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成都華川公司上訴請求：1.撤銷原判，發回重審；2.本案一審、二審訴訟費均由成都琉璃公司承擔。事實及理由：一、一審法院嚴重違反法定程序，導致程序違法，必然導致實體不公。（一）本案不應適用簡易程序、獨任審理。本案涉及事實不清，權利義務爭議較大，不應適用簡易程序審理，且超過簡易程序審理時限后未轉為普通程序審理，本案應于2019年11月19日前就轉入普通程序組成合議庭進行審理。因此，本案不適用2020年1月15日才實施的《民事訴訟程序繁簡分流改革試點實施辦法》，不應獨任審理。（二）審理期限嚴重超期。本案于2019年8月19日立案，2020年9月2日才收到一審判決，審理過程中除疫情外沒有任何延期的理由，成都華川公司多次詢問，但審理長達一年多時間，嚴重違反《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規定。（三）證據采信認定違法。一審判決第32頁涉及ＱＱ郵箱內容，證人沒有提供原始的載體，更未提交郵箱主人的身份，便采信該材料；一審判決第14頁，有關朱海軍的證言，沒有書面的證言材料，沒有出示身份信息、無法核實其身份、沒有承諾的情況下，通過電話作證，而不是當庭作證，僅因開會未到庭，一審法院采信了該證人證言。以上嚴重違反《中華人民共和國民事訴訟法》第七十條、第七十三條及有關證據規則的規定。二、水毀事件經成都華川公司、成都琉璃公司、崇州市財政局、交通運輸局及代理業主四川升元房地產開發有限公司、四川省公路工程咨詢監理事務所監理公司等單位均予以認可構成工程變更，因此導致的損失根據合同約定流程計入案涉工程款，且成都琉璃公司按變更后工程款實際支付工程進度款為不爭事實。（一）發生在2011年6月10日、7月3日、8月18日的三次水毀事件造成損失金額為9347206元，發生變更審批體現在28號、76號變更令中。在各方單位同意水毀事件構成工程變更并確認了損失金額后，成都華川公司根據案涉工程《合同文件》專用條款17.3.1對工程進度付款進行了約定并向成都琉璃公司提交了本期《崇州市災后重建交通項目龍門山旅游快線琉璃壩支線工程計量支付審核表》，成都琉璃公司及相關單位均在支付審核表中確認了應付成都華川公司的水毀款金額和納入本期支付金額，已實際按照工程計量并按合同約定比例支付水毀款項。變更令及支付審核表已經構成案涉工程合同文件組成部分，且其后并無新的書面合意對其進行重新約定，因此成都琉璃公司與成都華川公司就水毀事件構成工程變更已經達成合意，并且已經達成了變更工程造價的協議。（二）成都琉璃公司已經根據成都華川公司的支付審核表，根據合同足額支付了本期案涉工程進度款，進一步證明成都琉璃公司以實際行動確認水毀事件構成工程變更。成都琉璃公司已通過分期計量支付方式，實際向成都華川公司支付了水毀款項，具體如下：1.28號變更令涉及水毀款總金額為8228956元，該款分別通過19、27期，按進度支付了70%，分別支付5269833元、490436.1元，計5760269.1元；2.76號變更令涉及水毀款總金額為1106900元，該款通過33期，按進度支付了70%，支付774830元；3.前述水毀進度款項已實際支付6535099.1元；4.交工后，支付水毀進度款1495552.96元；5.2018年7月30日支付了21397000元，現共支付273282813元。（三）一審法院錯誤認為“鑒于本案涉及國有資金投資大型基礎設施建設，必須嚴格按照《中華人民共和國招投標法》的規定簽訂及履行合同，合同中沒有對變更工程增加款項有具體的規定，且增加工程造價按照審批程序需要重大項目領導小組聯審會審定。”首先，本案涉及的爭議焦點為水毀事件是否構成工程變更，《招標投標法》并未對工程實際履行過程中的變更有相關規定；其次，在案涉工程《合同文件》通用合同條款第15條中有關于工程變更的詳細約定，且成都華川公司申請工程變更的流程也符合合同約定；另外，一審法院認為“增加工程造價按照審批程序需要重大項目領導小組聯審會審定。”，案涉工程合同文件中并無此規定。三、水毀事件為不可抗力事件，根據案涉工程合同文件的約定，成都琉璃公司應承擔保險金不足以補償的損失部分。（一）根據案涉工程《合同文件》通用合同條款21.1.1條約定及保險公司認定，案涉水毀事件屬于不可抗力事件是不可否認的事實。（二）一審法院認定投標函的解釋順序優于專用合同條款并直接認定本案中有關不可抗力的約定應適用《招標文件》專用條款第21.1條錯誤。原因如下：1.解釋順序錯誤：首先承諾函發生時間在先，而雙方簽訂的協議書、通用條款、專用條款在后，且變更發生后，各方就變更工程款承擔達成協議并付諸實際履行，因此一審法院的解釋認定是錯誤的。2.關于不可抗力的相關約定是可以在正式合同文件中與招標文件不一致的。因此，案涉工程合同文件內容并未違反成都華川公司的承諾以及《招標投標法》的規定，一審法院也不得認定本案關于不可抗力的約定直接適用招標文件。3.成都琉璃公司制訂的招標文件中，明確其參照《標準施工招標文件》，其中第六條規定：行業標準施工招標文件中的“專用合同條款”可對《標準施工招標文件》中的“通用合同條款”進行補充、細化，除“通用合同條款”明確“專用合同條款”可作出不同約定外，補充和細化的內容不得與“通用合同條款”強制性規定相抵觸，否則抵觸內容無效。事實中，成都琉璃公司制訂的招標文件格式條款中專用條款21.3.1（由承包人承擔）明顯修改了通用條款中由發包人承擔的條款，理應無效。4.成都琉璃公司制定的招標文件明顯違背了前述第56號令《標準施工招標資格預審文件》和《標準施工招標文件》第九條及第十條的規定，違反了公平、平等原則，該格式條款也未作明顯的提示，直接損害了潛在競標人和中標人的利益，該格式條款理應予以撤銷，并以通用條款為準。5.《建設工程工程量清單計價規范》第9.11.1條：“因不可抗力事件導致的費用，發、承包雙方應按以下原則分別承擔并調整工程價款。1.工程本身的損害、因工程損害導致第三方人員傷亡和財產損失以及運至施工場地用于施工的材料和待安裝的設備的損害，由發包人承擔”。因此，本合同的計價應按此規范確定風險。6.基于以上考慮，成都華川公司與成都琉璃公司經過多次磋商，形成了最終的合同文件，包括協議書、通用條款和專用條款，改變了時間在前且違反相關規定的專用條款。（三）一審法院錯誤認定即使案涉水毀事件屬于不可抗力，也應適用《招標文件》中關于“財產損失在頒發交工證書前由承包人承擔”的約定及《合同文件》中關于“承包人應全面負責工程的照管與維護并承擔相應費用”的約定，錯誤判決由成都華川公司承擔責任。首先，根據前述《招標文件》中關于“財產損失在頒發交工證書前由承包人承擔”的約定并非實質性內容，不得直接適用該條款。其次，一審法院錯誤混淆了《合同文件》關于“工程的照管與維護”的對象與本案的區別，本案的事實為合同中特別約定的不可抗力或者惡劣的天氣影響造成的工程變更，非承包人的故意或過失，該事實及造成損失的對象均已經超出了“工程的照管與維護”的范圍。（四）成都華川公司已根據合同約定足額投保，并在三次水毀事件發生后積極索賠，成都琉璃公司應根據合同約定，承擔保險金不足以補償損失的部分。一審法院錯誤認定成都華川公司僅就2011年7月3日水毀事故進行索賠，實際上，成都華川公司就另外兩次事故也進行了積極索賠，但另外兩次事故根據保險條款的規定，保險公司不予賠付。另外，不論水毀損失是否有保險理賠，也都已經計入了工程變更款，成都琉璃公司應當承擔，并且在合同履行過程中，已變更的形式，形成了新的協議，確認了其承擔該費用，后又實際已支付了該變更部分的大部分款項。四、關于飛水巖二級水電站拆遷補償費用承擔問題，一審法院未查明事實，也錯誤適用相關合同約定及規范條款，作出判決成都華川公司承擔一半費用有誤。（一）一審認定事實錯誤，飛水巖二級水電站拆遷非成都華川公司責任，成都華川公司從未同意承擔一半的補償款。1.首先，電站毀損的原因不是因為堆放工藝，而是堆放的場地設計和堆放量。其次，崇州市交通局文件（崇交發【2012】］136號文）也明確整體拆遷的原因為壓力管遷改期間，因水毀及滑坡等地質災害原因，而非成都華川公司施工不當造成的，成都琉璃公司也未提供任何證據證明是因成都華川公司施工不當造成的。2.一審中，成都琉璃公司舉證的《飛水巖二級水電站地質災害隱患調查的咨詢意見》及《關于飛水巖二級水電站相關事宜的會議紀要》兩份文件，成都華川公司不管是否派員參加了關于飛水巖二級水電站相關事宜的會議，以上兩份文件都明確承擔主體為市政府以及建設單位成都琉璃公司，與承包人成都華川公司沒有任何關系。且成都琉璃公司舉證的成都華川公司財務人員通過ＱＱ向成都琉璃公司財務人員艾小玲發送的文件《關于申請支付工程尾款的緊急報告》載明：“累計支付工程款253228486元（含政府支付飛水巖水電1324900元）”，其一，該文件未蓋章；其二，該證據庭審中未出示原件，成都琉璃公司未能舉證證明該聊天記錄主體確實為成都華川公司員工，且該證據反映的內容也與兩份文件內容不相符合，本身不應被采信。（二）一審法院錯誤適用合同條款及相關規范，成都華川公司不管從事實還是合同約定、規范規定的角度看均不應承擔任何責任。1.本次飛水巖二級水電站拆遷事宜并非因成都華川公司的施工行為導致，根本上導致本案不應適用《合同文件》專用合同條款對通用合同條款第4.1.10條其他義務增加內容的約定，也就不存在相關責任由承包人承擔的問題。2.一審法院根據《地質災害防治條例》第三十五條之規定，因工程建設等認為活動引發的地址災害，由責任單位承擔治理責任，認為成都華川公司作為施工方為直接責任單位，應承擔治理責任并承擔賠償責任的認定錯誤。首先，本次地質災害非人為活動引發，其次，根據《地質災害防治條例》規定，“責任單位”應由地質災害發生地的縣級以上人民政府國土資源主管部門負責組織專家對地質災害的成因進行分析論證后認定，一審法院無權直接認定成都華川公司為責任單位；最后，飛水巖電站拆遷事宜從未要求某個主體承擔賠償責任而是補償。綜上所訴，原審法院判決認定基本事實不清，適用法律錯誤，程序錯誤。 成都琉璃公司辯稱，1.成都華川公司的上訴請求不成立，其上訴理由均沒有相應的事實與法律依據，且與雙方簽訂的合同及成都華川公司的投標文件的要求不符。2.一審法院認定事實清楚，適用法律準確，應當依法維持原判，駁回成都華川公司的上訴。 成都華川公司向一審法院起訴請求：1.判令成都琉璃公司向成都華川公司支付成都市災后重建交通項目龍門山旅游快線琉璃支線工程未付工程款（含從工程款中支付的飛水巖二級水電站拆遷補償款）共計5769786元。2.請求判令成都琉璃公司承擔本案訴訟費、鑒定費、財產保全費。 一審法院認定事實：2009年9月，成都琉璃公司作為成都市災后重建交通項目龍門山旅游快線琉璃支線工程項目業主，委托北京中交公司進行招標。2010年9月8日，北京中交公司發布招標公告，《招標文件》第四章合同條款及格式第二節專用合同條款第2.6條支付合同價款約定“承包人每月25日前向監理工程師提交由項目經理簽署的按發包人要求的進度月報表并同時提供民工工資兌現承諾，監理工程師應在收到上述月進度報表五日內審核完畢并報送發包人審批。發包人十五日內支付審定的已完成工程量按合同價（含招標人部分及變更、簽證部分）的70％支付。工程交工驗收合格后支付至合同價（含招標人部分及變更、簽證部分）的86%，扣除總計量工程款的14%作為保留金。（保留金包含三部分：1.總計量工程款5%的保留金作民工工資保證金，根據承包人支付民工工資情況退還；2.總計量工程款4％的保留金作為審計準備金在交工驗收并通過審計后支付；3.總計量工程款5%的保留金作為質量保證金在竣工驗收后（缺陷責任期滿并發給缺陷責任終止證書）30天內退還。”第17.5條約定“交工結算（支付到合同總價的86%，含已支付部分。扣除總計量工程款的14%作為保留金。（保留金包含三部分：1.總計量工程款5%的保留金作民工工資保證金，根據承包人支付民工工資情況退還；2.總計量工程款4％的保留金作為審計準備金在交工驗收并通過審計后支付；3.總計量工程款5%的保留金作為質量保證金在竣工驗收后（缺陷責任期滿并發給缺陷責任終止證書）30天內退還。”第21.3.1（1）條約定“永久工程，包括已運至施工場地的材料和工程設備的損害，以及因工程損害造成的第三者人員傷亡和財產損失在頒發交工證書前由承包人承擔；在頒發交工證書后，由工程接管人承擔，若無工程接管人，則由發包人承擔。” 2010年9月30日，案涉工程依法公開開標，成都華川公司中標。2010年10月18日，成都琉璃公司向成都華川公司發出《中標通知書》，中標價為270736990元。2010年11月3日，成都琉璃公司與成都華川公司簽訂《成都市災后重建交通項目龍門山旅游快線琉璃支線工程合同文件》（以下簡稱《合同文件》），雙方法定代表人簽字并加蓋公章，崇州市交通局作為行政主管單位簽字并蓋章。 《合同文件》第一部分《合同協議書》載明：1.本協議書與下列文件一起構成合同文件：（1）中標通知書；（2）投標函及投標函附錄；（3）專用合同條款；（4）通用合同條款；（5）技術標準和要求；（6）圖紙；（7）已標價工程量清單；（8）其他合同文件。2.上述文件互相補充和解釋，如有不明確或不一致之處，以合同約定次序在先者為準。 第三部分《投標函》載明：“1.我方（成都華川公司）已仔細研究了成都市災后重建交通項目龍門山旅游快線琉璃壩支線工程／標段施工招標文件的內容，愿意……按合同約定實施和完成承包工程……”。 第四部分《專用合同條款》第2條通用合同條款細化表中，對通用合同條款第1.4條合同文件的優先順序末尾增加內容：（2）當合同履行中的書面協議或文件之間，或書面協議、文件與其他合同組成文件之間出現矛盾或沖突時，時間在后的在解釋順序上優先。對通用合同條款第4.1.10條其他義務增加內容：4.1.10.1（7）工程的照管與維護：從開工之日起，承包人應全面負責照管與維護本合同工程的成品、半成品和將用于本合同工程的材料、設備，直到本合同工程交工證書簽發之日為止，并承擔相應費用；此后的照管與維護責任即交給發包人。（8）彌補損失或損害的責任：在承包人負責照管與維護期間，如果本合同工程或其組成部分或將用于本合同工程中的材料、設備等，非發包人和專用合同條款21.1.1款不可抗力的原因發生損失或損害，承包人均應自費彌補，達到合同要求。（9）施工對臨近房產和群眾的干擾：在合同許可范圍內，實施和完成本合同工程及其質量保修中的一切工作，應不影響臨近建筑物、構筑物的安全的正常使用，也不允許干擾群眾的正常生活（經發包人書面同意的除外）。如果發生上述情況，導致的索賠、賠償、訴訟等費用及其它一切責任，由承包人承擔。對通用合同條款第17.3條工程進度付款修改：17.3.1按月計量支付該單位工程進度款：承包人每月25日前向監理工程師提交由項目經理簽署的按發包人要求的進度月報表并同時提供民工工資兌現承諾，監理工程師應在收到上述月進度報表后五日內審核完畢并報送發包人審批。發包人十五日內支付審定的已完成工程量按合同價（含招標人部分及變更、簽證部分）的70％支付。工程交工完成支付至合同價（含招標人部分及變更、簽證部分）的86%。剩余款為：民工工資保留金5%，根據承包人支付民工工資情況退還；審計保證金4％，工程結算審計通過后支付；質量保證金留金5%，工程缺陷修復證書下發后，發包人在30天內支付審定價剩余的5%。 第五部分《通用合同條款》第1.4條合同文件的優先順序約定：組成合同的各項文件應互相解釋，互為說明。除專用合同條款另有約定外，解釋合同文件的優先順序如下：（1）合同協議書；（2）中標通知書；（3）投標函及投標函附錄；（4）專用合同條款；（5）通用合同條款；（6）技術標準和要求；（7）圖紙；（8）已標價工程量清單；（9）其他合同文件。第20條保險約定：20.1工程保險：除專用合同條款另有約定外，承包人應以發包人和承包人的共同名義向雙方同意的保險人投保建筑工程一切險、安裝工程一切險。20.6.4保險金不足的補償：保險金不足以補償損失的，應由承包人和（或）發包人按合同約定負責補償。20.6.5未按約定投保的補救：（2）由于負有投保義務的一方當事人未按合同約定辦理某項保險，導致受益人未能得到保險人的賠償，原應從該項保險得到的保險金應由負有投保義務的一方當事人支付。20.6.6報告義務：當保險事故發生時，投保人應按照保險單規定的條件和期限及時向保險人報告。21.1.1條：不可抗力是指承包人和發包人在訂立合同時不可預見，在工程施工過程中不可避免發生并不能克服的自然災害和社會性突發事件，如地震、海嘯、瘟疫、水災、騷亂、暴動、戰爭和專用合同條款約定的其他情形。21.3.1不可抗力造成損害的責任：除專用合同條款另有約定外，不可抗力導致的人員傷亡、財產損失、費用增加和（或）工期延誤等后果，由合同雙方按以下原則承擔：（1）永久工程，包括已運至施工場地的材料和工程設備的損害，以及因工程損害造成的第三者人員傷亡和財產損失由發包人承擔。 第八部分已標價工程量清單中，《工程量清單表》第100章總則：按合同條款規定，提供建筑工程一切險（1282738.42元）；按合同條款規定，提供第三者責任險（5000元）。 2012年3月，成都華川公司填制了《工程變更申請表》，其中擬變更工程名稱為“山體滑坡及洪水損失”，變更原因為“成都市災后重建交通項目龍門山旅游快線琉璃支線工程，2011年6月10日、7月3日、8月18日由于受到幾十年難遇的洪水襲擊，導致全線電力線路、施工便道被毀，沿線多處山體塌方，成型路基段、已完成構造物、施工隊駐地建設等被損壞、沖毀，造成進場原材料砂石、水泥、鋼筋等被沖走。造成直接經濟損失共計9347206元，故發生此變更。”監理單位、設計單位、代理業主、主管單位簽署意見為情況屬實，同意變更。與之對應的《工程變更令（28）號》載明：截止目前合同有效金額280796211＋此次變更金額8228956＝變更金額289025167元，監理單位、設計單位、代理業主、主管單位簽署意見為情況屬實，同意變更；市分管領導簽署“同意并上會審定”。2013年10月，成都華川公司再次填制了《工程變更申請表》，其中擬變更工程名稱為“水毀原材料及駐地建設損失”，變更原因為“成都市災后重建交通項目龍門山旅游快線琉璃支線工程，2011年6月10日、7月3日、8月18日由于受到幾十年難遇的洪水襲擊，導致全線電力線路、施工便道被毀，沿線多處山體塌方，成型路基段、已完成構造物、施工隊駐地建設等被損壞、沖毀，造成進場原材料砂石、水泥、鋼筋等被沖走。造成直接經濟損失共計9347206元，其中28＃變更令已對工程實體部分予以變更，本次對原材料沖毀及駐地建設損失予以變更。”監理單位、設計單位、代理業主、主管單位簽署意見為情況屬實，同意變更。與之對應的《工程變更令（76）號》載明：截止目前合同有效金額330719668＋此次變更金額1106900＝變更金額331826568元。監理單位、設計單位、代理業主、主管單位簽署意見為情況屬實，同意變更；市分管領導簽署“請上重大項目領導小組聯審會審定”。 2014年7月15日，案涉工程辦理了交工驗收及交付使用手續。 2015年3月11日《崇州市政府投資項目資金撥付單》中標價載明：中標合同價：270736990元，變更后金額317802320元，成都琉璃公司、崇州市財政局、崇州市交通局簽章，項目分管領導和政府主要領導簽字。2015年12月10日《崇州市政府投資建設項目送審基本情況表》載明送審工程造價為300823092元，成都琉璃公司、崇州市交通局蓋章，項目市級交辦領導簽字同意送審。 2017年2月15日，案涉工程辦理竣工驗收及缺陷責任終止手續。 2018年3月23日，成都琉璃公司向崇州市財政局出具《關于申請支付成都華川公路建設集團有限公司剩余工程款的請示》，其中載明：目前項目已完成最終審計，審定金額283942988元（含水毀工程變更9335325元）。2018年5月6日，崇州市審計局對案涉工程進行竣工結算審計，出具《審計報告》（崇審投報【2018】30號），其中載明：該項目送審建安工程投資291487767元，經審計核實金額274607663元。 2018年11月16日，崇州市人民政府法制辦公室出具《關于華川公司就龍門山旅游快線琉璃壩支線工程水毀損失要求補償的法律意見書》，認為水毀損失應由成都華川公司自行承擔。 一審法院另查明，成都華川公司向中銀保險有限公司四川分公司投保了道路建筑工程一切險，首保保單號為：307052010510000000017，保險期間自2010年7月3日0時至2012年1月3日24時止，保險項目包括物質損失、特種風險（其中洪水、風暴、暴雨賠償限額為240000000元）、第三者責任，未投保清除滑坡土石方附加險，保費為773000元。成都華川公司就2011年7月3日水毀事故向中銀保險有限公司四川分公司申請理賠，獲得保險賠付4890389元。 一審法院再查明，2012年12月28日，崇州市國土資源局（現為崇州市規劃和自然資源局）邀請四川省地質災害防治專家對案涉工程進行現場調查，并形成了《飛水巖二級水電站地質災害隱患調查的咨詢意見》，載明“一、飛水巖二級水電站前池、高壓管道、廠房均處在龍門山琉璃壩旅游支線雞冠山鄉琉璃村××組飛水巖。公路在此段以三級之字型展線，半填半挖形成路面。因施工需要，對壓力管線、前池進行改建。以協商賠償的方式支付834300元。恢復完成后2012年7月20日因壓力管道部分位于不穩定邊坡或棄土上，在暴雨等影響下，失穩并引起恢復壓力管道損壞。按《地質災害防治條例》規定:該地段因公路修改切坡引發，修復的責任主體為公路建設單位。二、從該區斜坡結構分析，斜坡處在整體穩定狀態。但位于背斜軸部，巖性為三疊系須家河薄層砂巖夾煤線，結構破碎，目前主要存在的地質災害以崩塌和斜坡局部滑塌為主。因此，建議責任單位盡快委托有相關資質的勘察設計單位對電站前池穩定性、高壓管道恢復方案及可行性，廠房受危巖崩落防護措施進行勘察，提出設計方案，進行恢復電站與賠償方案比選，提出推薦方案建議，作為崇州市人民政府決策的參考依據。三、基于該電站從2011年9月因公路施工影響停產，建議公路建設單位盡快按專家意見，委托有資質勘察單位開展工作，提供政府決策依據，以確保電站業主的正當合法訴求和當地的社會穩定。”2013年1月24日，崇州市國土資源局（現為崇州市規劃和自然資源局）向崇州市人民政府提交《崇州市國土資源局關于對飛水巖二級水電站地址災害防治意見的報告》。2013年3月11日，崇州市飛水巖二級水電站向崇州市交通局提交《崇州市飛水巖二級水電站關于申請電站報廢補償的報告》，就公路建設引起地質災害隱患進行說明，建議電站報廢，并給與相應補償。2014年3月21日，崇州市交通運輸局、成都華川公司、成都琉璃公司、中交公路規劃設計院有限公司、飛水巖二級水電站開會研究飛水巖二級水電站相關事宜，形成《關于飛水巖二級水電站相關事宜的會議紀要》，其中議定事項包括“二、原則同意補償飛水巖二級水電站2649700元，由施工單位和市政府共同承擔。經協商，先期由市政府全額墊付補償費用2649700元，其施工單位負責補償的1324850元在后期琉璃壩旅游支線工程款計量撥付中予以扣除”。2014年4月25日，崇州市交通運輸局向崇州市人民政府提交《崇州市交通運輸局關于飛水巖二級水電站補償費用處理建議方案的請示》，就上述《關于飛水巖二級水電站相關事宜的會議紀要》議定事項進行請示。2018年11月18日，崇州市雞冠山鄉人民政府與崇州市飛水巖二級水電站簽訂《拆遷飛水巖二級水電站補償協議》，其中第三條載明全部補償總額為人民幣2649700元，第四條支付方式載明崇州市雞冠山鄉人民政府在收到上級財政轉來補償款15個工作日內一次性向崇州市飛水巖二級水電站支付全部款項人民幣2649700元。 一審法院認為，案涉《合同文件》是雙方當事人真實意思表示，內容不違反國家法律、法規的禁止性規定，合法有效，當事人應當按合同約定全面履行自己的義務。結合成都華川公司、成都琉璃公司雙方的訴辯意見，本案爭議焦點為：一、案涉工程工程款的結算依據。二、2011年6月10日、2011年7月3日、2011年8月18日三次受災損失責任承擔主體是誰,即成都琉璃公司是否應當向成都華川公司支付受災損失與保險賠償差額。三、成都華川公司是否應當承擔飛水巖二級水電站拆遷補償費用的一半，即1324850元。一審法院就爭議焦點分別評述如下： 一、關于案涉工程工程款的結算依據。 首先、根據《招標文件》第四章第二節專用合同條款第2.6條、第17.5條、《合同文件》專用合同條款對通用合同條款第17.3條工程進度付款修改之第17.3.1條約定，案涉工程工程款按進度支付至86%時，預留14%為保證金，其中4%為審計保證金，在工程結算審計通過后支付。該約定系雙方的真實意思表示，且不違反法律法規的強制性規定，約定明確了4%為審計保證金，在工程結算審計通過后支付剩余工程款，該約定為支付剩余工程款的條件。其次，本案中成都華川公司對崇州市審計局出具《審計報告》（崇審投報【2018】30號）確認工程價款為274607663元有異議，即未將山體滑坡及洪水損失造成的工程變更款9335325元扣除保險公司賠付的4890389元后的4444936元予以計算為案涉工程款，對其它審計結果無異議。對上述爭議工程款在成都華川公司、成都琉璃公司雙方實際施工中，成都華川公司向成都琉璃公司出具了《工程變更申請表》《工程變更令（28）號》、《工程變更令（76）號》，監理單位、設計單位、代理業主、主管單位分別簽署意見為情況屬實，崇州市市級分管領導分別簽署“同意并上會審定”、“請上重大項目領導小組聯審會審定”，成都琉璃公司也依據《工程變更令（28）號》《工程變更令（76）號》的申領款項進行了支付，2015年3月11日《崇州市政府投資項目資金撥付單》、2015年12月10日《崇州市政府投資建設項目送審基本情況表》、2018年3月23日成都琉璃公司向崇州市財政局出具《關于申請支付成都華川公路建設集團有限公司剩余工程款的請示》中均含變更工程款項，上述成都華川公司、成都琉璃公司的行為是否構成了對工程價款的變更，鑒于本案涉及國有資金投資大型基礎設施建設，必須嚴格按照《中華人民共和國招投標法》的規定簽訂及履行合同，合同中沒有對變更工程增加款項有具體的規定，且增加工程造價按照審批程序需要重大項目領導小組聯審會審定，對于是否審定成都華川公司、成都琉璃公司雙方均未提交證據予以佐證，故對于變更工程款是否應當計入案涉工程價款需要結合合同約定在下一個焦點問題中予以闡述。 二、關于2011年6月10日、2011年7月3日、2011年8月18日三次受災損失責任承擔主體，即成都琉璃公司是否應當向成都華川公司支付受災損失與保險賠償差額4444936元的問題。 （一）《合同文件》第一部分《合同協議書》第1、2條約定文件解釋順序為投標函、專用合同條款、通用合同條款……《合同文件》第五部分通用合同條款第1.4條約定文件解釋順序為合同協議書、投標函、專用合同條款、通用合同條款……雖然《合同文件》第四部分專用合同條款對通用合同條款第1.4條合同文件的優先順序末尾增加內容“（2）當合同履行中的書面協議或文件之間，或書面協議、文件與其他合同組成文件之間出現矛盾或沖突時，時間在后的在解釋順序上優先”，但《合同協議書》《投標函》均為《合同文件》組成部分，且合同協議書與專用合同條款同時形成，成都華川公司應受到合同協議書的約束，即投標函的解釋順序優先于專用合同條款。 （二）1.成都華川公司在投標函中承諾“在收到中標通知書……按照招標文件和我方投標文件簽訂合同”。《招標文件》專用條款第21.1條不可抗力的確認載明：不可抗力還包括“（5）承包人無法預見，也無法采取措施加以防范的自然風險，只限于里氏地震烈度7度及以上地震，百年一遇頻率及以上的洪水，風力在11級及以上的暴風等人類不可抗拒的自然風險。但能予投保的自然力風險除外。”《合同文件》通用條款第21.1.1條約定“不可抗力是指承包人和發包人在訂立合同時不可預見，在工程施工過程中不可避免發生并不能克服的自然災害和社會性突發事件，如地震、海嘯、瘟疫、水災、騷亂、暴動、戰爭和專用合同條款約定的其他情形”，而專用合同條款就此未作專門約定。案涉工程地處山區、工期跨雨季，成都華川公司作為具有一級施工資質的專業承包人能預見且應預見到可能發生的滑坡、山洪（含暴雨所致）等情形，且該三次事故均非“百年一遇頻率及以上的洪水”，成都華川公司也就該等自然力風險向中銀保險公司成功投保了道路建筑工程一切險，故該三次自然災害均不屬于雙方合同約定的不可抗力情形。2.根據《合同文件》專用合同條款對通用合同條款第4.1.10條其他義務增加內容“（8）彌補損失或損害的責任：在承包人負責照管與維護期間，如果本合同工程或其組成部分或將用于本合同工程中的材料、設備等，非發包人和專用合同條款21.1.1款不可抗力的原因發生損失或損害，承包人均應自費彌補，達到合同要求。”本案中，三次自然災害事故均不屬于不可抗力范圍，且均發生于成都華川公司施工期間、未交工驗收前，其導致的損失應當由承包人成都華川公司自行承擔。 （三）即使上述三次自然災害屬于不可抗力因素，其導致的損失也應由成都華川公司承擔。1.《招標文件》專用合同條款第21.3.1條約定“除專用合同條款另有約定外，不可抗力導致的……財產損失、費用增加……由合同雙方按以下原則承擔：（1）永久工程……財產損失在頒發交工證書前由承包人承擔；在頒發交工證書后，由工程接管人承擔，若無工程接管人，則由發包人承擔。”《合同文件》第四部分專用合同條款第2條通用合同條款細化表中，對通用合同條款第4.1.10條其他義務增加內容“（7）工程的照管與維護：從開工之日起，承包人應全面負責照管與維護本合同工程的成品、半成品和將用于本合同工程的材料、設備，直到本合同工程交工證書簽發之日為止，并承擔相應費用；此后的照管與維護責任即交給發包人。”雖然《合同文件》通用合同條款第20.6.4條約定“保險金不足以補償損失的，應由承包人和（或）發包人按合同約定負責補償”，第21.3.1約定“不可抗力造成損害的責任：除專用合同條款另有約定外，不可抗力導致……財產損失、費用增加……由合同雙方按以下原則承擔：（1）永久工程，包括已運至施工場地的材料和工程設備的損害，以及因工程損害造成的第三者人員傷亡和財產損失由發包人承擔”，但首先，成都華川公司與成都琉璃公司未就保險金不足以補償損失的進行約定或協商確定；其次，通用合同條款在解釋順序上次于招標文件和專用合同條款；再者，此處約定由發包人承擔，不僅已運至施工現場的材料和工程設備的損害，還包括因工程損害造成的第三者人員傷亡和財產損失由發包人承擔，不僅違反公平原則，也與合同約定購買保險轉移風險責任的邏輯不符。因此，案涉工程在交工證書頒發前因不可抗力導致的永久工程財產損失應由承包人成都華川公司承擔。2.《招標文件》專用合同條款第20.1條工程保險約定”工程一切險、第三方責任險按工程量清單規定，由投標人根據本身管理情況自行按相關規定辦理。相關費用列入100章單獨報價。發包人憑承包人出示的保單原件進行支付。所投其他保險的保險費均由承包人承擔并支付”。故成都華川公司作為承包人具有辦理保險的責任和義務。成都琉璃公司根據《合同文件》第八部分《工程量清單表》第100章總則約定支付成都華川公司一切險保費1282738.42元、三者險保費5000元。成都華川公司投保的《道路建筑工程一切險保險單》載明，道路工程建筑工程一切險的保險項目除了“（一）物質損失”、“（三）第三者責任”外，還有一切險擴展類“Ｋ64滑坡責任特別條款”等諸多附加險，成都華川公司首次投保共支出保費773000元，只投保了“物質損失”、“第三者責任”兩項，未投保“Ｋ64滑坡責任特別條款”等重要附加險，最終導致路基被泥石流掩埋等損失得不到賠償。成都華川公司作為投保義務人，其未足額、未就工程一切險的附加險進行全面投保，因此導致的損失應自行承擔。3、成都華川公司稱2011年6月10日、7月3日、8月18日三次受災損失分別為1330000元、7268300元、748700元，根據其與中銀保險公司簽訂的《道路工程建筑工程一切險條款》第十四條關于連續72小時暴雨視為一次單獨事件和保險單中免賠額的約定，成都華川公司統計的三次損失均超過了保險合同約定的免賠額400000元，其可就該三次事故分別進行保險理賠，但成都華川公司僅就2011年7月3日水毀事故進行了索賠，對2011年6月10日、8月18日兩次事故未索賠，且在2011年7月3日事故索賠中，成都華川公司放棄了對模板、滿堂架橋梁等損失核定和索賠。成都華川公司作為投保義務人未盡到保險索賠義務，且自行放棄損失核定，由此導致的損失應由成都華川公司自行承擔。 （四）關于《工程變更令（28）號》《工程變更令（76）號》，僅是對水毀事實和工程量的認可；對應的《工程計量支付報表》，為工程施工過程中支付工程款的過程性行為，并不能認定為成都琉璃公司和成都華川公司達成了變更了工程造價的協議。 綜上，水毀損失的責任應由成都華川公司自行承擔，其主張由成都琉璃公司承擔水毀損失、支付其受災損失與保險賠償之間的差額，與合同約定不符，缺乏法律依據，一審法院不予支持。 三、關于成都華川公司是否應當承擔飛水巖二級水電站拆遷補償費用的一半，即1324850元的問題。 根據《關于對飛水巖二級水電站地質災害防治意見的報告》及《飛水巖二級水電站地質災害隱患調查的咨詢意見》可知，因成都華川公司施工原因導致飛水巖二級水電站地質環境發生變化，存在極大的安全隱患。根據《合同文件》專用合同條款對通用合同條款第4.1.10條其他義務增加內容“（9）施工對臨近房產和群眾的干擾：在合同許可范圍內，實施和完成本合同工程及其質量保修中的一切工作，應不影響臨近建筑物、構筑物的安全的正常使用，也不允許干擾群眾的正常生活（經發包人書面同意的除外）。如果發生上述情況，導致的索賠、賠償、訴訟等費用及其它一切責任，由承包人承擔。”《地質災害防治條例》第三十五條規定，因工程建設等人為活動引發的地質災害，由責任單位承擔治理責任。本案中，成都華川公司作為施工方為直接責任單位，應承擔治理責任；施工過程中影響了飛水巖二級水電站的安全，應承擔賠償責任。根據《關于飛水巖二級水電站相關事宜的會議紀要》（2014年3月21日）及簽到表可知，成都華川公司派員參會并同意其與崇州市政府各承擔一半補償責任，即成都華川公司承擔1324850元，先由崇州市人民政府墊付2649700元，在成都琉璃公司在支付案涉工程款時予以扣除，該會議紀要對成都華川公司具有約束力。另，成都華川公司財務人員通過ＱＱ向成都琉璃公司財務人員艾小玲發送的文件《關于申請支付工程尾款的緊急報告》（華川琉璃【2018】8號）載明“累計支付工程款253228486元（含政府支付飛水巖水電1324900元）”，該文件雖未蓋章，但符合成都華川公司與成都琉璃公司就案涉工程款撥付的程序習慣，也印證了成都華川公司對扣減該1324900元是同意的。上述會議紀要、報告與《關于飛水巖二級水電站補償費用處理建議方案的請示》（崇交【2014】52號）及《拆遷飛水巖二級水電站補償協議》內容具有一致性，相互印證，達到了民事訴訟要求的高度蓋然性的證明要求，充分證明了成都華川公司與成都琉璃公司及有關部門就飛水巖二級水電站拆遷補償問題達成一致并已實際履行的事實。故成都華川公司主張成都琉璃公司退還該1324850元與雙方達成的共識不符，違反誠實信用原則，一審法院不予支持。 綜上，本案除成都華川公司、成都琉璃公司雙方爭議的變更工程款外，均對崇州市審計局出具的《審計報告》（崇審投報【2018】30號）中案涉工程審計核定金額為274607663元無異議。經核實，成都琉璃公司已向成都華川公司實際支付273282813元，和經一審法院認定成都華川公司同意補償飛水巖二級水電站1324850元相品迭，故案涉工程款成都琉璃公司已支付完畢。成都華川公司要求成都琉璃公司支付工程款5769786元，與一審法院查明的事實不符，缺乏事實和法律依據，一審法院不予支持。據此，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第六條、第六十條、第七十八條、第一百一十七條第二款，《地質災害防治條例》第三十五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百三十四條、第一百四十八條第一款、第二款、第三款之規定，判決：駁回成都華川公司的訴訟請求。案件受理費26094元，由成都華川公司負擔。 二審中，雙方對于一審法院審理查明的事實無異議，對此本院予以確認。 二審中雙方均未提交新證據。 二審中，成都琉璃公司陳述案涉項目送崇州市審計局的送審建安工程投資291487767元中未包含本案爭議的水毀工程變更金額。成都華川公司認可成都琉璃公司的該陳述。 本院認為，本案的法律事實發生在民法典施行前，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規定》第一條第二款關于“民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，適用當時的法律、司法解釋的規定，但是法律、司法解釋另有規定的除外”的規定，本案應適用民法典施行前的法律及司法解釋的相關規定。本案爭議焦點：一、一審是否存在構成發回的嚴重程序問題；二、關于水毀損失費和飛水巖二級水電站拆遷補償費的認定。現將爭議焦點分述如下： 一審是否存在構成發回的嚴重程序問題 本院認為，第一、根據《最高人民法院關于適用的解釋》第二百五十七條規定，下列案件，不適用簡易程序：（一）起訴時被告下落不明的；（二）發回重審的；（三）當事人一方人數眾多的；（四）適用審判監督程序的；（五）涉及國家利益、社會公共利益的；（六）第三人起訴請求改變或者撤銷生效判決、裁定、調解書的；（七）其他不宜適用簡易程序的案件。本案不符合上述規定的不適用簡易程序的情形，且基本事實清楚，權利義務關系明確，故一審適用簡易程序并無不當。第二、是否超審限并未影響訴訟雙方依法行使訴訟權利，不足以對實體權利的認定產生實質性影響，《中華人民共和國民事訴訟法》中程序違法的事由也并未明確有超審限的情形。第三、成都華川公司財務人員通過ＱＱ郵箱向成都琉璃公司財務人員艾小玲發送的文件，艾小玲本人已在一審中出庭接受質詢，參與關于飛水巖二級水電站相關事宜會議的飛水巖二級水電站負責人楊中躍一審中出庭陳述了水電賠付的原因并經各部門協商達成了賠付，同時，主持該次會議的朱海軍亦出具書面證明并在一審中當庭接受法院的電話詢問核實，因此一審采信上述ＱＱ郵箱發送的文件內容以及朱海軍的證人證言未違法。綜上，成都華川公司關于一審程序嚴重違法應發回重審的上訴主張不成立，本院不予支持。 關于水毀損失費和飛水巖二級水電站拆遷補償費的認定

撤銷四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初3065號民事判決； 成都市琉璃旅游投資開發有限責任公司于本判決生效之日起十日內向成都華川公路建設集團有限公司支付成都市災后重建交通項目龍門山旅游快線琉璃支線工程未付工程款4444936元； 三、駁回成都華川公路建設集團有限公司的其他訴訟請求。 如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 本案一審案件受理費26094元，由成都華川公路建設集團有限公司負擔7828元，成都市琉璃旅游投資開發有限責任公司負擔18266元；二審案件受理費52188元，由成都華川公路建設集團有限公司負擔15656元，成都市琉璃旅游投資開發有限責任公司負擔36532元。 本判決為終審判決。 本案判決生效后，負有履行義務的當事人應當依法按期履行。逾期未履行的，權利人申請執行后，人民法院依法對相關當事人采取限制高消費、列入失信名單、罰款、拘留等措施，構成犯罪的，依法追究刑事責任

2021-08-27