上訴人陳穎因與被上訴人劉德明、福州盈興房地產開發有限公司（以下簡稱盈興公司）及原審第三人廈門市中連結構膠有限公司（以下簡稱廈門中連結構膠公司）、福州市晉安區第一建筑工程公司房地產開發公司（以下簡稱晉安一建）商品房預約合同糾紛一案，不服福州市鼓樓區人民法院（2011）鼓民初字第2659號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案。本案現已審理終結
陳穎與劉德明、福州盈興房地產開發有限公司、廈門市中連結構膠有限公司、福州市晉安區第一建筑工程公司房地產開發公司商品房預約合同糾紛民事判決書
案號：（2013）榕民終字第2536號
判決日期：2013-12-30
法院：福建省福州市中級人民法院
訴訟參與人信息
暫無數據
案件基本情況
原審法院查明，2005年12月26日，原告陳穎與晉安一建簽訂了《房屋認購書協議》，雙方約定：1.原告自愿訂購“琴亭花園廣場”Ｂ座5層10-16號房，總建筑面積329平方米，每平方米單價3706元，總價1219274元，分期付款；2.原告于簽訂該協議時向晉安一建支付定金15萬元。晉安一建將該款作為應支付的工程進度款；3.雙方于2006年元月簽訂正式購房合同。陳穎同時支付首期款。陳穎自接到通知起，若延期十天簽訂購房合同和支付購房款，晉安一建不再保留其訂購房號，并退還定金；4.陳穎同意在晉安一建承包施工加固項目工程款中不再支付工程款。用購房款折抵工程款。不足金額雙方多還少補。原告與晉安一建及廈門市中連結構膠公司分別在該協議書上簽字、蓋章。同日，晉安一建向原告出具收取購房款15萬元的《收款收據》一份。2007年5月9日，晉安一建向原告出具收取購房款50萬元的《收條》一份。
2007年4月5日，福州市國土資源局發布《關于2007年第二次掛牌出讓國有土地使用權的公告》（編號：榕土掛牌（2007）02號），公開對位于福州市鼓樓區五四北路東側琴亭村面積為10560平方米的地塊（宗地編號2007掛-02號）的國有土地使用權的出讓進行掛牌競拍。福州市晉安區第二建筑工程公司（案外人）競得上述地塊的國有土地使用權。同年5月21日，福州市國土資源局與晉安區第二建筑工程公司簽訂了《福州市國有土地使用權出讓合同》（榕地合（2007）27號），在該合同中載明“本出讓地塊的項目屬歷史遺留‘項目續建’工程，現狀已完成了地下室、裙房和地上建筑的結構主體封頂及室內外裝修和水電、消防安裝工程……”。在第七條約定“本合同項下宗地的成交價款總額為人民幣貳億零玖佰萬元。前款所稱成交價款，包括地塊內在建工程價款17757元及城市基礎設施配套費、地段差價、契稅、土地出讓業務費、三金……”。在上述合同履行過程中，晉安區第二建筑工程公司向國土資源局申請將原合同的受讓人依法變更為新設立的福州盈興公司。為此，2008年1月23日，上述三家單位簽訂了《福州市國有土地使用權出讓補充合同》（榕土合（2007）27號補02號-2008）一份，約定：自該日起，原合同的受讓人以及受讓人今后相關的土地使用權證件均變更為盈興公司，該公司愿意履行原合同中所約定的受讓人的一切權利和義務；晉安第二建筑工程公司與盈興公司之間可能產生的債權、債務，以及經濟、法律等方面的事宜，均由雙方自行依法解決等等。
2007年6月福州盈興公司成立，股東為晉安二建、劉德明。其中晉安二建持股90%，劉德明持股10%。
2009年5月7日，盈興公司取得奧體都市花園（琴亭花園廣場）2號樓Ｂ區、2號樓Ｃ區的《商品房預售許可證》【（2009）榕房許字第2749號】。
在本案審理過程中，廈門市中連結構膠公司就要求確認的工程款事宜將晉安一建訴至法院。經福州市中級人民法院終審查明：2005年11月，晉安一建將琴亭花園廣場加固工程分包給廈門市中連結構膠公司施工，雙方簽訂《合同書》一份。合同簽約后，原告進場施工。2007年底加固工程完工驗收合格后交付晉安一建使用。經核算，法院確認上述工程款為816625.4元。
另，本案原告原為陳穎及廈門市中連結構膠有限公司，被告為晉安一建及盈興公司。后廈門中連結構膠公司向原審法院提出變更訴訟地位申請，要求將其由原告變更為第三人。原審法院經審查予以準許。在本案開庭審理過程中，原告陳穎當場提出將晉安一建訴訟地位由被告變更為第三人。原審法院經審查亦予以準許。
原審法院認為，本案爭議的焦點問題是《房屋認購書協議》的性質及倆被告是否應對該協議中約定的義務承擔責任。
原告認為，根據最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規定，《房屋認購書協議》應當認定為商品房買賣合同。訴爭的房產實際上是被告劉德明個人投資所有的。倆被告必須共同承擔協議義務。為支持其主張，原告向原審法院申請調取了閩清縣法院作出的（2010）梅刑初字第157號刑事判決書。原告認為，該生效判決具有既判力，其認定的事實，可以直接認定。故根據該判決認定的事實可以確認：被告劉德明原掛靠于第三人晉安一建開發部名下，二者之間相互獨立，僅是掛靠關系。被告劉德明為了有資質開發琴亭花園項目以晉安二建虛假出資的手段注冊了被告盈興公司。該公司實際由被告劉德明個人出資。劉德明為了該項目運作，參加了2007年5月10日土地掛牌，于5月9日特意向原告收取了現金50萬元用于土地掛牌費用。其土地掛牌公告和出讓協議中也明確約定了在建工程債權、債務的處理，其目的就是取得琴亭花園項目的預售許可證以對外出售。本案訴爭的房產只是形式登記在被告盈興公司名下，但實際所有人、控制人均是被告劉德明，而被告盈興公司受讓了被告劉德明之前的所有行為。故倆被告必須履行《房屋認購書協議》的義務。
被告盈興公司對爭議的焦點問題的主張是：盈興公司是通過公開的招拍掛程序從政府手中競得訴爭房產所在的整個樓盤，沒有義務履行晉安一建與原告之間的《房屋認購書協議》。該協議在性質上屬于預約合同而非商品房買賣合同。原告以該協議主張交房，顯然不能成立。另，該協議是違法無效的。對于（2010）梅刑初字第157號刑事判決書的真實性無異議，但對關聯性及原告主張的證明內容有異議。
第三人廈門中連結構膠公司同意原告的意見。
第三人晉安一建對爭議的焦點問題的看法與被告盈興公司一致。
原審法院對爭議的焦點問題認為，首先，對于經原告申請，原審法院向閩清縣法院調取的（2010）梅刑初字第157號刑事判決書的真實性可予以認定。根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第九條第一款第（四）項之規定，已為生效法律文書所確認的事實，當事人無需舉證證明。故，上述刑事判決中所認定的事實應對本案的民事訴訟產生預決效力，但這種預決效力只局限在一定的范圍內。刑事判決認定的事實分為兩種，一種是主要事實，包括犯罪構成要件事實、量刑法定情節事實、構成立功等特殊形態的事實；一種是次要事實，包括事件經過過程性事實、非犯罪構成要件事實、量刑酌定情節事實等。該類事實不影響定罪，對量刑影響也不大，所以往往難于作為爭議的焦點，得不到充分辯論。故后訴民事案件，對前訴刑事案件認定的次要事實，都只有較弱的預決力，允許后案作出不同于前案的認定。（2010）梅刑初字第157號刑事判決系對劉德明行賄一案作出的判決，如前所述，該案中對涉案的“琴亭花園”項目來龍去脈的認定就屬于次要事實的認定。對于與本案中證據所證實的內容及其他當事人的陳述能相互印證的部分及有確切證據證實的事實部分，原審法院予以認定。故，原審法院對上述刑事判決中所認定的如下事實作為本案定案的依據：1995年，福建省人民政府因建設福建省體育中心及道路的需要，征用了福建省福州市晉安區新店鎮琴亭村的土地。為了安置村民，經琴亭村申請，福州市政府將現琴亭花園的地塊劃撥給琴亭村，作為村自用劃撥地。琴亭花園在建設過程中，因各種原因幾度停工。2004年，琴亭村與福州市晉安一建合作開發琴亭花園廣場，以一建的名義對外開發、銷售商品房。后因國家經營性土地政策的完善，琴亭花園廣場土地性質的變化，必須通過掛牌出讓，故該項目房產無法對外銷售。福州市政府將該項目征收為國有建設土地，在2007年4月5日由福州市國有土地資源局對該項目進行掛牌公告。
第二，原審法院認為，晉安一建與原告陳穎簽訂的《房屋認購書協議》在性質上是預約合同，即雙方在簽訂預售合同之前，為準備簽訂預售合同，明確有關事宜，經雙方協商一致，表達共同意向而訂立的協議，是對雙方交易房屋有關事宜的初步確認。商品房預約合同的內容一般包括：雙方當事人的基本情況；房屋基本情況，包括位置、面積、單價等；簽署正式合同的時限約定等。根據最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規定，本案涉案的認購書協議應具備以下兩個條件方可認定為本約合同：一是具備《商品房銷售管理辦理》第16條規定的商品房買賣合同的主要內容；二是出賣人已按約定收取購房款。而根據《商品房銷售管理辦法》第16條規定，“交付使用條件及日期”、“面積差異的處理方式”系為商品房買賣合同的必備條款。根據原審法院上述已查明的事實，晉安一建與陳穎簽訂的《房屋認購書協議》中僅可體現雙方就“訂購”“琴亭花園廣場”Ｂ座5層10-16號房產進行磋商后達成意向，其目的是為了簽訂正式的商品房買賣合同。該協議中并無上述商品房買賣合同的必備條款。且雙方約定“于2006年元月簽訂正式購房合同”。綜上，原審法院認為，《房屋認購書協議》在性質上是預約合同，所承擔的民事責任屬于締約的過失責任范疇。原審法院在審理過程中，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第三十五條規定，向原告行使釋明權，告知其應以商品房預約合同的法律關系主張其訴訟請求。原告明確表示不同意變更訴請。
第三，本案中《房屋認購書協議》的雙方當事人系陳穎及晉安一建。根據現有的證據無法體現盈興公司應承繼之前的債權債務。工商檔案登記的信息證實，劉德明占盈興公司10%的股份，而無法證實其系原告主張的盈興公司的實際控制人。另，即使劉德明系盈興公司的實際控制人，而要求盈興公司對劉德明出資的其它企業所簽訂的合同承擔責任并無法律依據。
綜上，原審法院認為，原告的訴請因于法無據，原審法院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，判決：駁回原告陳穎之訴訟請求。本案訴訟費16659元、保全費5000元，均由原告負擔。
一審宣判后，原審原告陳穎不服，向本院提起上訴。
上訴人陳穎上訴稱：一、本案《房屋認購書協議》已明確了當事人名稱、房價、付款方式及時間，已具備商品房買賣合同的主要內容，且上訴人已支付了全部購房款，一審法院不予認定本案《房屋認購書協議》為商品房買賣合同，是錯誤的；二、根據（2010）梅刑初字第157號刑事判決，盈興公司實際由劉德明出資控制，訟爭房產的實際所有人及控制人均為劉德明，為劉德明個人投資所有，本案訟爭房產只是在形式上登記于盈興公司名下，故劉德明與盈興公司必須共同履行《房屋認購書協議》義務；三、晉安一建尚欠廈門中連結構膠公司工程款828819.4元，加上上訴人所支付的現金50萬元，上訴人已支付1328819.4元，扣除本案總購房款，已超過109545.4元，故被上訴人劉德明、盈興公司應退還多收取的購房款人民幣109545.4元；上訴人盈興公司已取得了訟爭房產商品房預售許可，二被上訴人應為上訴人辦理訟爭房產所有權屬證書，并賠償逾期交房經濟損失。綜上，上訴請求：1、撤銷一審判決；2、改判被上訴人立即交付位于福州市鼓樓區五四北路321號奧體都市花園（琴亭花園廣場）Ｂ座（現名為2＃樓Ｂ區）5層610-616號房產（總建筑面積為329平方米），并為上訴人辦理相應房產所有權屬證書；3、改判被上訴人因逾期交房賠償上訴人經濟損失人民幣78960元（從2010年5月1日起，按每月每平方米20元租金暫算至2011年4月30日，直至交付為止）；4、改判被上訴人退還多收取購房款人民幣109545.40元；5、本案一、二審訴訟費由被上訴人承擔。
被上訴人盈興公司答辯稱：一、盈興公司不是本案的適格被告，上訴人是與晉安一建簽訂的《房屋認購書協議》，盈興公司既不是《房屋認購書協議》的當事人，也沒有收取上訴人任何購房款，盈興公司是通過公開的招拍掛程序從政府手中競得訟爭房產所在樓盤，上訴人要求盈興公司按照晉安一建與上訴人之間的《房屋認購書協議》承擔交房義務，缺乏合同依據；二、本案《房屋認購書協議》屬于預約合同而不是商品房買賣合同，上訴人以預約合同直接主張交房，不能成立；三、本案《房屋認購書協議》違法無效：上訴人在起訴狀中已承認琴亭花園廣場項目是集體建設土地，而集體土地是嚴禁買賣的，《房屋認購協議》違反了法律的強制性規定，是無效的；根據相關司法解釋的規定，上訴人在項目未取得商品房預售許可證的情況下與第三人簽訂的《房屋認購書協議》，違反法律規定，也應屬無效；四、（2010）梅刑初字第157號刑事判決認定的有關劉德明的出資情況，與本案工商局登記信息相互矛盾，劉德明只占盈興公司10%的股份；且本案中與上訴人簽訂協議的主體是晉安一建，而不是劉德明，即使劉德明是盈興公司實際控制人，我國現行法律并未規定實際控制人控股的公司要對實際控制人或實際控制人出資的其他企業簽訂的合同承擔責任，故上訴人也不能直接向盈興公司主張權利；五、上訴人訴求盈興公司退還購房款并賠償經濟損失，缺乏合同依據。綜上，請求駁回上訴人的上訴，維持原判。
原審第三人廈門中連結構膠公司述稱：同意上訴人的意見。
被上訴人劉德明、原審第三人晉安一建均未作答辯。
本院二審過程中，廈門中連結構膠公司法定代表人陳友明當庭確認本案《房屋認購書協議》系其代其兒子陳穎所簽署，上訴人陳穎亦確認上述協議系由陳友明所代簽。本院二審查明的其他事實與一審法院查明的事實相同
判決結果
駁回上訴，維持原判。
本案一審案件受理費、保全費按照一審判決確定的負擔；二審案件受理費16659元，由上訴人陳穎負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長袁文偉
代理審判員林哲森
代理審判員陳長燦
二〇一三年十二月三十日
書記員劉馨蕊
判決日期
2013-12-30
