上訴人柳州市市政工程集團有限公司（以下簡稱柳州市政）因與被上訴人高亮掛靠經營合同糾紛一案，不服安徽省蚌埠市蚌山區人民法院（2020）皖0303民初5129號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年5月21日立案受理后，依法組成合議庭對本案進行了審理，本案現已審理終結
柳州市市政工程集團有限公司、高亮掛靠經營合同糾紛二審民事判決書
案號：（2021）皖03民終1470號
判決日期：2021-07-30
法院：安徽省蚌埠市中級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
柳州市政上訴請求：1．撤銷一審判決；2．判定支持柳州市政一審的所有訴請；3．判令高亮承擔本案訴訟費用。事實與理由：一、一審法院認定事實錯誤。1．事實依據錯誤，不應將柳州市政與高亮簽訂的《經營承包協議》生效要件作為判案依據，因雙方已經就該協議實際履行，且實際履行內容與協議約定一致，要件的缺失只是影響之后合同目的的實現。在訴訟時效問題上，一審法院對涉及2016年12月6日、2017年9月27日、2017年9月30日的對應訴請作超過訴訟時效認定，柳州市政不服。柳州市政在一審期間向法院說明存在訴訟時效中斷事由，一審法院要求柳州市政就該中斷事由舉證，但柳州市政向一審法院調檔中一審法院不能提供，一審法院在未查明事實的情況下作出判定是錯誤和違背法律精神的。2．責任主體及法律關系認識錯誤，一審法院僅憑高亮提供的證據材料上的名稱及公章，就認定柳州市政安徽分公司注銷行為系柳州市政所為，缺乏事實依據。柳州市政在一審時一再強調，依據雙方簽訂的《經營承包協議》精神，柳州市政安徽分公司經營及人事決定都是其自主行為，柳州市政依據協議無權干預高亮任命劉波為柳州市政安徽分公司經理，且劉波與柳州市政沒有勞動合同也無社保，只是在工商備案等對外表見文件中顯示為柳州市政公司任命，造成實為柳州市政安徽分公司任用而表見為柳州市政任用的混同現象。根據工程項目實施及責任的長期性特點，即便在項目未完工、項目糾紛未處理清楚等事宜前，工商形式上注銷了柳州市政安徽分公司，只是切斷了柳州市政安徽分公司的經營業務權限，并不影響對柳州市政安徽分公司經營承包人經濟責任溯及力。一審法院并未區分清楚柳州市政安徽分公司與柳州市政的法律關系及表見性，造成行為混同的認定錯誤。為查明事實，柳州市政申請二審法院對高亮在一審中提供的所有牽涉公司法人、公章等工商調檔材料依法進行司法鑒定。3．證據認定錯誤，柳州市政一審中提供的證據欠條、公交認字（2013）第130042號道路交通事故認定書、鄭坤身份證據調取自蚌埠市淮上區人民法院，證據13及15調取自蚌埠市中級人民法院，但一審法院對上述證據均不予認定。二、一審法院適用法律錯誤、法律程序錯誤。一審法院將本案簡單片面套用《中華人民共和國合同法》第四十五條適用法律錯誤，沒有遵循《中華人民共和國合同法》尊重意思自治的根本精神，合同法明確載明關于約定與實際履行不一致以實際履行內容為準。本案中協議約定的內容與實際履行一致，雙方債權債務關系成立，一審法院應該參考依據《中華人民共和國合同法》第三十六條及司法解釋，并結合《中華人民共和國民法典》合同編的立法精神判斷。依據民事訴訟證據規定，在柳州市政及當事人同意法院依職權啟動司法鑒定的情況下，一審法院仍未就查明事實真相的正當目的而主動依職權啟動司法鑒定程序，屬于法律程序錯誤。
高亮辯稱，一、請求二審法院駁回柳州市政的全部訴訟請求。二、高亮確實和柳州市政簽訂過經營承包協議，但是雙方的合同實際沒有生效，高亮并非柳州市政安徽分公司經理，高亮在一審時提交了工商登記的全部信息，顯示出是柳州市政授權劉波擔任公司經理，高亮在公司無任何職務，不負責任何項目，也無權利進行審批資金及轉賬。根據此協議第22條顯示的內容，高亮未向柳州市政繳付50萬現金，也沒有抵押100萬元房產作為擔保，故此協議未生效。三、柳州市政一直知道劉波是負責人，只是沒有辦法找劉波才一直找高亮要求追償。四、柳州市政主張的2016年12月6日、2017年9月27日、2017年9月30日的追償確實已過訴訟時效，柳州市政在舉證期限內未提供證據證明訴訟時效中止或中斷。
柳州市政向一審法院起訴請求：1．依法判令高亮賠償柳州市政人民幣1232520元；2．依法判令高亮承擔本案訴訟費。
一審法院認定事實：2011年8月9日，柳州市政與高亮簽訂《經營承包協議》，該合同約定，工程承包人在承包工程期內實行獨立核算，自負盈虧，并承包在施工過程中的安全事故責任；乙方要在承包經營期內提供50萬元現金及抵押不低于100萬元的房產作為履約和免責擔保，具體擔保協議另外擬定（簽署完擔保協議后本合同協議才能生效）；甲方（柳州市政）任命乙方（高亮）為柳州市政安徽分公司經理。柳州市政在2011年8月11日向蚌埠市市場監督管理局申請設立了上述分支機構：柳州市政安徽分公司，登記的安徽分公司負責人為劉波，職務為經理。柳州市政于2012年12月18日向蚌埠市市場監督管理局申請注銷柳州市政安徽分公司，且在《關于注銷柳州市市政工程集團有限公司決議》注明：承諾安徽分公司的債權債務由總公司承擔。現柳州市政認為在2011年到2014年期間，柳州市政安徽分公司在承接項目時，導致柳州市政于2016年12月6日承擔121041.7元的損失、2017年9月27日承擔50000元損失、2017年9月30日承擔30000元損失，2017年12月8日到2019年9月11日承擔159140元，故訴至法院請求高亮承擔責任。
一審法院認為，柳州市政主張高亮承擔責任的依據為雙方簽訂的《掛靠經營協議》，現高亮認為雙方的合同實際沒有生效且已經經過訴訟時效。經審查認為，根據《中華人民共和國合同法》第四十五條的規定，當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。本案所涉《掛靠經營協議》約定高亮要在承包經營期內提供50萬元現金及抵押不低于100萬元的房產作為履約和免責擔保，且約定“簽署完擔保協議后本合同協議才能生效”的生效條件。經查，柳州市政、高亮并未按合同約定簽訂擔保協議，柳州市政僅提交了由高娜娜簽字的擔保書復印件，無原件予以核對，且未辦理抵押登記，故《掛靠經營協議》未達到生效條件；其次，合同中明確約定任命乙方（高亮）為柳州市政安徽分公司經理，庭審中，柳州市政明確無書面任命高亮為柳州市政安徽分公司經理的文件，且柳州市政提交的柳州市政安徽分公司營業執照和高亮提交的柳州市政安徽分公司工商內檔材料顯示柳州市政安徽分公司負責人為劉波，職務為經理，并非高亮，柳州市政的實際行為和《掛靠經營協議》的約定不符，故雙方約定的《掛靠經營協議》亦未實際履行，故對高亮的抗辯理由予以采信，對柳州市政的訴請不予支持。根據《中華人民共和國民法總則》第一百八十八條的規定，“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年”，因柳州市政向一審法院起訴主張權利的時間為2020年10月13日，而柳州市政承擔賠償責任的時間為2016年12月6日、2017年9月27日、2017年9月30日，距起訴之日已經超過三年訴訟時效，且柳州市政未提交證據證明其曾主張過權利，高亮亦不認可，故上述三筆損失訴訟時效已經經過，對2017年12月8日到2019年9月11日之間承擔的損失主張權利的訴訟時效并未經過，故對高亮的辯解一審法院部分采信。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第四十五條，《中華人民共和國民法總則》第一百八十八條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規定，判決：駁回柳州市政的訴訟請求。案件受理費15893元，減半收取7946.5元，由柳州市政負擔。
本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據，本院組織當事人進行了質證。柳州市政提交了以下證據：1．高亮授權委托書一份，證明《掛靠經營協議》已經實際履行，高亮是柳州市政安徽分公司承包工程工程款的實際所有權人，有權向柳州市政主張工程款；2．蚌山區人民法院出庭通知書和庭外和解申請書，證明高亮就支付的保證金已經實際履行，相關事宜與事先商量不一致，所以高亮提起訴訟，該案和解時間為2018年8月16日至2018年10月9日，所以本案訴訟時效中斷。
高亮質證意見：對證據1真實性、合法性、關聯性均有異議，該證據系復印件不是原件，銀行轉賬憑證不能證明高亮是負責人，也不能證明高亮收到此款項，達不到柳州市政的證明目的；對證據2真實性、合法性、關聯性無異議，雙方雖然是自愿和解，但高亮只是代表劉波的意思表示，雙方在庭后并沒有進行案件的交流，達不到柳州市政的證明目的。
本院認證意見：證據1系復印件，柳州市政未提供證據原件與之核對，本院對其不予認定；證據2僅體現出高亮與柳州市政之間因掛靠經營合同糾紛產生訴訟并庭外和解的事實，但無法體現具體的糾紛事由，本院對其證明力不予采信。
柳州市政對一審法院認定的“柳州市政在2011年8月11日向蚌埠市市場監督管理局申請設立了上述分支機構：柳州市政安徽分公司，登記的安徽分公司負責人為劉波，職務為經理。柳州市政于2012年12月18日向蚌埠市市場監督管理局申請注銷柳州市政安徽分公司，且在《關于注銷柳州市市政工程集團有限公司決議》注明：承諾安徽分公司的債權債務由總公司承擔”提出異議，認為柳州市政與高亮簽訂了協議，其他事項都是高亮負責的。經審查，根據柳州市政與高亮向一審提供的證據及一審時陳述，一審法院查明上述事實，柳州市政未提供證據證明上述事實系高亮負責，其異議理由不成立。二審查明的事實與一審一致，對一審法院查明的事實本院予以確認
判決結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費15893元，由上訴人柳州市市政工程集團有限公司負擔（已交納）。
本判決為終審判決
合議庭
審判長何懿
審判員龐玲
審判員穆莉
二〇二一年七月二十一日
法官助理郭艷麗
書記員邵春玲
判決日期
2021-07-30
