上訴人江西崇信建設(shè)工程有限公司與被上訴人賴裕恩建設(shè)工程施工合同糾紛一案，上訴人不服江西省興國縣人民法院（2019）贛0721民初1885號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年10月12日立案后，依法組成合議庭進行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)
江西崇信建設(shè)工程有限公司、賴裕恩建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2020）贛07民終3886號
判決日期：2020-12-30
法院：江西省贛州市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
江西崇信建設(shè)工程有限公司上訴請求：1、請求撤銷一審判決,發(fā)回原審法院重新審理或依法改判；2、本案的一、二審訴訟費等訴訟相關(guān)費用均由被上訴人承擔。事實和理由：一、原審法院在原審判決中明顯存在認定事實不清和錯誤的情形,原審法院僅基于一份無效的《工程項目經(jīng)濟承包合同》、不進行其他核查就認定被上訴人為案涉工程的實際施工人,并基于此認定其享有案涉工程的所有權(quán)益系錯誤的。原審判決中,被上訴人與上訴人之間的《工程項目經(jīng)濟承包合同》系無效,原審法院并未對被上訴人是否進行了實際施工、上訴人是否履行了管理和施工義務等情形進行任何查實,就錯誤的認定被上訴人為案涉工程的實際施工人。但被上訴人亦未提交任何證據(jù)證明其負責和墊資承建了案涉項目,上訴人雖與被上訴人簽訂了《工程項目經(jīng)濟承包合同》,但因被上訴人怠于履行合同和施工義務、多次威脅破壞工程,反倒是上訴人進行了項目施工管理和墊資處理案涉項目的相關(guān)工作,故不應認定被上訴人為案涉工程的實際施工人,更不應基于此錯誤認定被上訴人享有案涉工程所有權(quán)益,而不承擔任何義務。二、原審法院存在適用法律錯誤的情形,應給予糾正。本案中,即使被上訴人被認定為案涉工程的實際施工人,但雙方簽訂的《工程項目經(jīng)濟承包合同》中未涉及違反國家法律強制性規(guī)定的其他條款應當繼續(xù)適用,而不應錯誤的一概認定無效。一審法院認為上訴人中標案涉項目贛縣江口鎮(zhèn)青少年水庫除險加固工程第二期青少年水庫建設(shè)工程后,將該工程轉(zhuǎn)包給沒有相關(guān)施工資質(zhì)的實際施工人被上訴人獨立施工,故被上訴人與上訴人之間簽訂的《工程項目經(jīng)濟承包合同》無效。然根據(jù)我國《民法通則》第六十條“民事行為部分無效,不影響其他部分的效力的,其他部分仍然有效”的規(guī)定可知,民事行為無效包括部分無效和全部無效兩種;同樣,無效的合同也可分為部分無效的合同和全部無效的合同,部分無效的合同就是指有些合同條款雖然違反法律規(guī)定,但并不影響其他條款效力的合同,故案涉《工程項目經(jīng)濟承包合同》并非全部無效,其中第四條關(guān)于財務管理、第四條第七款關(guān)于違約金的約定、第五款管理費用等約定應屬有效,上訴人與被上訴人應繼續(xù)履行,且權(quán)利和義務系對等的,原審法院在原審中一概過分強調(diào)被上訴人的權(quán)益,而對其應盡義務置之不理明顯系錯誤的。三、原審法院存在認定金額錯誤的情形,除已認定部分,被上訴人還應向上訴人支付違約金22883元、管理費用50000萬元等。如前所述,上訴人認為案涉《工程項目經(jīng)濟承包合同》并非全部無效,而被上訴人在負責案涉項目時,怠于履行義務,導致項目出現(xiàn)多次維修、農(nóng)民工工資拖欠事宜,嚴重違反《工程項目經(jīng)濟承包合同》約定義務,應承擔相應違約責任。如前所述,上訴人認為案涉《工程項目經(jīng)濟承包合同》并非全部無效,被上訴人應根據(jù)該合同第五條第一款之約定繼續(xù)向上訴人上繳管理費伍萬元整。并且,被上訴人在負責案涉項目施工建設(shè)過程中嚴重怠于履行應盡義務,上訴人不僅因該項目進行了財務管理,還墊資親赴施工現(xiàn)場所在地處理民工工資問題,并發(fā)放工人工資405155元。上訴人為該項目付出了大量人力、物力、財力,被上訴人與上訴人雙方形成了上下級管理關(guān)系,被上訴人應向上訴人上繳管理費伍萬元整。退一萬步來說,即使認為被上訴人不應向上訴人上交管理費,根據(jù)我國民事通則第61條規(guī)定:“民事行為被確認為無效或者被撤銷后,當事人因該行為取得的財產(chǎn),應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失,對方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。雙方惡意串通,實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的,應當追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人。”合同法第59條規(guī)定:“當事人惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的,因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。”等規(guī)定,該管理費五萬元整也應由國家收繳,而不應判決歸被上訴人所有。四、被上訴人負責案涉項目施工、并取得相應款項后,向國家機關(guān)繳納稅款系其應盡義務,案涉工程項目產(chǎn)生的各項稅務費用（包括外經(jīng)證等）及上訴人墊資稅款利息均應由上訴人承擔。上訴人為案涉項目所開具外經(jīng)證產(chǎn)生的稅費及開具762755增值稅發(fā)票產(chǎn)生的稅款均已向稅務機關(guān)繳納、且出具了相應的繳納憑證,上述費用系與項目實際施工人系誰均無任何關(guān)聯(lián),均應向國家機關(guān)繳納;故該稅款88781.94元應由被上訴人承擔,應在總款項中給予扣除。五、原審錯誤判決將極大的助長被上訴人不誠信的行為,嚴重違背公序良俗,應給予糾正。本案中,被上訴人與上訴人就案涉工程的有關(guān)事項進行了約定,然被上訴人一味的違反誠信原則,而原審法院對此置之不理,如不予以糾正將嚴重導致社會公序良俗的紊亂。綜上所述,上訴人認為原審判決存在事實認定不清和錯誤、適用法律錯誤等情形,請求依法改判駁回被上訴人的訴訟請求或發(fā)回重審,以維護上訴人的合法權(quán)益!
賴裕恩答辯稱，被上訴人對上訴狀認為被上訴人與上訴人簽訂的《工程項目經(jīng)濟承包合同》無效表示贊同。而上訴人認為賴裕恩不是實際施工人的觀點,與其一審提交的證據(jù)、一審答辯、一審陳述相矛盾,是毫無底線的撒謊。上訴人一審答辯狀稱:“案涉工程由原告負責施工,原告實行獨立核算、自負盈虧。”一審庭審時陳述,其在工程施工期間沒有出資、沒有派遣任何工作人員參加工程施工,只是在工程驗收合格后,被上訴人、上訴人因結(jié)算發(fā)生糾紛之后才到過施工現(xiàn)場。二、上訴人與被上訴人簽訂的《工程項目經(jīng)濟承包合同》因為違反合同法第272條的規(guī)定和違反《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條的規(guī)定而無效;所以合同條款全部無效,不存在部分有效的問題。因為上訴人與被上訴人簽訂的《工程項目經(jīng)濟承包合同》的全部條款無效,關(guān)于違約責任和管理費用的約定也無效,被上訴人根據(jù)法律規(guī)定,以實際施工人的身份主張獲得其實際施工的工程款,不是基于合同的約定,是基于法律的規(guī)定。故上訴人不能因為違法轉(zhuǎn)包行為的違法行為獲得違約金和管理費。本案工程款總共才762755元,支付農(nóng)民工資405155元,剩余工程款334700元,被上訴人承擔材料費、稅費等等后已經(jīng)虧損,被上訴人不存在非法利益。三、一審判決已經(jīng)確認被上訴人就涉案工程應當承擔的各項合理費用為91564.74元,已經(jīng)在上訴人應付工程款中扣除。本案工程涉及的增值稅是618849元,并非8781.4元,一審法院已經(jīng)判決由被上訴人承擔。綜上所述,上訴人的上訴請求沒有任何事實和法律依據(jù)，請求二審法院維持一審判決。
賴裕恩向一審法院提出訴訟請求：1、請求法院依法判決被告向原告支付拖欠的工程款286445.55元，并從2018年11月13日開始按同期銀行貸款利率計算利息至款清為止（截止到2019年7月13日，利息約為11457.822元）；2、本案訴訟費、保全費由被告承擔。
一審法院認定事實：2016年11月14日，被告江西崇信建設(shè)工程有限公司與案外人贛縣江口鎮(zhèn)人民政府簽訂《贛縣江口鎮(zhèn)青少年水庫除險加固工程第二期青少年水庫施工合同》，該合同主要約定案外人贛縣江口鎮(zhèn)人民政府為實施贛縣江口鎮(zhèn)青少年水庫除險加固工程（第二期），已接受被告對該項目施工的投標；合同約定工程總價款為774212.42元，計劃開工日期2016年11月17日，竣工日期2017年3月31日，工期136天，缺陷責任期（工程質(zhì)量保修期）壹年，等等。2016年12月26日，原告賴裕恩與被告就上述工程簽訂《工程項目經(jīng)濟承包合同》，該合同約定：“……公司（即被告）與賴裕恩于2016年12月26日簽訂了項目施工合同，此工程公司委托乙方（即原告）負責施工，合同期限自本合同工程的《建設(shè)工程施工合同》及公司與建設(shè)單位有關(guān)洽商、變更、補充協(xié)議簽訂其至該工程的全部合同條款履行完畢止。乙方（即原告）實行獨立核算，自負盈虧。建設(shè)單位每支付一筆工程款到達公司賬戶后，由乙方（即原告）提出資金使用計劃和用款額度書面申請，并且提供現(xiàn)場已完分項工程資料，填寫資金報單報公司質(zhì)安部審核，扣除公司各項管理費用和應繳的稅費等款項后，再支付給乙方工程進度款。乙方應建立完整財務賬本，因財務賬問題被有關(guān)部門審查造成的一切責任由乙方承擔。公司所在地地稅地應繳企業(yè)所得稅2.5%（乙方除在項目所在地地稅局繳納的企業(yè)所得稅稅率外，須補充剩余企業(yè)所得稅稅款交給公司，由公司代繳給公司所在地地稅局。其點位隨國家政策變化相應調(diào)整）和項目所在地一切應交稅費均由乙方承擔。每期工程款支付前，公司暫扣當期工程款金額15%保留金（由公司代繳國稅9%增值稅，2%增值稅項目所在地繳交）；乙方（即原告）需提供給公司：當期金額30%人工工資表（要求領(lǐng)款人簽名并按手印且附領(lǐng)款人身份證復印件按月造冊）；當期金額70%國稅增值稅專用材料發(fā)票（增值稅專用發(fā)票，用于抵扣進項稅；普票不能抵扣，由此產(chǎn)生的額外稅收由乙方（即原告）承擔，材料發(fā)票要在公司（即被告）開具工程款發(fā)票當月5日前提供（當月15日網(wǎng)上報稅），逾期國稅9%預繳增值稅不予核退，公司收到乙方提供的材料發(fā)票且到國家稅務局審驗合格后公司方能為乙方辦理退還相抵扣的稅款）。本工程責任承包期間，乙方（即原告）按工程竣工結(jié)算金繳納公司管理費，本工程總造價約￥774212.42元，應繳交管理費約￥伍萬元整，按建設(shè)單位付款進度扣除，待收到工程結(jié)算審核報告后管理費全部付清。本項目如需押項目經(jīng)理（建造師）證，乙方（即原告）每月應支付押證費用，按實際押證時間收費（超過十五天不滿一個月的，按一個收費），至乙方將“完工鑒定書”交于公司（即被告）解除建造師的系統(tǒng)鎖定止。（至2017年3月31日未完工仍未解除建造師鎖定，公司（即被告）將加收工程總價3%的管理費）。保證金：本合同簽訂之日起，乙方應向公司繳納伍萬元整保證金（即人民幣￥50000.00元）。如在施工過程中未發(fā)現(xiàn)任何質(zhì)量安全問題及拖欠農(nóng)民工工資問題，待乙方將工程完工鑒定書、中標通知書、施工許可證、施工合同、安全受監(jiān)表、安全生產(chǎn)動態(tài)考核、工程結(jié)算審計報告、建筑團體意外傷害保險單等資料并由公司完善了結(jié)算交接手續(xù)確認書交給公司后公司（即被告）無息退還給乙方（即原告）……”。該工程完工后經(jīng)贛縣基建審計中心審核，工程款共計762755.11元。2018年4月20日，經(jīng)建設(shè)單位、監(jiān)理單位、設(shè)計單位、施工單位等部門進行驗收，該工程施工質(zhì)量等級為合格，同時，該《合同完工驗收報告》載明“單位工程于2016年11月20日開工，2017年4月20日完工”。2018年2月13日，被告收到該工程的工程款405155元，并全部用于代原告支付涉案工程工人工資405155元。2018年11月12日，被告再次收到該工程的工程款334700元，該款項現(xiàn)仍在被告處，剩余質(zhì)量保證金22900元建設(shè)單位至今未付。
一審法院認為，被告江西崇信建設(shè)工程有限公司經(jīng)過招投標程序中標贛縣青少年水庫除險加固工程第二期青少年水庫建設(shè)工程后，將該工程通過簽訂《工程項目經(jīng)濟承包合同》轉(zhuǎn)包給沒有相關(guān)施工資質(zhì)的實際施工人即原告賴裕恩進行獨立施工，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百七十二條規(guī)定：“.…..承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人……”《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效……”因此，原、被告之間簽訂的《工程項目經(jīng)濟承包合同》應屬無效合同。同時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理……”因此，本案中原、被告之間簽訂的《工程項目經(jīng)濟承包合同》雖然屬無效合同，但原告仍然有權(quán)以實際施工人的身份向被告主張要求支付已經(jīng)從發(fā)包方獲得的合理的工程款項；對于被告尚未領(lǐng)取的質(zhì)量保證金22900元，原告應待被告從發(fā)包方處領(lǐng)取后向其主張或直接向發(fā)包方等有關(guān)適格主體依法予以主張。圍繞本案中原告應獲得的合理的工程款的計算問題。通過原、被告庭審提供的證據(jù)可知，該工程經(jīng)審計工程款合計762755.11元，被告已代原告支付工人工資405155元、質(zhì)量保證金22900元發(fā)包方至今未付、尚余工程款334700元在被告處。
對原告應獲得的合理的工程款認定如下：1、原告對被告提出的應在工程款中扣除增值稅61844.99元（即75588.33-13743.34＝61844.99）予以認可，予以采納；2、對于被告提出的應扣除保證金5萬元的抗辯，因被告將涉案工程違法轉(zhuǎn)包給沒有施工資質(zhì)的個人，被告主張扣除保證金無法律依據(jù)，且原告亦未向被告交納保證金，因此，對被告要求扣除保證金的抗辯理由，不予采納；3、對于被告提出的要求扣除管理費5萬元及違約金22883元（違約金即依雙方合同約定追加3%的管理費）的抗辯理由。因被告將涉案工程違法轉(zhuǎn)包給沒有施工資質(zhì)的個人，故被告主張收取原告管理費及違約金無法律依據(jù)，因此對該項抗辯理由，不予采納；4、對于被告提出的扣除差旅費6000元的抗辯理由，因被告派人到涉案工程所在地處理工人工資問題系其作為承包人的法定義務，且被告亦未提供證據(jù)證明其處理工人工資導致產(chǎn)生的差旅費的數(shù)額，故對該抗辯事項不予采納；5、對于被告提出的應扣除竣工資料人工費及檢測費的抗辯理由，原告庭審時亦陳述原告未將竣工驗收所需的資料及檢測報告等交付被告，因此該項費用應由原告負擔，且被告提供了領(lǐng)條及轉(zhuǎn)賬記錄證明因竣工驗收產(chǎn)生的檢測費及資料編制費合計1.9萬元，故對被告的這一抗辯事項予以采納；6、對于被告提出的應扣除因涉案工程產(chǎn)生的各項稅費的抗辯理由，已經(jīng)不支持被告收取管理費，本案涉案工程的實際受益人為實際施工人即原告，故因涉案工程所產(chǎn)生的合理的稅費也應當由實際施工人即原告負擔。關(guān)于涉案工程產(chǎn)生的合理稅費的計算問題，增值稅項目原告已予以認可，不再累述。附加稅、印花稅、資源稅、工會經(jīng)費、殘保金五項均為依法應繳納的工程稅費，且被告的稅費計算符合法律規(guī)定，故予以采納即附加稅、印花稅、資源稅、工會經(jīng)費、殘保金五項合計10719.75元；7、關(guān)于外經(jīng)證項目，因雙方簽訂的合同無效，且出具外經(jīng)證（實際為借用）并不符合法律規(guī)定，故對該項抗辯事項不予采納；8、關(guān)于企業(yè)所得稅項目，因涉案工程的確會產(chǎn)生一定的企業(yè)所得稅，被告亦在2018年1月19日向發(fā)包方出具了762755元的工程款增值稅普通發(fā)票，被告提供的《稅收完稅證明》能證明被告在2018年1-3月份共繳納過企業(yè)所得稅70511.38元，但被告未提供證據(jù)證明該70511.38元企業(yè)所得稅都由哪些工程產(chǎn)生，也未提供證據(jù)證明該70511.38元企業(yè)所得稅系由本案涉案工程這一唯一的工程所產(chǎn)生，被告庭審時亦陳述企業(yè)所得稅的繳納不區(qū)分由哪些工程項目所組成，故對被告這一抗辯事項，因被告證據(jù)不足，不予采納；9、對于被告提出的應扣除所交稅金發(fā)票利息的抗辯理由，因被告將涉案工程違法轉(zhuǎn)包給沒有施工資質(zhì)的個人，故被告主張扣除所交稅金發(fā)票利息無法律依據(jù)，因此對該項抗辯理由，不予采納。綜上，原告就涉案工程應承擔的各項合理費用為91564.74元，即被告已經(jīng)獲得的尚余在其賬戶的發(fā)包方支付的工程款334700元實際應支付給原告243135.26元。關(guān)于原告提出的應由被告支付逾期付款利息的訴訟請求，因原告明知自己沒有施工資質(zhì)不能承接涉案工程的情況下仍然將涉案工程承接，已違反相關(guān)法律規(guī)定，且被告提供的微信聊天記錄及通話錄音等證據(jù)也證明被告在收到工程款后已通知原告進行結(jié)算，但原告因稅費扣除等問題拒絕與被告進行結(jié)算，故對原告的這一訴訟請求，不予支持。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國民法總則》第一百一十八條、《中華人民共和國合同法》第二百七十二條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條、第二十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告江西崇信建設(shè)工程有限公司于本判決生效之日起三日內(nèi)支付原告賴裕恩工程款243135.26元；二、駁回原告賴裕恩的其他訴訟請求。如果被告未按本判決規(guī)定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費5769元，由原告賴裕恩負擔1099元，由被告江西崇信建設(shè)工程有限公司負擔4670元。
二審中，上訴人提交以下證據(jù)：證據(jù)一、《證明》，證明上訴人涉案工程企業(yè)所得稅率為2.5%。證據(jù)二、《青少年水庫施工合同》、涉案工程管理微信截圖資料（贛縣防汛指揮部）、《贛縣區(qū)小型病險水庫除險加固工作調(diào)度會會議紀要》、《委托書協(xié)議書》及費用收據(jù)、檢測費用發(fā)票、《青少年水庫除險加固工作（二期）驗收資料》收條、民工工資發(fā)放表、民工工資發(fā)放銀行憑單、差旅支出發(fā)票、《中標通知書》、《二級建造師證掛靠協(xié)議》、《青少年水庫除險加固工程（二期）合同完工驗收報告》，證明上訴人參與了涉案工程管理與協(xié)調(diào)工作，付出了勞動，產(chǎn)生了費用。證據(jù)三、《騰達建設(shè)集團股份有限公司與姚漢林、姚漢昭建設(shè)工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書》、中華人民共和國最高人民法院民事裁定書（2017）最高法民申2327號，曹述清與云南九州建設(shè)集團有限公司、楚雄兆順房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司民事裁定書，證明上訴人參與了涉案工程管理與協(xié)調(diào)工作并有相當?shù)某杀局С觯ㄈ珥椖拷?jīng)理聘用支出等費用），向被上訴人收取管理費并無不當。
被上訴人質(zhì)證認為，對一審已經(jīng)提交的證據(jù)質(zhì)證意見同一審質(zhì)證意見。對證據(jù)一，該證明與本案無關(guān)，上訴人經(jīng)營自己的公司需承擔企業(yè)所得稅，與本案無關(guān)聯(lián)性，因本案上訴人并沒有所得，所以不應當繳納企業(yè)所得稅。對證據(jù)二，贛縣防汛指揮部所發(fā)信息上訴人均通知被上訴人去處理，在本案工程施工過程中，上訴人沒有任何人參加了工程的處理，對會議紀要所要求的內(nèi)容都是被上訴人去處理的。《委托書協(xié)議書》及費用收據(jù)、檢測費用發(fā)票、《青少年水庫除險加固工作（二期）驗收資料》收條、民工工資發(fā)放表、民工工資發(fā)放銀行憑單、《中標通知書》、《青少年水庫除險加固工程（二期）合同完工驗收報告》一審已提交，同一審質(zhì)證意見，一審法院也支持了該主張。差旅費一審也提交了，一審法院已經(jīng)駁回了其該主張。對《二級建造師證掛靠協(xié)議》，這個建造師從沒有來過工地，而且這個協(xié)議書能夠看出這就是一個違法的掛靠協(xié)議，根本不是上訴人的員工，是違反法律規(guī)定進行掛靠的。對證據(jù)三，這是案例不是證據(jù)，每個案件的具體情況不一樣，不能完全按照案例來進行處理。本案上訴人在工程驗收合格之前沒有任何員工到過施工現(xiàn)場，未從事過任何施工工作，只是在工程驗收合格以后，上訴人和被上訴人因為結(jié)算發(fā)生了糾紛，上訴人才派人來過施工現(xiàn)場。
本院審查認為，對上訴人提交證據(jù)一的關(guān)聯(lián)性不予以確認，對證據(jù)二的真實性、關(guān)聯(lián)性予以確認，對證據(jù)三的關(guān)聯(lián)性不予以確認。
本院查明事實同一審判決認定事實
判決結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費3533元，由上訴人江西崇信建設(shè)工程有限公司負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長曾文俊
審判員賴國東
審判員王阿婷
二〇二〇年十二月十五日
法官助理廖勤勤
代理書記員姚冰霞
判決日期
2020-12-30
