盧氏縣金鑫井巷工程有限公司（以下簡稱金鑫公司）因訴甘孜藏族自治州國有資產監督管理委員會（以下簡稱甘孜州國資委）行政不作為上訴一案，四川省康定市人民法院作出（2019）川3301行初10號行政判決，金鑫公司不服，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2019年12月12日公開開庭進行了審理。上訴人金鑫公司的委托訴訟代理人魏紅、劉鵬，被上訴人甘孜州國資委的委托訴訟訴訟代理人胡開通、李偉到庭參加訴訟。本案現已審理終結
盧氏縣金鑫井巷工程有限公司訴甘孜藏族自治州國有資產監督管理委員會行政不作為二審行政裁定書
案號：（2019）川33行終10號
判決日期：2020-07-07
法院：四川省甘孜藏族自治州中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
2018年12月4日，甘孜州國資委收到金鑫公司《工程建設項目招標投標投訴書》，投訴九龍縣雅礱江礦業有限責任公司（以下簡稱雅礱江礦業公司）二次招標違法。因甘孜州國資委未對金鑫公司的投訴作出處理。金鑫公司遂向一審法院提起本案行政訴訟，請求：1.依法確認甘孜州國資委的不作為行為違法；2.判令甘孜州國資委依法履行國資監管的法定職責，查處雅礱江礦業公司非經招投標備案而動用國有資產進行項目招投標的違法行為；3.本案訴訟費由甘孜州國資委承擔。
一審法院審理查明，四川里伍銅業股份有限公司于2018年4月8日向甘孜州國資委請示關于黑牛洞銅礦井下采掘施工總承包招投標項目的有關事項。甘孜州國資委于2018年4月20日作出（甘國資﹝2018﹞39號）回復，明確回復：一、你公司下屬企業雅礱江礦業公司黑牛洞銅礦1500ｔ／ｄ采掘施工總承包招標事宜，屬企業生產經營行為，公司應按內部決策實施；二、你公司要按照《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國企業國有資產法》等法規規定，依法依規開展雅礱江礦業公司黑牛洞銅礦1500ｔ／ｄ采掘工程施工總承包招標工作，公司黨委、董事會、經理層要履行好“三重一大”決策程序，確保招標工作按時有序推進；三、你公司在開展黑牛洞銅礦1500ｔ／ｄ采掘工程施工總承包招標過程中，要進行必要的安全、環保、法律、信訪維穩等方面的分析研判，提前做好防范預案，維護好社會穩定。甘孜州國資委于2018年11月28日上午9:30派工作人員對評標進行了現場監督。雅礱江礦業公司依據招投標法相關規定，對該工程依法發布了招標公告。
另查明，甘孜州國資委于2019年4月22日就金鑫公司申請政府信息公開進行了答復（甘國資函﹝2019﹞28號），明確金鑫公司應向招投標監管機構即發改部門申請信息公開。
一審法院認為，甘孜州國資委系依據《中華人民共和國企業國有資產法》按照國務院的規定設立，并根據甘孜藏族自治州人民政府的授權，對國家出資企業履行出資人職責的機構，負有監督管理國有資產的職責。而本案中金鑫公司所述的“雅礱江礦業公司黑牛洞銅礦1500ｔ／ｄ采掘工程項目招投標事項”，依法已由甘孜藏族自治州發展和改革委員會向四川省發展和改革委員會核準進行的招投標活動。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第三十八條“在起訴被告不履行法定職責的案件中，原告應當提供其向被告提出申請的證據”的規定。本案甘孜州國資委已履行了監督職責。故金鑫公司申請甘孜州國資委履行法定職責的訴請理由不成立，一審法院不予支持。庭審中甘孜州國資委提出“原告主體不適格”，在甘孜州國資委（甘國資函﹝2019﹞28號）政府信息公開申請答復書中，甘孜州國資委告知金鑫公司向法院提起行政訴訟。一審法院遂依照《中華人民共和國行政訴訟法》第三十八條、第六十九的規定，判決駁回盧氏縣金鑫井巷工程有限公司的訴訟請求。案件受理費50元，由盧氏縣金鑫井巷工程有限公司負擔。
上訴人金鑫公司不服一審判決，向本院上訴稱，1.一審法院查明的事實缺少證據支持，認定事實錯誤。雅礱江礦業公司沒有依據招投標法相關規定對案涉工程依法發布招標公告。其招標公告的發布錯誤，對投標人造成了實質性誤導，其招投標程序違法。甘孜州國資委在明知招標公告發布錯誤，將其“回復”當作“批復”使用的情況下，不干預不糾正不制止，并派員出席開標現場配合雅礱江礦業公司在違反招投標程序的情況下進行開標、評標，構成行政不作為。甘孜州國資委在對四川里伍銅業股份有限公司的回復中，對案涉工程項目定性為“企業內部生產經營行為”，該定性缺乏相應的法律法規和政策依據。正是由于甘孜州國資委的錯誤定性，導致了九龍縣發改局撤銷了雅礱江礦業公司第一次招投標的核準備案行政許可。甘孜州國資委錯誤的定性，是導致雅礱江礦業公司擅自招投標，違法招投標的根本原因。作為國資監管部門，由于其自身行政行為過錯，導致下屬子企業違法違規招投標而不及時采取措施，亦構成行政不作為。
2.一審判決適用法律錯誤。一審判決僅以《中華人民共和國企業國有資產法》的規定，判定甘孜州國資委履行了國資監管職責，忽視了項目招標公告上明確的“甘孜州國資委是招標項目的批準建設單位”這一客觀事實。金鑫公司作為潛在投標人和利害關系人，對項目違反招標核準規定的情況下，向甘孜州國資委投訴，甘孜州國資委收到金鑫公司的投訴后，未作出處理也未向金鑫公司作出任何形式的回復，構成行政不作為。甘孜州國資委參與了案涉工程項目招投標的全過程，作為行政機關應明知其“回復”被用作“批復”，并向社會公布其為招標項目的批準建設單位而應當承擔的監管職責。但是甘孜州國資委無視這一具有重大誤導性公告行為，反而派員參加開標，對潛在投標人的投訴置之不理，根本未履行監管職責，而是主動越權參與了一次程序涉嫌違法的招投標活動。
金鑫公司上訴，請求二審法院撤銷四川省康定市人民法院（2019）川3301行初10號行政判決，并依法改判。本案上訴費由被上訴人甘孜州國資委承擔。
甘孜州國資委答辯稱：1.上訴人金鑫公司與被訴行政不作為無利害關系，其訴訟主體不適格。提起行政訴訟的原告應當是被訴行政行為的相對人或利害關系人，對國有資產保護領域的行政不作為案件，應當由人民檢察院依法提起行政訴訟。本案被訴行政行為系甘孜州國資委在雅礱江礦業公司黑牛洞銅礦井下采掘施工總承包招投標項目開展過程中未履行國有資產監督管理職責的行政不作為，無論金鑫公司是否系該招投標項目潛在投標人，其并非本案被訴不作為行為的相對人或利害關系人，不具備提起本案行政訴訟的原告資格。2.甘孜州國資委已履行國有資產監督管理職責，不存在行政不作為。因雅礱江礦業公司黑牛洞銅礦井下采掘施工總承包招投標項目不屬于《甘孜州國資委關于印發出資人審批事項清單的通知》（甘國資委﹝2016﹞31號）規定的審批事項，甘孜州國資委無權也未對該項目進行審批，該項目應屬于公司自主生產經營行為。2018年11月28日，甘孜州國資委接受邀請并派員監督指導該項目公開評選事宜。因此在雅礱江礦業公司黑牛洞銅礦井下采掘施工總承包招投標項目開展過程中已履行國有資產監督管理職責，不存在行政不作為。3.一審法院認定雅礱江礦業公司黑牛洞銅礦井下采掘施工總承包招投標項目已依法履行招投標核準備案手續，認定事實清楚。4.甘孜州國資委不具有查處招投標違法行為的職權。
本院經審理另查明，2018年12月4日，甘孜州國資委收到金鑫公司《工程建設項目招標投標投訴書》，投訴主要內容為：1.雅礱江礦業公司二次招標，未依法進行招標核準、備案，違反行政（國資）監管規定，程序違法，二次招標行為無效；2.招標人雅礱江礦業公司和其招標代理機構華春公司，不按照規定在發布媒介發布招標公告和公示信息，違反招標管理的強制性規定，招標行為無效；3.雅礱江礦業公司和本分礦業公司在本次招投標工作中，涉嫌串通和不正當利益輸送，侵害國有資產，損害其他投標人的合法權益。金鑫公司投訴請求為：1.立即停止第二次違法招投標行為；2.公示評標委員的評審專家成員及評標決定。甘孜州國資委未對金鑫公司的上述投訴作出處理。
一審法院查明事實中“雅礱江礦業公司依據招投標法相關規定，對該工程依法發布了招標公告”，因本案一審時甘孜州國資委提交的證據中并無案涉招標項目合法性的證據材料，一審法院也未就案涉招標項目的合法性進行審查，故該事實沒有依據，本院予以指正。
本院經審理查明的其它事實與一審判決認定的事實一致，本院予以確認
判決結果
一、撤銷四川省康定市人民法院（2019）川3301行初10號行政判決；
二、駁回盧氏縣金鑫井巷工程有限公司的起訴。
本案二審案件受理費依法不予交納。
本裁定為終審裁定
合議庭
審判長程剛
審判員譚偉
審判員格桑曲珍
二〇一九年十二月三十日
書記員劉欣
判決日期
2020-07-07
