庫存房賣掉得款后給付工程款，施工單位沒有資格賣商品房，只有開發單位才可以賣；證據2涉及的法律關系是分包，一審沒有涉及這個事實，和本案沒有法律關系。因雙方并未就證據1所載房源如何抵頂工程款達成協議，證據2事項一審中金鵬房地產公司并未主張，鵬瑞建筑公司不予認可，兩份證據均不能支持金鵬房地產公司訴訟主張，本院不予采信。鵬瑞建筑公司申請證人楊某出庭，欲證明金鵬房地產公司在未取得施工許可證的情況下被洮南市住房和城鄉建設局行政執法人員制止施工，工程超出合同約定期限交付系由金鵬房地產公司造成，鵬瑞建筑公司沒有違約，以對一審判決認為的“鵬瑞建筑公司稱未有施工許可證，行政部門只限制施工，未有佐證”進行證據補強。鵬瑞建筑公司另提交《延期證明》一份，欲證明雙方書面確認工程延期至2015年10月30日完工，有甲供材在《施工合同》約定的施工期限后提供，工程逾期不是鵬瑞建筑公司責任。金鵬房地產公司質證稱，對證人楊某為清包施工人沒有異議，但其陳述內容無法證明鵬瑞建筑公司的主張，鵬瑞建筑公司在2014年4、5月份就已提前退場，后續工程實際由楊某組織人員完成；《延期證明》上金鵬房地產公司的公章與金鵬房地產公司使用的公章不一致，對《延期證明》真實性和證明的問題有異議。因金鵬房地產公司對證人楊某在案涉工程中給鵬瑞建筑公司包清工沒有異議，對其關于洮南市住房和建設局執法人員2014年多次制止施工、停工時間多的時候兩天少的時候半天、有四五次這樣的情況的證言未予否認，本院對楊某證言予以采信。《延期證明》上金鵬房地產公司公章與金鵬房地產公司現有公章經當庭比對，明顯不一致，金鵬房地產公司對該證明不予認可，鵬瑞建筑公司亦未能做出合理解釋，本院不予采信。
本院對一審查明的事實予以確認。另查明:2014年9月30日，洮南市住房和城鄉建設局核發編號為2223022014093×××××號的《建筑工程施工許可證》，載明合同開工日期為2014年6月15日，合同竣工日期為2015年10月30日，“注意事項”第五項內容為“凡未取得本證擅自施工的屬違法建設，將按《中華人民共和國建筑法》的規定予以處罰”
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費93466.69元，由通榆縣鵬瑞建筑工程有限公司負擔13731.91元，由通榆縣金鵬房地產開發有限責任公司負擔79734.78元。
本判決為終審判決
合議庭
審判長宋雨洛
審判員張敏
審判員岳航
二〇一九年四月十五日
法官助理范麗麗
書記員車雪峰
判決日期
2019-04-15
