上訴人山西西山金城建筑有限公司實(shí)業(yè)分公司（以下簡稱西山金城公司）因與被上訴人大同市協(xié)力物資有限責(zé)任公司（以下簡稱協(xié)力公司）、張某買賣合同糾紛一案，不服山西省大同市云岡區(qū)人民法院（2018）晉0211民初620號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年10月30日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人山西西山金城建筑有限公司實(shí)業(yè)分公司的委托訴訟代理人韓某、劉某，被上訴人大同市協(xié)力物資有限責(zé)任公司的法定代表人徐某及其委托訴訟代理人杜某，被上訴人張某及其委托訴訟代理人李某均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)
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山西西山金城建筑有限公司實(shí)業(yè)分公司與大同市協(xié)力物資有限責(zé)任公司、張某買賣合同糾紛二審民事判決書
山西西山金城建筑有限公司實(shí)業(yè)分公司與大同市協(xié)力物資有限責(zé)任公司、張某買賣合同糾紛二審民事判決書
案號：（2019）晉02民終1973號
判決日期：2020-06-18
法院：大同市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
山西西山金城建筑有限公司實(shí)業(yè)分公司上訴請求：1、撤銷山西省大同市云崗區(qū)人民法院（2018）晉0211民初620號民事判決。2、依法改判駁回被上訴人大同市協(xié)力物資有限責(zé)任公司對上訴人山西西山金城建筑有限公司實(shí)業(yè)分公司的全部訴訟請求。3、本案一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)與理由:一、一審判決認(rèn)定事實(shí)錯誤。（一）一審法院認(rèn)定“義偉兵具有對外代理權(quán)的表象是錯誤的。1、上訴人山西西山金城建筑有限公司實(shí)業(yè)分公司（下稱金城公司）113的項(xiàng)目經(jīng)理為張少先而非義偉兵。上訴人與大同市千盛柳園農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司（下稱千盛公司）簽訂的《建設(shè)工程施工合同》雖未約定項(xiàng)目經(jīng)理具體人員,但上訴人隨施工合同報(bào)送的千盛柳園老年公寓組織機(jī)構(gòu)名單中,項(xiàng)目經(jīng)理明確載明“張少先”,千盛公司對《千盛柳園老年公寓組織機(jī)構(gòu)名單》也予以認(rèn)可。《建設(shè)工程施工合同》第4頁1.5項(xiàng)對項(xiàng)目經(jīng)理進(jìn)行了定義,是指承包人指定的負(fù)責(zé)施工管理和合同履行的代表,第10頁第7.4項(xiàng)約定“承包人如需更換項(xiàng)目經(jīng)理,應(yīng)至少提前7天以書面形式通知發(fā)包人,并征得發(fā)包人同意。”所以一審判決第8頁“合同中并未約定項(xiàng)目經(jīng)理的事項(xiàng)”的表述有誤。上訴人沒有給千盛公司發(fā)過更換項(xiàng)目經(jīng)理的書面通知,上訴人的項(xiàng)目經(jīng)理從始至終是張少先,并未發(fā)生過變更。2、義偉兵在“施工罰款單”或“施工的通知”上簽字,不能成為認(rèn)定義偉兵對外具有代理權(quán)表象的原因。《鋼材購銷合同》簽訂日期為2014年8月6日,而“施工罰款單”或“施工的通知”上標(biāo)明時間為2014年10月14日,所以在簽訂《鋼材購銷合同》前,義偉兵在“施工罰款單”或“施工的通知”上簽字的行為并未發(fā)生,所以協(xié)力公司與張某、義偉兵簽訂《鋼材購銷合同》時,并不存在任何能給協(xié)力公司造成義偉兵具有代理權(quán)表象的行為。3、發(fā)包方認(rèn)可義偉兵是承建方的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人,不能作為對外具有代理權(quán)表象的依據(jù)。發(fā)包方認(rèn)可義偉兵為項(xiàng)目負(fù)責(zé)人并不能證明義偉兵就是金城公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人,發(fā)包方無權(quán)代替上訴人認(rèn)可義偉兵為金城公司的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。據(jù)義偉兵證明,其在2014年5月20日代理金城公司簽訂了一份施工合同后,就代表千盛公司行使管理職責(zé),并代表千盛公司審核簽署多份合同,其中就包括《鋼材購銷合同》。（二）一審判決認(rèn)定“金城公司在千盛柳園老年公寓項(xiàng)目實(shí)際進(jìn)行了施工”是錯誤的。1、原審法院認(rèn)定金城公司實(shí)際進(jìn)行施工的理由不能成立。一審法院查明“千盛柳園要求施工方按進(jìn)度進(jìn)行施工的通知上,有義偉兵、申貴峰、邢文兵的簽字,金城公司也認(rèn)可申貴峰、邢義元為其公司員工”的認(rèn)定是錯誤的。金城公司沒有邢文兵、邢義元,公司員工叫邢某,邢某所簽字的書面材料并不是一審所認(rèn)為的“施工的通知”,邢某簽字書面材料于2015年7月18日簽訂,是在上訴人報(bào)案且公安部門對張某以合同詐騙罪予以刑事立案后簽訂,是為了解決農(nóng)民工工資的問題形成的,晚于《鋼材購銷合同》簽訂時間將近一年,以邢某簽字的材料,作為金城公司實(shí)際進(jìn)行施工的依據(jù)不能成立。另一方面,金城公司雖認(rèn)可“申貴峰為公司員工”,但是金城公司的員工申貴峰本人從未到過涉案工地,“施工的通知”“發(fā)文薄”、“地基釬探記錄”中的申貴峰簽名并非上訴人《千盛柳園老年公寓組織機(jī)構(gòu)》人員名單中的申貴峰所簽。關(guān)于義偉兵的行為如前文所述,金城公司沒有授權(quán)義偉兵履行施工合同,義偉兵簽訂施工合同之后的行為,只能代表其個人或認(rèn)可其行為的主體,無任何依據(jù)可以代表金城公司。2、張某才是千盛柳園老年公寓項(xiàng)目的實(shí)際施工人。（1）張某庭審中自述,其向千盛公司法定代表人柳學(xué)文支付了施工保證金,并組織工人進(jìn)場進(jìn)行施工,張某的庭審陳述結(jié)合上訴人所舉證據(jù),足以證明上訴人未實(shí)際施工,而是千盛公司法定代表人柳學(xué)文收取張某施工保證金后,直接許可張某組織進(jìn)行實(shí)際施工。（2）在老年公寓項(xiàng)目施工工程中,張某以實(shí)際施工人身份,對外聯(lián)系,購買和提供人力、物力等,具體包括與協(xié)力公司購買鋼材,組織勞務(wù)隊(duì)伍（包括西安凱豐勞務(wù)公司、山西中威建筑勞務(wù)公司等）進(jìn)行施工,與他人就工程水電暖工程簽訂合同等,顯然張某實(shí)際施工了老年公寓項(xiàng)目。但一審對張某又引進(jìn)施工隊(duì)伍,又購買施工材料等具體實(shí)際施工行為視而不見,反而認(rèn)定上訴人為實(shí)際施工人是完全錯誤的。（3）對于實(shí)際施工人,一審判決中有的地方認(rèn)為是金城公司實(shí)際進(jìn)行了施工,有的地方認(rèn)為張某作為實(shí)際施工人,判決內(nèi)容自相矛盾。（三）一審判決認(rèn)定“協(xié)力公司在與義偉兵、張某締結(jié)合約時有理由相信義偉兵、張某是代表西山金城公司”錯誤。1、《鋼材購銷合同》加蓋的“山西西山金城千盛柳園工程項(xiàng)目部”印章是張某私刻的,與上訴人“山西西山金城建筑有限公司實(shí)業(yè)分公司”的名稱明顯不符。2、張某使用帶有“山西西山金城”字樣的印章簽訂合同在上訴人發(fā)現(xiàn)后已經(jīng)向公安部門報(bào)案,并向法院提交了相關(guān)報(bào)案立案材料,一審法院對橢圓形“山西西山金城千盛柳園工程項(xiàng)目部”印章與上訴人名稱不符及報(bào)案立案材料視而不見,認(rèn)為金城公司未提供證據(jù)證明“印章是偽造”是完全錯誤的。3、“協(xié)力公司在與義偉兵、張某締結(jié)合約（即《鋼材購銷合同》）時,也有理由相信義偉兵、張某代表金城公司”的認(rèn)定沒有事實(shí)根據(jù)。（1）一審一味以“義偉兵、申貴峰、邢某的簽字”作為協(xié)力公司相信義偉兵、張某能夠代表金城公司的“理由”,但從協(xié)力公司所舉的證據(jù)材料來看,上述幾人的簽字時間晚于《鋼材購銷合同》的簽訂時間,邢某所簽書面材料的時間2015年7月18日更是晚了將近一年,即所謂的“理由”在協(xié)力公司簽訂《鋼材購銷合同》時并不存在,何談“協(xié)力公司在與義偉兵、張某締結(jié)合約時,也有理由相信義偉兵、張某代表金城公司”？更何況,協(xié)力公司提交的試圖證明上訴人實(shí)際施工的資料,是在本案訴訟發(fā)生之后才取得,在協(xié)力公司整個簽約履約過程中,協(xié)力公司根本沒有也不會掌握該類資料,以此作為協(xié)力公司相信義偉兵、張某能夠代表金城公司的“理由”根本經(jīng)不起推敲。（2）在締結(jié)合約時,協(xié)力公司忽視義偉兵并非上訴人法定代表人,無權(quán)代表金城公司,也未審查張某是否具有授權(quán)委托書等能證明其代理人的身份的材料。張某從始至終非上訴人工作人員、也未有上訴人明確授權(quán),其代理身份明顯不能成立。協(xié)力公司在締結(jié)數(shù)額如此巨大的合約時存在重大過失。（四）一審法院認(rèn)定是上訴人與協(xié)力公司簽訂了《鋼材購銷合同》是完全錯誤的。協(xié)力公司從始至終將張某作為鋼材購銷合同的主體,簽約履約對象一直是張某,而非相信張某具有上訴人代理權(quán)與其簽訂合同。1、購買鋼材的合意是由張某在合同簽訂以前就與協(xié)力公司達(dá)成的,合同簽訂日之前,張某就支付過協(xié)力公司法定代表人徐某鋼材款。2、在協(xié)力公司多次供應(yīng)給張某鋼材后,張某多次共向協(xié)力公司支付鋼材款達(dá)200多萬,如果是金城公司簽訂的合同,張某沒理由在合同簽訂前、簽訂后均主動支付鋼材款,張某稱西山金城公司不給鋼材款他才墊付理由不能成立。二、一審判決適用法律錯誤。（一）一審判決對于“西山金城公司稱該印章是張某偽造的,未提供證據(jù)證明自己主張”的舉證責(zé)任分配,適用法律錯誤。項(xiàng)目部印章是張某私刻、偽造的,上訴人金城公司已報(bào)案并提供相關(guān)報(bào)案立案材料。所以如果協(xié)力公司認(rèn)為構(gòu)成表見代理,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第13條“合同相對人主張構(gòu)成表見代理的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任”之規(guī)定,協(xié)力公司應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任,而非應(yīng)由上訴人舉證。（二）一審判決認(rèn)為“施工合同簽訂后,張某作為實(shí)際施工人,持西山金城公司與千盛柳園簽訂的施工合同與協(xié)力公司簽訂《鋼材購銷合同》并蓋有山西西山金城千盛柳園工程項(xiàng)目部印章,義偉兵在合同代表人一欄簽名,其行為已形成表見代理”屬于適用法律錯誤。1、沒有證據(jù)證明張某簽訂《鋼材購銷合同》時持有西山金城公司與千盛柳園簽訂的施工合同,一審的這一論斷根本無據(jù)可查。2、《鋼材購銷合同》中加蓋的是橢圓形“項(xiàng)目部印章”并非金城公司印章,義偉兵在“代表人”一欄簽名,張某在“委托代理人”處簽名,協(xié)力公司簽約時未審查二人身份和授權(quán),如前文所述,一審判決認(rèn)定形成對外具有代理權(quán)的表象在簽約時并不存在,協(xié)力公司并非善意無過失相對人,一審法院認(rèn)為形成表見代理是錯誤的。3、一審法院既然認(rèn)為構(gòu)成表見代理,但在判決依據(jù)上卻未適用《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中關(guān)于認(rèn)定表見代理時“要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)”條件,甚至也未適用《合同法》第四十九條關(guān)于表見代理的規(guī)定,適用法律是錯誤的。（三）一審判決認(rèn)定表見代理的事實(shí)依據(jù)不足,反而適用《民法通則》第四十三條關(guān)于企業(yè)法人的民事責(zé)任判決金城公司承擔(dān)責(zé)任是錯誤的。一審判決前后多處都在分析論證是否構(gòu)成表見代理,對義偉兵、張某是否為公司法定代表人或有權(quán)代理的工作人員等情況并未進(jìn)行查明,但判決結(jié)論卻適用該法律規(guī)定,推理論證的大前提和小前提完全不匹配適用法律錯誤。（四）一審判決上訴人與張某承擔(dān)連帶責(zé)任適用法律錯誤。金城公司從未委托張某簽訂《鋼材購銷合同》,更不存在授權(quán)不明的情形,一審適用《民法通則》第六十五條“委托書授權(quán)不明的,被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任,代理人負(fù)連帶責(zé)任“之規(guī)定,判決上訴人與張某承擔(dān)連帶責(zé)任是錯誤的。（五）一審判決按照中國人民銀行基準(zhǔn)利率的四倍計(jì)算違約金,違約金過高,違反法律規(guī)定。上訴人雖然不清楚買賣合同的履行情況,但單從協(xié)力公司訴求來看,協(xié)力公司訴求的違約金按照中國人民銀行基準(zhǔn)利率的4倍計(jì)算明顯過高,僅從2014年12月30日計(jì)算至一審判決出具之日2019年8月13日,便高達(dá)500余萬元,遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過協(xié)力公司訴求所列鋼材款6797316元的30%,加上一審所支持的剩余期限的違約金,將超過協(xié)力公司訴求鋼材款6797316元,明顯與法不符,一審卻對其進(jìn)行了錯誤支持。綜上,本案為買賣合同糾紛,《鋼材購銷合同》的雙方是張某與協(xié)力公司,上訴人不是買賣合同的一方主體,《鋼材購銷合同》對張某與協(xié)力公司雙方具有約束力。無論是張某還是義偉兵,其對外實(shí)施的法律行為,均不構(gòu)成表見代理,對上訴人不具有約束力,一審判決認(rèn)定事實(shí)、適用法律均存在明顯錯誤,請二審法院依法查明案件事實(shí),駁回被上訴人協(xié)力公司對上訴人的全部訴訟請求。
大同市協(xié)力物資有限責(zé)任公司辯稱，一、關(guān)于義偉兵是否系上訴人公司員工,對外是否具有代理權(quán)的問題。1、在我方提供的上訴人與大同市千盛柳園農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司簽訂《山西省建設(shè)工程施工合同》上,不僅蓋有上訴人公司的公章，還蓋有上訴人公司當(dāng)時的負(fù)責(zé)人李杰的印鑒,同時還有公司的員工李新民、義偉兵的簽名。2、上訴人與大同市千盛柳園農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司簽訂《山西省建設(shè)工程施工合同》在履行的過程中，大同市千盛柳園農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司針對上訴人發(fā)的文件、通知等材料上,均有上訴人公司的人員的簽名,如申貴峰、邢某、義偉兵,說明是上訴人在施工。3、在答辯人與山西西山金城千盛柳園工程項(xiàng)目部簽訂的《鋼材購銷合同》上,有項(xiàng)目部蓋章,同時也有義偉兵、張某二人的簽名。4、在一審的庭審中，張某明確陳述，這枚項(xiàng)目部的章是上訴人公司給的,一并給的有三枚印章。因此說，義偉兵是上訴人公司員工，對外是具有代表上訴人的權(quán)利。二、關(guān)于是誰在大同市千盛柳園農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司開發(fā)的“千盛柳園老年公寓”項(xiàng)目工地上在施工的問題。是上訴人與大同市千盛柳園農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司簽訂了關(guān)于“千盛柳園老年公寓”項(xiàng)目的《山西省建設(shè)工程施工合同》,除此之外,我們沒有看到其他的公司簽訂了這一合同。2、本案在最初的審理中，大同市千盛柳園農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司法定代表人柳學(xué)文在庭審中陳述,就是與上訴人簽訂了該合同,沒有與其他公司簽訂合同。3、在答辯人提供的證據(jù)《千盛柳園老年公寓組織機(jī)構(gòu)》、《發(fā)文薄》、《地基釬探記錄》、大同市千盛柳園農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司發(fā)給上訴人的通知、張某在公安機(jī)關(guān)的供述,這些證據(jù)均證明是上訴人在施工。三、答辯人與“千盛柳園老年公寓”項(xiàng)目部簽訂了《鋼材購銷合同》,答辯人出售的鋼材也全部用于“千盛柳園老年公寓”工程項(xiàng)目,上訴人作為該項(xiàng)目的承包人,應(yīng)當(dāng)按照合同的約定,承擔(dān)支付貨款的責(zé)任。綜上，答辯人認(rèn)為,上訴人的上訴理由并不成立,一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚,適用法律正確,希望二審法院依法駁回上訴,維持原判。
張某辯稱，盛柳園老年公寓項(xiàng)目是由上訴人承建施工,義偉兵作為山西西山金城建筑有限公司（下稱西山金城）的經(jīng)理,具有對外代理權(quán),具體理由如下:1、2014年5月20日,上訴人承建了千盛柳園老年公寓項(xiàng)目,義偉兵是山西西山金城建筑有限公司（下稱西山金城）在該項(xiàng)目的總指揮,施工現(xiàn)場的實(shí)際負(fù)責(zé)人,對外具有代理權(quán)，在上訴人與大同市千盛柳園農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司簽訂《山西省建設(shè)工程施工合同》、《房屋建筑工程質(zhì)量保修書》需要經(jīng)過義偉兵簽字確認(rèn),足以證明上訴人賦予了義偉兵管理上訴人承建的千盛柳園老年公寓項(xiàng)目的權(quán)利。2、義偉兵將千盛柳園老年公寓承包給答辯人的時候，稱其是上訴人公司的副總經(jīng)理,合同就是山西西山金城建筑有限公司的營業(yè)場所---太原市萬柏林區(qū)西礦街438號一樓義偉兵的辦公室簽訂的。合同簽訂后,義偉兵將材料專用章、技術(shù)專用章、西山金城千盛柳園項(xiàng)目部專用章三枚印章交付給了答辯人使用。答辯人作為實(shí)際施工人,在入場施工時,大同市千盛柳園農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司的法定代表人柳學(xué)文也認(rèn)可上訴人承包了千盛柳園老年公寓1-5＃樓的工程項(xiàng)目。答辯人的施工隊(duì)沒有施工資質(zhì),在西山金城千盛柳園項(xiàng)目施工時,都是以上訴人公司名下進(jìn)行的,答辯人的施工隊(duì)屬于掛靠在上訴人名下,掛靠期間,答辯人向上訴人繳納了230萬元的施工保證金,都是交給義偉兵了,此外，上訴人還向答辯人收取工程總價(jià)的4%的管理費(fèi)。4、答辯人在進(jìn)場施工后,和義偉兵共同與大同市協(xié)力物資有限責(zé)任公司簽訂了《鋼材購銷合同》并加蓋了義偉兵給答辯人的山西西山金城千盛柳園工程項(xiàng)目部的公章,之后協(xié)力物資公司運(yùn)送來的鋼材均用于1-5＃樓的建設(shè)。5、答辯人在承建工程時,只負(fù)責(zé)提供工程勞務(wù)人員，項(xiàng)目經(jīng)理、項(xiàng)目的管理人員、技術(shù)人員全部是上訴人公司的人,工程的現(xiàn)場指揮、安全均是由上訴人公司的工作人員負(fù)責(zé)。6、千盛柳園項(xiàng)目的施工結(jié)算也是義偉兵代表上訴人公司與大同市千盛柳園農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司進(jìn)行結(jié)算,并不是與答辯人直接結(jié)算。綜上,答辯人認(rèn)為，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚,適用法律正確,應(yīng)當(dāng)維持。
大同市協(xié)力物資有限責(zé)任公司向一審法院起訴請求：1、請求判決二被告支付所欠鋼材款6797316元及違約金（自2014年12月30日至被告還清之日,按同期中國人民銀行基準(zhǔn)利率的4倍計(jì)算;2、案件受理費(fèi)由二被告承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2014年5月20日千盛柳園與西山金城公司,簽訂了《建設(shè)工程施工合同》,合同約定由西山金城公司承建千盛柳園開發(fā)的“千盛柳園老年公寓”項(xiàng)目,義偉兵作為西山金城公司的代表之一在承包合同上簽名。合同簽訂后,承包方進(jìn)行了實(shí)際施工。2014年8月6日西山金城公司與協(xié)力公司簽訂了《鋼材購銷合同》,義偉兵、張某作為需方的代表在合同上簽名,合同中明確約定了鋼材的價(jià)格、交貨地點(diǎn)、收貨人等合同事項(xiàng),同時還約定了結(jié)算貨款方式及期限,即:貨到工地后,需方在60日內(nèi)或總貨款達(dá)到600萬元后付總貨款的35%,以此類推。在2014年12月30日前付清全部貨款及違約責(zé)任。合同簽訂后至2014年11月6日協(xié)力公司共出售鋼材2404.164噸,計(jì)價(jià)8947316元,2015年被告張某先后支付鋼材款2150000元,剩余6797316元未付。
一審法院認(rèn)為，企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動承擔(dān)民事責(zé)任。本案中,義偉兵、邢某、李新民作為西山金城公司的委托代理人同其時任法定代表人李杰于2014年5月20日與千盛柳園簽訂了《建設(shè)工程施工合同》承包了由千盛柳園開發(fā)的“千盛柳園老年公寓”項(xiàng)目。施工合同簽訂后,張某作為實(shí)際施工人,持西山金城公司與千盛柳園簽訂的施工合同與協(xié)力公司簽訂《鋼材購銷合同》并蓋有山西西山金城千盛柳園工程項(xiàng)目部印章,義偉兵在合同代表人一欄簽名,其行為已形成表見代理。且所購鋼材均送至施工現(xiàn)場并被建設(shè)使用,這足以使協(xié)力公司相信實(shí)際施工人系代表施工單位的行為,所簽訂購銷合同的相對方應(yīng)為西山金城公司。庭審中,張某稱其作為實(shí)際施工人愿意承擔(dān)案涉買賣合同糾紛的部分民事責(zé)任,已構(gòu)成債的加入,故對協(xié)力公司主張的6797316元鋼材款,西山金城公司與張某負(fù)連帶清償責(zé)任。關(guān)于違約金,協(xié)力公司主張按同期中國人民銀行基準(zhǔn)利率的4倍計(jì)算,符合法律規(guī)定,本院予以支持。起算時間以雙方在合同中約定的2014年12月30日前付清貨款,故計(jì)算違約金應(yīng)從2014年12月30日計(jì)起至付清全部款項(xiàng)為止。西山金城公司辯稱所有向千盛柳園老年公寓項(xiàng)目提供勞務(wù)的主體,均是千盛柳園違法建設(shè)的受害者,千盛柳園為該項(xiàng)目的受益人,原告的鋼材已運(yùn)至施工現(xiàn)場并被使用,該鋼材款應(yīng)由千盛柳園支付,本院認(rèn)為,發(fā)包方千盛柳園只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任,對欠付的材料款應(yīng)由合同相對人支付,故其辯解理由不成立,本院不予采納。西山金城公司辯稱沒有與協(xié)力公司簽訂過買賣合同,不承擔(dān)支付貨款的責(zé)任沒法律依據(jù),本院不予采納。依據(jù)《中華人民共和國合同法》條六十條、第一零七條、第一百一十四條、第一百三十條、《中華人民共和國民法通則》第四十三條、第六十五條之規(guī)定,判決如下:山西西山金城建筑有限公司實(shí)業(yè)分公司、張某于本判決發(fā)生法律效力后三十日內(nèi)連帶支付欠付大同市協(xié)力物資有限責(zé)任公司鋼材款6797316元及違約金（以6797316元為基數(shù),按中國人民銀行基準(zhǔn)利率的四倍,從2014年12月30日計(jì)算至還清欠款之日）。
本院經(jīng)審理查明,2014年5月20日千盛柳園與西山金城公司,簽訂了《建設(shè)工程施工合同》,合同約定由西山金城公司承建千盛柳園開發(fā)的“千盛柳園老年公寓”項(xiàng)目,義偉兵作為西山金城公司的代表之一在承包合同上簽名。合同簽訂后,承包方進(jìn)行了實(shí)際施工。2014年8月6日義偉兵、張某與協(xié)力公司簽訂了《鋼材購銷合同》,合同中明確約定了鋼材的價(jià)格、交貨地點(diǎn)、收貨人等合同事項(xiàng),同時還約定了結(jié)算貨款方式及期限,即:貨到工地后,需方在60日內(nèi)或總貨款達(dá)到600萬元后付總貨款的35%,以此類推。在2014年12月30日前付清全部貨款及違約責(zé)任。合同簽訂后至2014年11月6日協(xié)力公司共出售鋼材2404.164噸,計(jì)價(jià)8947316元,2015年被告張某先后支付鋼材款2150000元,剩余6797316元未付。
上述事實(shí)有當(dāng)事人陳述、承包合同、鋼材購銷合同佐證,經(jīng)本院核實(shí)予以確認(rèn)。
本案的爭議焦點(diǎn)為:義偉兵、張某與協(xié)力公司簽訂《鋼材購銷合同》的行為是否構(gòu)成表見代理,協(xié)力公司主張的鋼材欠款,應(yīng)否由上訴人西山金城公司清償。
上訴人西山金城公司認(rèn)為,購銷合同簽訂主體是不是金城公司，是確定本案的前提基礎(chǔ)，蓋章是金城千盛柳園項(xiàng)目部的蓋章，簽署名字的是張某和義偉兵，事實(shí)上是張某和對方簽的合同，已經(jīng)付過一部分鋼材款，之后又陸陸續(xù)續(xù)個人給協(xié)力公司付了215萬，簽合同是張某簽的。即使大合同簽了義偉兵的字，代理權(quán)是有限和針對性的，即使義偉兵曾經(jīng)代理過金城公司實(shí)施過其他民事行為，與本案當(dāng)中沒有必然關(guān)聯(lián)。本案多次審理，我們在審理中圍繞金城公司是不是實(shí)際施工，我們審理買賣合同，買賣合同具有相對性，能代表誰。應(yīng)該確定買賣合同的主體，不是確定項(xiàng)目施工主體。本案剛才實(shí)際受益人是千盛公司導(dǎo)致所有各方損失也是千盛公司，基于受益人是千盛公司，最終的責(zé)任應(yīng)該由千盛公司承擔(dān)。
被上訴人協(xié)力公司認(rèn)為,一審提供的建設(shè)工程施工合同有公章和義偉兵的簽字;千盛柳園發(fā)給上訴人公司的通知合罰款單，地基釬探記錄，有申貴峰，義偉兵、邢某的簽字，代表合同實(shí)際履行當(dāng)中義偉兵代表金城公司;二審申請調(diào)取的山西省大同縣（2016）晉0277民初475號，（2017）晉02民終734號民事判決書及其案卷材料，證明同類型的案件在同一時間段，義偉兵都是可以代表金城公司對外簽訂合同。我們不否認(rèn)鋼材購銷合同的主體是項(xiàng)目部，核心問題是項(xiàng)目部是誰成立的，施工合同是誰簽訂的，簽完合同就不管了。邢某出現(xiàn)在付款當(dāng)中。也承認(rèn)了是金城公司的員工，說明項(xiàng)目部就是上訴人公司成立的，義偉兵這個人就是對外簽訂履行合同。
被上訴人張某認(rèn)為,張某和義偉兵簽訂轉(zhuǎn)包協(xié)議，出示了委托書，手持西山金城建筑工程施工合同，質(zhì)量承諾書，簽訂地在西山工程的辦公場所，義偉兵是項(xiàng)目部經(jīng)理的身份，基于這些行為張某才與義偉兵掛靠在西山金城在千盛柳園進(jìn)行施工的，義偉兵構(gòu)成表見代理，之后也支付了保證金，在西山金城在合同無效的情況下，放任義偉兵行使轉(zhuǎn)包掛靠行為，西山金城本身存在一定過失，邢某也代表公司進(jìn)行過工程結(jié)算，申貴峰等都是金城公司人員，對張某掛靠公司進(jìn)行施工是知情的
判決結(jié)果
一、撤銷山西省大同市云岡區(qū)人民法院（2018）晉0211民初620號民事判決；
二、張某于本判決發(fā)生法律效力后三十日內(nèi)支付大同市協(xié)力物資有限責(zé)任公司鋼材款6797316元及違約金（以6797316元為基數(shù),按中國人民銀行基準(zhǔn)利率的四倍,從2014年12月30日計(jì)算至還清欠款之日）；
三、駁回大同市協(xié)力物資有限責(zé)任公司對山西西山金城建筑有限公司實(shí)業(yè)分公司的訴訟請求。
一審案件受理費(fèi)74431元,二審案件受理費(fèi)87323元，共計(jì)161754元,由張某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決
合議庭
審判長侯慧文
審判員陳大涵
審判員智緒魯
二〇一九年十二月二十六日
書記員史濤
判決日期
2020-06-18
