上訴人新疆巴電建設安裝有限責任公司（以下簡稱巴電公司）因與被上訴人新疆環宇建設工程（集團）有限責任公司（以下簡稱環宇公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服新疆維吾爾自治區庫爾勒市人民法院（2019）新2801民初2305號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年11月3日立案后，依法組成合議庭，于2020年11月23日公開開庭進行了審理。巴電公司的委托訴訟代理人賈雯淇、王勇，環宇公司的委托訴訟代理人凌永明到庭參加訴訟。本案現已審理終結
新疆巴電建設安裝有限責任公司與新疆環宇建設工程（集團）有限責任公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2020）新28民終1323號
判決日期：2021-07-14
法院：新疆維吾爾自治區巴音郭楞蒙古自治州中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
巴電公司上訴請求：請求依法撤銷新疆維吾爾自治區庫爾勒市人民法院（2019）新2801民初2305號民事判決書，依法改判，支持上訴人原審訴訟請求。事實與理由：原判決認定事實錯誤。1.對王平身份回避。雙方合同中約定，乙方為本工程派出其授權代表王平，故王平在涉案工程中所有的簽名、領取工程款等行為均代表被上訴人。2.原判決將車淑林認定為案外人并認為車淑林的車輛租賃費不應由被上訴人承擔錯誤。上訴人并不認識車淑林，是王平為了領取工程款，以車淑林的名義與上訴人簽訂的租賃合同，所有款項均系王平領取。其中124980元租賃費是上訴人依據被上訴人提交的由其原負責人簽名并加蓋公章的資金申請表后才支付的。車淑林提供的車輛是服務于被上訴人承攬的涉案工程，被上訴人又領取了車淑林的車輛租賃費，故，原判決將車淑林確定為案外人錯誤。3.原判決及鑒定機構對工程價款的認定和理解錯誤。上訴人與被上訴人簽訂的《工程合同》第三條第一、第五款約定，涉案工程的總價款及工日、工日單價均是以結果推算出來的暫定價，并非用固定的工日或者單價計算出來總價。該合同第六條第5款明確約定，為保證施工進度，為完成涉案工程產生的相關費用均應當由乙方承擔。4.原判決結果與鑒定機構出具的結論相矛盾。原判決狹義的理解勞務就是人工，不包括機械費用。而鑒定結論中多次反映出涉案工程存在諸多使用機械的情形，說明涉案工程必須要產生機械使用費。5.關于鑒定問題。涉案工程完工后，業主方巴州供電公司委托機構對涉案工程進行定案結算價為24.8531萬元。因被上訴人不認可業主方的定案價，在訴訟過程中上訴人申請對被上訴人勞務分包施工的“線路升級改造及變壓器更換”項目中的勞務費（包含人工和機械費）予以評估鑒定，鑒定機構卻做出了涉案工程的勞務工作量。上訴人提出書面質疑后，鑒定機構又做出了補充鑒定意見，但仍未按照上訴人申請的事項做出說明，不符合《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的規定。鑒定結論存在以下問題：一是出具鑒定意見，內容卻是以鑒定結論形式出現。二是“鑒定結論”與依據的《電力行業定額規定》相悖。三是“鑒定結論”與工作量表內容不符。四是鑒定機構應對涉案工程整體工程造價作出鑒定，為本案提供正確裁定依據。綜上，原判決認定事實錯誤，嚴重損害上訴人國家企業的利益；委托中介機構鑒定事項與上訴人一審申請鑒定的內容嚴重不符，造成鑒定結果錯誤，又不依法通知鑒定人出庭說明情況，導致判決嚴重錯誤。請求支持上訴人的上訴請求。
環宇公司辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應當予以維持，請求依法駁回上訴人的上訴請求。
巴電公司向一審法院起訴請求：1.請求人民法院依法判令被告返還原告超付的工程款46.7173萬元；2.請求依法判令由被告承擔本案訴訟費、送達等費用。
一審法院認定事實：2014年6月28日，原、被告雙方簽訂《庫爾勒10千伏配網普惠區農網升級改造工程、普惠公用升級改造建設工程、沙依東公用變升級改造建設工程》，約定，原告將庫爾勒市配網建設工程等八個項目（標段六十八一標）工程庫爾勒10千伏配網普惠區農網升級改造工程、普惠公用升級改造建設工程、沙依東公用變升級改造建設工程改造工程中的勞務分包給被告；合同期限為2014年7月1日至2014年11月20日止；合同暫定價為498511元，日數＊工日單價（技工：714.02＊279.3元＝199425.786元，普工：1338.55＊223.44元＝299085.68元）；合同簽訂后原告支付30%的預付款，被告提供合同價全額80%符合稅法規定的發票；工程達到進度60%并提供相關進度資料后再付30%，工程驗收合格后再付實際合同金額的25%，竣工資料上報完后再付5%，被告提供符合稅法規定的發票；合同價款調整以被告實際完成的工程量折算勞動工日進行調整；被告按合同約定為工程提供勞務，為本工程派出其授權代表王平、作業現場負責人徐召武、郭寶成滿足工程需要的其他人員，全面履行合同的約定；被告提供合同約定的各類勞務人員（特殊作業人員的配備必須滿足施工要求），完成合同約定的勞務分包內容；對原告提供的機械工器具、設備、材料等，被告應認真保管愛護，如有丟失損壞，被告應按照現行市場價格給予賠償等內容。被告于2014年9月24日、10月22日向原告開具發票金額共計398808.8元，在2014年10月24日、2014年12月15日給原告開具的收據金額共計299086元。涉案工程于2014年11月30日竣工驗收。2019年8月14日，新疆優正信工程管理有限公司出具司法鑒定報告書，鑒定結論：經詳細計算，委托書所指定鑒定內容工程勞務工作量，普工：1128.04工日；技工：538.41工日。2019年10月15日新疆優正信工程管理有限公司對雙方就第一次鑒定報告異議部分重新計算后，雙方無爭議項：普工：1128.04工日；技工：478.91工日，合計：385808.82元；爭議事項：普工：37.14工日；技工：17.53工日，合計：13194.69元。另查，原告新疆巴電建設安裝有限責任公司與案外人車樹林簽訂車輛租賃合同，約定，2014年8月9日至2014年11月30日期間，案外人車樹林為原告庫爾勒市配網建設工程等八個項目（標段六十八一標）工程、庫爾勒10千伏配網普惠區農網升級改造工程、普惠公用升級改造建設工程、沙依東公用變升級改造建設工程改造工程提供隨車自備吊12Ｔ兩輛、金杯雙排3Ｔ二輛、55裝載機二輛供租給原告使用，車輛由案外人車樹林提供駕駛員自駕駛。原告分別于2014年10月14日、2014年12月18日支付案外人車樹林租車費124980元、291618元。一審法院認為，依法成立的合同受法律保護，當事人應當按照合同約定全面履行自己的義務。原告新疆巴電建設安裝有限責任公司與被告新疆環宇建設工程（集團）有限責任公司簽訂的《庫爾勒10千伏配網普惠區農網升級改造工程、普惠公用升級改造建設工程、沙依東公用變升級改造建設工程》合同系雙方真實意思表示，亦不違反法律行政法規的強制性規定，合法有效，雙方均應恪守履行。被告按照合同約定完成了涉案工程的勞務并交付，原告應當按照合同約定支付工程款。對于鑒定報告中的爭議項原告沒有提出相反的證據證實該通電適用、避雷器、變壓器、接地的調試不是被告完成的，涉案工程勞務工作量應參照鑒定結論計算。根據原、被告雙方簽訂的合同約定，被告僅向原告提供勞務，結合原、被告雙方約定的合同暫定價及涉案工程勞務費鑒定意見書，在施工過程中產生的租車費用不應由被告承擔，綜上，原告主張超付勞務費無事實和法律依據，本院不予支持。遂判決如下：駁回原告新疆巴電建設安裝有限責任公司的訴訟請求。
本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。巴電公司提供證據一、錄音一份，擬證明：上訴人實際未使用過車淑林涉案車輛，也未在上訴人處簽訂過合同；電信繳費單證明133ＸＸＸＸＸＸＸＸ系車淑林本人電話號碼。環宇公司質證認為，對該證據的真實性、合法性及關聯性均不予認定；1.上訴人上訴狀中已經陳述涉案工程必須要用機械設備，否則無法施工；2.按照勞務分包合同約定，提供機械設備材料是上訴人的義務；3.不論誰將設備租賃于該工程用于施工，該機械設備已經實際租賃；車淑林的電話錄音并不能否定該工程項目從外面租賃了機械設備進行施工，按合同約定機械設備應由上訴人負擔。本院依職權對案外人王平進行詢問，王平承認其系掛靠在環宇公司，給環宇公司交納管理費，系涉案項目的實際施工人。巴電公司與車淑林簽訂的車輛租賃合同系王平按照巴電公司的要求借用車淑林的名義簽訂的，除第一份合同系車淑林本人簽訂外，其余合同均為王平所簽，車輛租賃費實際系被其領取。巴電公司質證認為，對王平的詢問筆錄予以認可，整個涉案工程都是王平在施工，工程款也都是王平拿走的，王平代表的是環宇公司，他的身份是環宇公司的項目負責人，所以他收錢的行為是代表環宇的行為，至于在簽訂《勞務合同》后又簽訂《租賃合同》，這是新疆巴電建設安裝有限責任公司內部的管理規定。環宇公司質證認為，認可王平說的話，其就是實際施工人。故，本院對巴電公司提交的證據認證如下：結合本院對王平所作筆錄，本院對該證據真實性、合法性、關聯性予以確認，對于王平借用車淑林名義簽訂合同予以確認。
巴電公司對新疆優正信工程管理有限公司（以下簡稱優正信公司）新優鑒字［2019］-07號司法鑒定意見提出異議，認為涉案工程必存在需使用機械的部分，并認為鑒定意見中已反映出了使用機械的部分。就該問題，本院函詢優正信公司，優正信公司函復稱：“1.我單位作出的新優鑒字［2019］-07號司法鑒定報告書中的勞務工作量是單勞務，不含工程機械使用費用；2.就巴電公司提出的《說明》，依據2009年版《20ｋＶ及以下配電網工程建設預算定額》，鑒定報告中僅為人機配合的輔助人工：普通技術工，不含工程機械使用費用。”巴電公司質證認為，第一，優正信公司的鑒定結論與其申請鑒定的內容不符，我公司申請的是人工加機械費用，單純加一項與我們申請不符；第二，我公司本身提出了重新鑒定的申請，一審法院不準許，故一審法院程序不合法；第三，優正信公司沒有完全依據2009年版《20ｋＶ及以下配電網工程建設預算定額》，所以鑒定結論錯誤；第四，2009年版《20ｋＶ及以下配電網工程建設預算定額》中沒有回函所述輔助人工以及人機配合的輔助人工定額項目，故對回函的內容都不認可。環宇公司對該證據認可，無異議。
因巴電公司在收到鑒定人的書面答復后仍有異議，在巴電公司交納費用后，本院通知鑒定人出庭。鑒定人汪麗當庭陳述，其所作出的鑒定報告系依據雙方的合同及2009年版《20ｋＶ及以下配電網工程建設預算編制與計算標準》（以下簡稱《標準》），以合同內容為主要依據，合同中未約定內容采用技術標準。因雙方無法提供完成的勞務工作量，采用《標準》計算的工日，工日單價系按照合同約定計算的。巴電公司質證認為，一、原審法院未依法給上訴人送達司法鑒定報告書，程序違法，導致上訴人在原審中無法詳細查看該鑒定書內容，無法完整的發表質證意見。二、鑒定機構出具的司法鑒定報告書格式不符合法律規定，其形式要件不合法，不能作為證據使用。本案中，鑒定機構出具的鑒定書應當冠名“司法鑒定意見書”；該《司法鑒定報告書》中沒有附鑒定人的相應資格證明，鑒定機構也未出具承諾書，鑒定意見書沒有鑒定人簽名也未加蓋司法鑒定專用章，該報告書中使用“鑒定結論”字樣違反法律規定。三、經查詢2019年度國家司法鑒定人、司法鑒定機構名冊新疆分冊名錄，本案鑒定人新疆優正信工程管理有限公司不具備司法鑒定資格，鑒定人員汪麗、薛葉紅、許曉陽不是司法鑒定人，其無權出具《司法鑒定報告書》，無權在鑒定書使用“司法鑒定”字樣，其出具的司法鑒定報告書非法。四、出庭人員汪麗當庭陳述與其出具的司法鑒定報告書中所列依據不符。鑒定人汪麗當庭陳述其鑒定一部分依據是上訴人與被上訴人簽訂的合同條款第四條，但其出具的《司法鑒定報告書》中所列依據并未將原、被告簽訂的合同作為鑒定依據。司法鑒定報告中援引的《20ＫＶ及以下電網工程建設預算編制與計算標準》第21頁明確規定：3.3.3.1人工費計算標準：人工費按照《20ＫＶ及以下配電網工程預算定額》中規定的原則計算，人工工日單價按照定額中規定的配電網工程基準工口單分執行。根據這一規定，汪麗當庭陳述沒有依據，其出具的司法鑒定報告中也未將雙方簽訂的合同作為鑒定依據。五、出庭人員汪麗虛假陳述現場勘驗人員，故意隱瞞與鑒定事項有關的人員蘇輝，虛假陳述不存在今天與其一起出庭的所謂的工作人員。據上訴人方工作人員介紹，蘇輝原在涉案工程業主方指定的工程造價審定機構，其應回避本案的鑒定工作，故鑒定過程存在非法性。六、鑒定機構未在規定的時限內出具鑒定書，也未向原審法院書面申請獲許延期。綜上所述，鑒定機構出具的司法鑒定報告書不符合法律規范，鑒于鑒定機構出具的司法鑒定報告書存在諸多違法情形，請人民法院依法責令其退還鑒定費用及出庭人員費用，并依法對其做出相應的處罰。鑒定人員當庭陳述與其出具的司法鑒定報告書所依據的證據明顯不符，對其當庭陳述應當不予采信，其出具的報告使用依據錯誤，不能作為證據使用。環宇公司對鑒定人員陳述沒有意見。
本院對鑒定人員出庭陳述認證如下：一審中，巴電公司將涉案鑒定結論作為證據出示，可見已向其進行送達，否則無法作為其證據出示。優正信公司具備相應鑒定工程造價咨詢資格，系經過一審法院按照程序指定，鑒定程序不存在嚴重違法的情形，鑒定意見依據合理，應當予以采信。當事人二審爭議的事實，本院認定如下：巴電公司從國網新疆巴州供電有限責任公司（以下簡稱巴州供電公司）承包庫爾勒10千伏配網普惠區農網升級改造工程、普惠公用升級改造建設工程、沙依東公用變升級改造建設工程（以下簡稱改造工程）后，將工程勞務部分分包給環宇公司，王平系掛靠環宇公司的實際施工人。將車輛租賃部分分包給車淑林，但該車輛租賃部分簽訂的合同系王平按照巴電公司要求借用車淑林名義簽訂，車輛租賃費用實際被王平領取。
2014年10月23日巴電公司付給環宇公司的相關財務資料內容為：庫爾勒配網建設工程等八個項目工程《庫爾勒10千伏配網普惠區農網升級改造工程、普惠公用升級改造建設工程、沙依東公用變電升級改造建設工程》資金申請表（以下簡稱《資金申請表》）記載：“新疆巴電建設安裝有限責任公司：我公司承建：庫爾勒配網建設工程等八個項目工程《庫爾勒10千伏配網普惠區農網升級改造工程、普惠公用升級改造建設工程、沙依東公用變電升級改造建設工程》合同價498511元，根據合同有關規定及工程進度，現我公司申請撥付合同價30%的工程款，即：149553元，（大寫：壹拾肆萬玖仟伍佰伍拾叁元整）”，申請單位處加蓋有環宇公司公章。2014年9月22日工程資金審批表記載：“工程施工單位：新疆環宇建設工程（集團）有限責任公司，合同價：498511”。2014年10月23日巴電公司的《記賬憑證》記載：“摘要：付環宇建設集團（王平）2014年庫爾勒市配網建設工程款，借方金額：149553元；摘要：扣環宇建設集團（王平）2014年庫爾勒市配網建設工程安保金及履約金，貸方金額：49851元；摘要：扣環宇建設集團（王平）罰款，貸方金額：1000元；摘要：付環宇建設集團（王平）2014年庫爾勒市配網建設工程款，貸方金額：98702元”。2014年10月24日環宇公司的《收款收據》記載：“付款單位：新疆巴電建設安裝有限責任公司，收款單位：環宇公司，計劃項目及摘要：庫爾勒配網建設工程等八個項目工程款，人民幣：壹拾肆萬玖仟伍佰伍拾叁元正”。票號為1030652208967847的中國農業銀行轉賬支票存根記載：“收款人：新疆環宇建設工程（集團）有限責任公司，金額：98702元，用途：工程款”，該支票存根有王平簽字，并加蓋環宇公司公章。環宇公司給巴電公司出具承諾書并加蓋公章。
2014年12月14日巴電公司付給環宇公司的相關財務資料內容為：2014年12月14日記賬憑證記載：“摘要：付環宇建設集團（王平）2014年庫爾勒市配網建設工程款，借方金額：149553元”。2014年11月27日環宇公司出具《承諾書》、《工程資金申請表》，并加蓋環宇公司公章。2014年11月27日《工程資金審批表》記載：“工程施工單位：新疆環宇建設工程（集團）有限責任公司”。2014年12月15日環宇公司給巴電公司出具149533元的收款收據。票號為1030652208985781的中國農業銀行轉賬支票存根記載：“收款人：新疆環宇建設工程（集團）有限責任公司，金額：149553元，用途：工程款”，該支票存根有王平簽字，并加蓋環宇公司公章。
2014年10月12日巴電公司付給車淑林的相關財務資料內容為：2014年10月12日記賬憑證記載：“摘要：付車淑林2014年庫爾勒市配網建設工程租車費，借方金額：124980元”。車淑林出具《承諾書》，并未填寫日期。環宇公司出具《資金申請表》記載：“新疆巴電建設安裝有限責任公司：我公司承建：庫爾勒配網建設工程等八個項目工程《庫爾勒10千伏配網普惠區農網升級改造工程、普惠公用升級改造建設工程、沙依東公用變電升級改造建設工程》合同價416600元，根據合同有關規定及工程進度，現我公司申請撥付合同價30%的工程款，即：149553元，（大寫：壹拾肆萬玖仟伍佰伍拾叁元整）”，申請單位處加蓋有環宇公司公章。2014年11月27日《工程資金審批表》記載：“工程施工單位：車淑林”。票號為1030652208967736的中國農業銀行轉賬支票存根記載：“收款人：車淑林，金額：124980元，用途：租車費”。
2014年12月14日巴電公司付給車淑林的相關財務資料內容為：2014年12月14日記賬憑證記載：“摘要：付車淑林2014年庫爾勒市配網建設工程租車費，借方金額：291618元”。2014年12月5日車淑林出具《承諾書》。2014年12月8日車淑林出具《工程資金申請表》。2014年11月27日《工程資金審批表》記載：“工程施工單位：車淑林”。票號為1030652208985782的中國農業銀行轉賬支票存根記載：“收款人：車淑林，金額：291618元”，該支票存根有王平簽字。
本院查明的其他事實與一審查明的事實基本一致，本院予以確認
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費8307.60元，由新疆巴電建設安裝有限責任公司負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長徐勝蘭
審判員龐龍
審判員孟梅君
二〇二一年六月二十九日
書記員趙娉婷
判決日期
2021-07-14
