上訴人古交市中海能源煤焦集運有限公司（以下簡稱中海公司）因與被上訴人中鐵六局集團太原鐵建天和工程公司（以下簡稱天和公司）、中鐵六局集團太原鐵路建設有限公司（以下簡稱太原鐵建）建設工程施工合同糾紛一案，不服太原鐵路運輸中級法院（2018）晉71民初1號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年1月2日立案受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人中海公司的法定代表人李某1及其委托訴訟代理人薛某，被上訴人天和公司委托訴訟代理人閆某，被上訴人太原鐵建的委托訴訟代理人申某、劉某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)
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古交市中海能源煤焦集運有限公司與中鐵六局集團太原鐵建天和工程公司、中鐵六局集團太原鐵路建設有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
古交市中海能源煤焦集運有限公司與中鐵六局集團太原鐵建天和工程公司、中鐵六局集團太原鐵路建設有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2019）晉民終25號
判決日期：2020-11-03
法院：山西省高級人民法院
訴訟參與人信息
案件基本情況
上訴人古交市中海能源煤焦集運有限公司上訴稱，一、一審法院認定上訴人向被上訴人支付16萬元工程款，故涉案工程款數(shù)額已由《還款協(xié)議》確定的24925563元變?yōu)?4765563元屬于事實不清，證據(jù)不足。2014年11月起，上訴人累計向被上訴人支付工程款2648898.97元，并非一審判決認定的僅僅支付16萬元。其中，2014年11月13日支付1410336元，11月18日支付200000元，12月23日支付678562.97元；2015年3月25日支付1萬元，4月24日支付10萬元，10月16日支付5萬元；2016年2月3日支付20萬元，以上總計2648898.97元。一審法院認定上訴人僅支付16萬元，并以此為基數(shù)扣減相應工程款屬于事實不清。二、山西省高級人民法院作出的（2017）晉民終229號民事裁定書要求重審時查清實際發(fā)生的工程量和工程總造價，一審法院沒有查清該部分事實即作出一審判決書，程序違法。山西省高級人民法院在（2017）晉民終229號民事裁定書發(fā)回重審的理由有兩點，一是要求將太原鐵建追加為本案的當事人參加訴訟，二是原審法院沒有查清該項工程實際工程量和工程總造價，故依據(jù)《民事訴訟法》第一百七十條第一款第（三）項、第（四）項之規(guī)定發(fā)回重審。發(fā)回重審后，一審法院追加太原鐵建為本案當事人，但不論太原鐵建還是被上訴人，與原審相比均沒有提交新證據(jù)，也沒有進行造價鑒定，在證據(jù)沒有任何變化的基礎上，即作出與原審一模一樣的判決書，顯然與高院《民事裁定書》要求查清實際工程量和工程總造價的本意不符。一審法院未能按照裁定書要求查清本案的基本事實，程序違法。三、一審法院認為《末次結(jié)算表》應當作為確定本案鐵路專用線的工程量和工程總價款的依據(jù)，屬于事實不清。首先，一審中，上訴人與被上訴人提交的末次結(jié)算表存在差異，一審法院只向山西鐵建工程監(jiān)理咨詢有限公司進行核實，在上訴人一直認為存在虛假的情況下，并沒有對差異部分的真實性進行司法鑒定，僅僅依據(jù)所謂的《情況說明》就草率認定了被上訴人提交的《末次結(jié)算表》的真實性。對于案件的關(guān)鍵證據(jù)，一審法院應該本著謹慎態(tài)度對專門性問題依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第七十七條的規(guī)定進行司法鑒定。其次，鐵路專用線建設工程，從工程立項到竣工驗收都要經(jīng)過鐵道部以及地方主管部門的審批和參與，對于《末次結(jié)算表》應當雙方會簽一致才是雙方真實意思表示。上訴人負責人成呂亮在《末次結(jié)算表》簽字時，特別注明“最終結(jié)算由有資質(zhì)的中介機構(gòu)根據(jù)中標文件、合同圖紙以及實際發(fā)生的工程量按國家有關(guān)定額審定實際數(shù)據(jù)為準”的備注，因此，上訴人對于被上訴人提出的工程量與工程價款明確表示異議，并要求以有資質(zhì)的中介機構(gòu)最終審定數(shù)據(jù)為準，并非一審法院所認為的未對工程總量和工程總價款提出異議，對此，一審法院認定事實不清。四、上訴人與被上訴人于2014年11月9日簽訂的《還款協(xié)議》非雙方真實意思表示，一審判決據(jù)此認定工程結(jié)算總金額及相應利息屬于事實不清。2014年11月9日雙方簽訂《還款協(xié)議》時工程尚未完全竣工驗收，《還款協(xié)議》所確定的工程價款來源于未經(jīng)上訴人確認的《末次結(jié)算表》，來源不合法。被上訴人提出不簽《還款協(xié)議》就拒絕提供鐵路專用線開通運營必備資料，上訴人為了工程順利完工，早日投入運營使用避免銀行利息等額外支出，被迫在《還款協(xié)議》中簽字。依據(jù)《合同法》第五十二條之規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的，合同無效。上訴人作為集體所有企業(yè)，在受脅迫情況下簽署的《還款協(xié)議》應當無效，且應當自始無效。本案是建設工程施工合同糾紛，而非民間借貸糾紛，關(guān)于最后的結(jié)算應結(jié)合案件事實通盤考慮，否則僅憑兩頁紙的《還款協(xié)議》確定工程價款，建設工程領(lǐng)域的招投標、施工、監(jiān)理、結(jié)算等都成了擺設，建設工程領(lǐng)域相關(guān)法律法規(guī)也都成了擺設，與立法本意不符。一審時，上訴人提交了銀行支付憑證、利潤表、《還款協(xié)議》相關(guān)條款等證據(jù)予以證明，一審法院卻認為上訴人沒有提交任何證據(jù)，屬于事實不清。五、一審法院認定天和公司與太原鐵建之間已形成工程轉(zhuǎn)包關(guān)系，上訴人對此不持異議。太原鐵建與天和公司資質(zhì)不同，一審判決認為上訴人單方提出以被上訴人資質(zhì)等級調(diào)整工程款有違約定，屬于事實不清。根據(jù)工商登記顯示，太原鐵建的資質(zhì)標準是一級，而天和公司是三級資質(zhì)，《施工合同書》以及約定的結(jié)算方式是與一級資質(zhì)的太原鐵建簽訂。按照我國現(xiàn)行的建筑產(chǎn)品計價方法，工程造價中的間接費等費用，是以直接費（或其中的人工費）為基礎，乘以統(tǒng)一規(guī)定的取費標準來計算的。目前我國主要有四種取費標準，分別是按企業(yè)技術(shù)資質(zhì)等級劃分、按企業(yè)行政隸屬等級劃分、按工程結(jié)構(gòu)類別劃分、同時按企業(yè)技術(shù)資質(zhì)等級和工程結(jié)構(gòu)類別劃分。按企業(yè)技術(shù)資質(zhì)等級劃分取費標準有利于資質(zhì)高的企業(yè)，因為資質(zhì)越高，其取費標準就高，反之就低，資質(zhì)越高，工程質(zhì)量、技術(shù)標準也就越高。案涉工程是由三級資質(zhì)的天和公司完成，而不是由一級資質(zhì)的太原鐵建完成，因此，應依照實際施工人天和公司的資質(zhì)等級據(jù)實結(jié)算工程款。此外，按三級資質(zhì)結(jié)算也是承包人違反合同及法律規(guī)定所應承擔的民事責任。綜上所述，一審法院程序違法、事實認定不清，適用法律錯誤，為了依法維護上訴人的合法權(quán)益以及法律的尊嚴，請求貴院依法撤銷（2018）晉71民初1號民事判決第一項、第二項、第三項和第六項，依法改判駁回被上訴人的全部訴訟請求，依法改判確認《還款協(xié)議》無效并對工程進行造價鑒定（審價結(jié)算）。本案的全部訴訟費用由被上訴人承擔。
被上訴人天和公司辯稱，一、上訴人認為已支付工程款存在事實不清、證據(jù)不足的說法是錯誤的。一是該上訴意見恰能證明上訴人將工程款支付于被上訴人，雙方直接發(fā)生工程款往來，是直接的債權(quán)人與債務人關(guān)系，更加能證明上訴人認定簽訂還款協(xié)議后支付過被上訴人工程款也就是在履行還款協(xié)議。二是在一審時，上訴人并未提交相關(guān)支付工程款證據(jù)，而是對被上訴人提交的36萬元工程款證據(jù)中的其中一筆20萬提出異議，并在法庭上自認簽訂還款協(xié)議后支付的該筆款項并非工程款，因此一審法院認定簽訂還款協(xié)議后支付被上訴人工程款16萬元。并非事實不清。三是上訴人與被上訴人的該糾紛已經(jīng)經(jīng)歷了一審、二審、重審一審三個階段，在此期間上訴人對簽訂還款協(xié)議后支付16萬元工程款是經(jīng)多次法院庭審調(diào)查后的事實，上訴人對此也是毫無異議的，僅在本次重審上訴時提出支付工程款異議，純屬是一種胡攪蠻纏、捏造事實、故意逃避并且拖欠工程款的惡劣行為，懇請二審法院查明事實真相。二、上訴人認為一審法院對涉案工程的工程量和工程造價程序沒有查清、程序違法的說法是錯誤的。一是重審時，根據(jù)省高院裁定，一審法院追加太原鐵建作為第三人參與了庭審，也對涉案工程實際工程量和工程總造價進行了法庭調(diào)查。第三人也向法院并提交了新的證據(jù)證明該工程系內(nèi)部承包。被上訴人天和公司也提交了證據(jù)：10份《會議紀要》，該會議紀要正是上訴人在施工過程中就工程量的增減和費用調(diào)整事宜，組織設計方、施工方（被上訴人）、建設方共同參與的情況下，召開了專門會議所形成的變更資料，上訴人同時將該《會議紀要》抄送至被上訴人。一審過程中，一審法院對所有施工合同、會議紀要、末次結(jié)算等均進行了法庭調(diào)查核實，查清了涉案工程所發(fā)生的實際工程量及工程造價，上訴人并無異議。二是《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第19條規(guī)定，當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。雙方當事人在施工過程中形成的補充協(xié)議、會議紀要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對賬簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)都可以作為工程量計算和認定工程價款的依據(jù)。而在本案重審一審時，被上訴人提交的證據(jù)中有10份《會議紀要》正是在施工過程中形成的簽證資料，足以證明涉案工程工程量變更的事實。因此，根據(jù)雙方簽訂的施工合同、會議紀要、以及以此為基礎形成的末次結(jié)算等足以證明該工程的工程總量及工程總造價。三、上訴人所述一審法院認為《末次結(jié)算表》應當作為確定本案工程量和工程總價款的依據(jù)屬于事實不清的說法是錯誤的。一是該案件在一審時，一審法院已經(jīng)就《末次結(jié)算表》存在差異向監(jiān)理單位取證，監(jiān)理單位對此做出情況說明，而且重審時，重審法院當庭宣讀了該說明，該情況說明中稱：“天和公司留存并向一審法院提交的《末次結(jié)算表》中的全部內(nèi)容均系該公司審核后確認，而中海公司提交的《末次結(jié)算表》應該公司要求，只需監(jiān)理單位蓋章，空白結(jié)算表由該公司留存”充分證明被上訴人提交的《末次結(jié)算表》真實有效，而上訴人在末次結(jié)算時對監(jiān)理單位的該要求足以證明當時已經(jīng)計劃以此作為拖欠工程款的理由，該行為是一種極其惡劣的拖欠工程款行為。二是在建設工程中，監(jiān)理方代表著業(yè)主方（也就是上訴人一方）的利益，是受上訴人委托作為涉案工程的監(jiān)理。監(jiān)理方的確認也就上訴人對該《末次結(jié)算表》的認可，充分證明該《末次結(jié)算表》是三方共同確認的結(jié)果。三是重審時一審法院在重新審理時，針對省高院做出的裁定，對涉案工程的工程量及工程總造價進行了查明（本辯論意見第二條已經(jīng)進行闡述）。而《末次結(jié)算表》正是在工程量及工程造價已經(jīng)確認的情況下形成的，且有大量的基礎資料予以證明，更加能夠證明該《末次結(jié)算表》是真實有效的。四是涉案合同專用條款第33條明確約定，“本工程竣工結(jié)算以末次驗工計價為準”，因此，該《末次結(jié)算表》作為結(jié)算依據(jù)合理、合法。四、上訴人所述一審法院以還款協(xié)議認定工程結(jié)算總金額及相應利息屬于事實不清的說法是錯誤的。一是一審法院并非以《還款協(xié)議》來認定工程結(jié)算總額及相應利息，二是以涉案工程的施工合同、會議紀要、末次結(jié)算等共同確認的，該還款協(xié)議僅是上訴人與被上訴人在工程量及工程造價均已確定的基礎上就未付工程款的還款達成的一致。上訴人在上訴狀的說法與事實不符。二是關(guān)于還款協(xié)議，上訴人所述還款協(xié)議是受脅迫簽訂。首先，上訴人并無任何證據(jù)可以證明該說法。其次，雙方簽訂的還款協(xié)議內(nèi)容中明確該協(xié)議的前提是：“雙方本著相互理解支持的原則，經(jīng)過雙方友好協(xié)商，就還款事宜達成以下協(xié)議。”從這句話可以看出，當時雙方是非常友好的協(xié)商就還款事宜達成一致，根本不存在所謂脅迫，直到發(fā)生糾紛，被告才對這個全盤否認，這完全是上訴人的一種拖欠工程款的借口。三是如前所述，《末次結(jié)算表》正是在工程量及工程造價已經(jīng)確認的情況下形成的，有著大量的事實依據(jù)，是真實有效的，而《還款協(xié)議》正是在《末次結(jié)算》的基礎上，雙方就工程款支付達成的一致，足以證明《還款協(xié)議》的效力。五、上訴人所述工程轉(zhuǎn)包及資質(zhì)等級調(diào)整等問題。關(guān)于工程轉(zhuǎn)包，我方對一審法院作出轉(zhuǎn)包的判決是持有異議的，但對判決結(jié)果無異議。我們并不認為該工程涉及轉(zhuǎn)包，而系內(nèi)部承包。一是工程轉(zhuǎn)包是在承包未獲得發(fā)包人同意的情況下，非法將所承攬的全部工程轉(zhuǎn)包給其他單位或個人，目的是謀取非法利益。而本案中，第三人太原鐵建中標工程后，為便于內(nèi)部管理，將該工程以內(nèi)部承包的方式交由被上訴人實施，并第一時間（也就是簽訂合同當日）以委托書的形式告知上訴人該工程由被上訴人進行實施，上訴人對此并未提出異議，反而，在整個施工過程中直至工程竣工驗收，均是與被上訴人發(fā)生業(yè)務往來，包括工程款結(jié)算支付、工程量變更等。而且上訴人與被上訴人長達數(shù)年的業(yè)務往來直至被上訴人起訴，被上訴人始終沒有以任何方式向被上訴人提出過合同主體問題、轉(zhuǎn)包問題、工期問題、質(zhì)量問題、工程取費標準等一系列問題。充分證明上訴人對被上訴人的身份是完全認同的。二是該工程的項目經(jīng)理及其他施工人員均是第三人的職工與第三人建立勞動關(guān)系，并且，整個施工過程中，第三人對整個工程的施工質(zhì)量安全等均進行全過程監(jiān)管。被上訴人是由于歷史原因形成的集體所有制企業(yè)，雖具有獨立法人資格，但僅僅是隸屬于第三人的一個下屬機構(gòu)，被上訴人與第三人簽訂內(nèi)部承包合同足以證明該工程系內(nèi)部承包而非轉(zhuǎn)包，一審法院僅僅以被上訴人具有獨立法人資格就認定該工程系轉(zhuǎn)包是不符合法律規(guī)定的。關(guān)于資質(zhì)取費。如前所訴，該工程在簽訂合同當日，第三人就向上訴人出具授權(quán)委托書，上訴人對此接受，并且從施工開始到最后竣工驗收，整個過程上訴人并未對被上訴人的資質(zhì)提出過任何異議，反而接受被上訴人施工，并與被上訴人發(fā)生結(jié)算而且達成工程結(jié)算書以及工程款支付協(xié)議（還款協(xié)議），而且涉案工程經(jīng)竣工驗收合格，經(jīng)多年運營均無任何質(zhì)量問題。充分證明，上訴人對被上訴人施工是認可并接受的。而上訴人僅僅是在被上訴人起訴時在法庭上提起該資質(zhì)異議，該行為是法律規(guī)定的一種惡意行為，更是逃避工程款、拖欠工程款的一種辯辭，懇請法院公平公正予以判決。
太原鐵建辯稱，原審判決無誤，原審已經(jīng)查清基本事實，雙方通過還款協(xié)議、會議紀要等多種形式的證據(jù)對工程量予以證明和確定，不能以上訴人單方反悔就否認雙方早已達成的合意。天和公司交付的工程既符合太原鐵建與中海公司工程質(zhì)量及技術(shù)標準，也滿足業(yè)主單位的驗收標準，工程結(jié)算取費不能隨意調(diào)整，且雙方就結(jié)算標準已達成一致意見。天和公司與太原鐵建是內(nèi)部承包合同不是工程轉(zhuǎn)包關(guān)系。在實際施工中，上訴人在召開的包括施工過程中鐵路專用線工程量的增減和費用為內(nèi)容的十次會議中均通知天和公司作為施工單位參加，并將會議紀要抄送天和公司。
天和公司向一審法院起訴請求：1．判令被告支付原告工程款24765563元，同時退還原告質(zhì)保金3000000元；2．判令被告支付原告利息損失1391538．85元；3．判令被告支付原告違約金1391538．85元；4．判令被告承擔本案的全部訴訟費用。
一審法院認定事實：2009年11月中海公司委托招標代理機構(gòu)山西衡宇招標代理有限公司，對古交市中海能源煤焦集運鐵路專用線工程施工項目，組織國內(nèi)公開招標。太原鐵建于2009年11月27日進行投標，并中標。2009年12月8日，中海公司與太原鐵建簽訂《古交市中海能源煤焦集運鐵路專用線工程施工合同書》。該合同書對工程內(nèi)容、合同價款、工程承包方式、合同工期、合同履約保證金、質(zhì)量標準、組成合同文件等均有明確約定。
2009年12月8日，太原鐵建以委托書形式告知中海公司：古交市中海能源煤焦集運鐵路工程專用線工程項目的日常施工管理以及驗工計價、工程結(jié)算、工程款項的清理（包括工程總造價全額），由太原鐵建下屬天和公司全權(quán)負責。同年12月9日，太原鐵建成立了太原鐵建古交鐵路專用線工程項目部，負責山西省古交市中海能源煤焦集運鐵路專用線工程施工。2009年12月太原鐵建與天和公司簽訂《內(nèi)部承包合同》。該內(nèi)部承包合同就工程概況、工程造價、合同工期、付款、雙方責任等均有明確的約定。之后，天和公司負責實際施工管理、驗工計價、工程結(jié)算。中海公司在工程的建設中接受天和公司施工管理，并與之結(jié)算工程款。工程施工過程中，建設方中海公司就工程量的增減和費用調(diào)整事宜，組織設計方、施工方、建設方共同參與的情況下，召開了專門會議，并形成10份會議紀要，且10份會議紀要均有“本會議紀要作為施工單位竣工計價及結(jié)算的依據(jù)，不再另行簽訂補充合同”的內(nèi)容。其中會議紀要1-8涉及的是站前工程，會議紀要9是依照“中海能源鐵路專用線與新建太興鐵路線路方案協(xié)調(diào)會會議紀要（2011）17號”的決定，重新編制預算的情況下于2014年6月25日形成的，該紀要內(nèi)容涉及的是站后工程。2014年6月3日，中海公司與太原鐵建因原設計接軌點變化、工作量增加，需增加費用的原因，簽訂《補充合同》。《補充合同》蓋有中海公司與天和公司的合同專用章。經(jīng)核對，《補充合同》約定內(nèi)容與會議紀要9所記載內(nèi)容一致。二者差別在于形成時間不同，《補充合同》形成在前。鑒于雙方對于工程量的增減、費用調(diào)整均是以會議紀要的形式予以固定，故在《補充合同》簽訂后，原、被告雙方又以會議紀要9的形式對《補充合同》約定的內(nèi)容予以固定，以達到前后統(tǒng)一的效果。2014年11月1日，形成的《末次結(jié)算表》上，天和公司、監(jiān)理單位山西鐵建工程監(jiān)理咨詢有限責任公司簽認中海能源煤焦集運鐵路專用線工程款總額133095456元。在該表上中海公司時任負責人成呂亮簽字并加蓋公司印章，同時注明：最終結(jié)算由有資質(zhì)的中介機構(gòu)根據(jù)中標文件、合同和設計圖紙以及實際發(fā)生的工程量按國家有關(guān)定額審定的實際數(shù)據(jù)為準。對于《末次結(jié)算表》的認證意見，一審法院在證據(jù)認定中已作出詳細闡述。2014年11月9日，天和公司與中海公司簽訂了《還款協(xié)議》，協(xié)議主要內(nèi)容為：中海能源煤焦集運鐵路專用線工程于2014年10月竣工，工程結(jié)算金額為127145456元，中海公司累計支付天和公司102219893元，工程欠款24925563元，因工程竣工中海公司退還天和公司履約保證金3000000元，并訂立還款時限和方式如下：一、工程竣工驗收后30日內(nèi)，中海公司退還天和公司履約保證金3000000元；二、中海公司在竣工驗收結(jié)算后12個月內(nèi)支付天和公司工程款18568290元，其中第一個月支付3718290元，剩余欠款按照每月支付1350000元，11個月內(nèi)還清；3、工程質(zhì)保金6357273元，待保修期滿后30日內(nèi)結(jié)清。其他條款：1、中海公司如未按約支付欠款，天和公司有保留或放棄向中海公司追償欠款額同期銀行貸款利息的權(quán)利；2、天和公司必須保證本協(xié)議簽訂后一周內(nèi)將驗交的全套技術(shù)資料呈報太原鐵路局總工辦認可，并確保工程合格驗交，開通運營。2014年11月19日，中海公司鐵路專用線軌道、橋涵、隧道工程經(jīng)竣工驗收，工程質(zhì)量達到國家及相關(guān)部門現(xiàn)行工程質(zhì)量規(guī)范和驗收標準。相關(guān)的竣工驗收報告上有建設單位、監(jiān)理單位、施工單位、接管使用單位的簽章。天和公司系太原鐵建的全資子公司。梁多勝系與太原鐵建之間簽訂有勞動合同。天和公司自認在《還款協(xié)議》簽訂后，中海公司支付其工程款16萬元。
一審法院認為：根據(jù)各方在本訴和反訴中的陳述及答辯意見，本案的爭議焦點為：一、本案涉案工程系轉(zhuǎn)包還是內(nèi)部承包？二、涉案工程是否經(jīng)過末次結(jié)算？2014年11月9日雙方簽訂的《還款協(xié)議》的效力，雙方是否應當據(jù)此結(jié)算工程款？是否有對涉案工程進行造價鑒定的必要？關(guān)于焦點一：對于太原鐵建將工程交由天和公司進行施工的行為性質(zhì)。一審法院認為，企業(yè)內(nèi)部承包并不是一個標準的法律術(shù)語，在我國現(xiàn)行法律法規(guī)中，對企業(yè)內(nèi)部承包問題一直沒有系統(tǒng)的專門規(guī)定，它屬于建筑施工企業(yè)一種內(nèi)部經(jīng)營方式，法律和行政法規(guī)對此并不禁止，內(nèi)部承包人必須是企業(yè)的下屬分支機構(gòu)或在職職工，同時承包人仍應對工程施工過程及質(zhì)量等進行管理，對外承擔施工合同的權(quán)利義務。本案天和公司雖系太原鐵建的全資子公司，但根據(jù)《中華人民共和國公司法》第十四條第二款的規(guī)定：“公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任”，二者在法律上均具有獨立的法人資格。故本案太原鐵建與天和公司簽訂的《內(nèi)部承包合同》性質(zhì)系轉(zhuǎn)包行為。該行為違反《中華人民共和國建筑法》第二十八條、《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第二款關(guān)于禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條之規(guī)定，該轉(zhuǎn)包行為無效。但就該轉(zhuǎn)包行為，太原鐵建以委托書的形式告知了中海公司，其將該工程項目的日常施工管理以及驗工計價、工程結(jié)算、工程款項的清理（包括工程總造價全額），交由天和公司全權(quán)負責。對此，中海公司并未提出任何異議，特別是在施工過程中就專用線工程量的增減和費用，由中海公司召開了十次會議，歷次會議均通知到天和公司參加，形成的會議紀要經(jīng)所有參會人員簽字后并向天和公司進行了抄送。上述行為表明，中海公司已實際接受天和公司的施工并與之進行結(jié)算。故對中海公司提出的，其沒有發(fā)現(xiàn)太原鐵建與天和公司是不同的法人單位的答辯意見一審法院不予采信。關(guān)于焦點二：涉案工程是否經(jīng)過末次結(jié)算？2014年11月9日天和公司與中海公司簽訂的《還款協(xié)議》的效力，雙方是否應當據(jù)此結(jié)算工程款？是否有對涉案工程進行造價鑒定的必要？一審法院認為，本案實質(zhì)系工程款結(jié)算糾紛。涉案工程施工合同雖因轉(zhuǎn)包行為而無效，但工程已竣工驗收合格并交付使用，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第二十六條第二款之規(guī)定，天和公司作為實際施工人，有權(quán)請求參照合同約定向發(fā)包人中海公司主張支付工程款。太原鐵建與中海公司簽訂的《古交市中海能源煤焦集運鐵路專用線工程施工合同書》約定合同價款為86000000元，除本合同約定的價款調(diào)整因素外，合同總價固定。結(jié)合本案已查明的事實證實，在合同履行過程中，專用線工程量發(fā)生了變化，經(jīng)會議協(xié)商形成會議紀要，同意對新增工程量進行調(diào)整結(jié)算并說明不再另行簽訂補充協(xié)議。涉案工程款的結(jié)算應適用該合同專用條款第33條的約定，即“本工程竣工結(jié)算以末次驗工計價為準”。經(jīng)審理查明，涉案工程在施工方、建設方、監(jiān)理方的共同參與下已進行了末次驗工計價，并形成《末次結(jié)算表》。工程量的確認直接影響工程款的結(jié)算，《末次結(jié)算表》所附末次結(jié)算匯總表明確記載了工程量和工程計價。工程量的確認應嚴格按照《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條的規(guī)定，當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。涉案工程在工程設計方、建設方、施工方共同參與下，形成的十份會議紀要，屬于在施工過程中形成的簽證，十份會議紀要均明確約定“本會議紀要作為施工單位驗工計價及結(jié)算的依據(jù)”。在工程量和工程計價明確的情況下，形成的《末次結(jié)算表》作為認定工程款的依據(jù)合理、合法。對于中海公司提出的涉案工程為鐵路專用線，為此末次驗工計價應當按照規(guī)定進行審核、審計的答辯意見。一審法院認為，審計機關(guān)的審核、審計是行使審計監(jiān)督職責的具體表現(xiàn)，只針對接受其審計監(jiān)督的特定主體，不能直接影響發(fā)包人與承包人之間的建設工程施工合同及履行。且涉案的建設施工合同并未明確約定以審計機關(guān)的審計結(jié)論進行工程款結(jié)算。故對于該答辯意見一審法院不予支持。天和公司與中海公司在經(jīng)過末次結(jié)算后，就工程欠款結(jié)算所簽訂的《還款協(xié)議》是雙方真實意思的表示。《還款協(xié)議》確定的工程結(jié)算金額比《末次結(jié)算表》確定的開累結(jié)算金額少595萬元，是雙方協(xié)議變更，并不違反法律規(guī)定。中海公司并未提出任何證據(jù)證明，該還款協(xié)議是在脅迫的情形下簽訂，故對其認為《還款協(xié)議》無效的反訴請求，一審法院不予支持。本案涉案工程款的結(jié)算應以《還款協(xié)議》的約定為準。對于中海公司提出的涉案工程應進行工程造價鑒定的意見。一審法院認為，現(xiàn)有證據(jù)足以認定工程量和工程價款，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第一款“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款”之規(guī)定，涉案工程價款已有明確約定，沒有鑒定的必要，對中海公司的鑒定請求，一審法院不予支持。對于中海公司提出的按照天和公司建筑企業(yè)資質(zhì)據(jù)實結(jié)算工程的答辯意見。一審法院認為，太原鐵建在與中海公司簽訂《鐵路專用線工程施工合同書》的當天，就向中海公司出具了授權(quán)委托書，對于該事實中海公司當庭予以認可。從工程施工開始至工程竣工驗收期間，中海公司并未就施工人的資質(zhì)提出任何異議，且接受天和公司的實際施工，并與之進行結(jié)算，就工程款的支付雙方以《還款協(xié)議》的形式作出了明確約定，在該約定合法有效，不違反法律、法規(guī)規(guī)定的情況下，中海公司單方提出以天和公司建筑企業(yè)資質(zhì)等級調(diào)整工程款有違約定，一審法院不予支持。對于中海公司提出的要求天和公司按照已付工程款數(shù)額履行開具發(fā)票義務的反訴請求。一審法院認為，國家行政法規(guī)明確規(guī)定發(fā)票是收付款憑證。在施工合同履行過程中，發(fā)包人需要支付預付款、進度款、結(jié)算款，與之相應，收款方應當向付款方開具發(fā)票，故對中海公司的反訴請求予以支持。對于天和公司提出的違約金和利息損失的請求。一審法院認為，賠償損失與支付違約金二者都是合同責任的主要形式。二者均以填補守約方的損失為主要功能。對于兩種責任的選擇，應在尊重當事人意思自治的原則下，擇一選擇適用。本案天和公司與中海公司以《還款協(xié)議》的形式就工程款的支付已達成一致意見，明確約定了工程款支付的時限和方式。同時對于未按約定支付工程款的情形，明確作出了債權(quán)人有保留或放棄向債務方追償欠款額同期銀行貸款利息的約定。故，一審法院對天和公司主張的利息損失予以支持，對違約金請求，不予支持。天和公司自認《還款協(xié)議》簽訂后，中海公司共向其支付16萬元工程款，故涉案工程款數(shù)額已由《還款協(xié)議》確定的24925563元變?yōu)?4765563元。根據(jù)《還款協(xié)議》約定的具體內(nèi)容，可知中海公司所主張的工程款24765563元實際是由工程款18408290元和工程質(zhì)保金6357273元構(gòu)成。故對于中海公司遲延支付而產(chǎn)生的利息損失，應根據(jù)協(xié)議約定的時限，分別計算。欠付工程款的還款期限確定為2015年11月20日，質(zhì)保金的還款期限確定為2015年12月20日。履約保證金的還款期限確定為2014年12月20日。判決如下：一、被告（反訴原告）古交市中海能源煤焦集運有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告（反訴被告）中鐵六局集團太原鐵建天和工程公司工程款人民幣一千八百四十萬八千二百九十元及逾期付款利息（以一千八百四十萬八千二百九十元為基數(shù)，自2015年11月20日起按中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率計算至付清時止）；二、被告（反訴原告）古交市中海能源煤焦集運有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告（反訴被告）中鐵六局集團太原鐵建天和工程公司工程質(zhì)保金人民幣六百三十五萬七千二百七十三元及逾期付款利息（以六百三十五萬七千二百七十三元為基數(shù)，自2015年12月20日起按中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率計算至付清時止）；三、被告（反訴原告）古交市中海能源煤焦集運有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)返還原告（反訴被告）中鐵六局集團太原鐵建天和工程公司履約保證金三百萬元及逾期付款利息（以三百萬元為基數(shù)，自2014年12月20日起按中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率計算至付清時止）；四、原告（反訴被告）中鐵六局集團太原鐵建天和工程公司按照被告（反訴原告）古交市中海能源煤焦集運有限公司給付工程款數(shù)額于本判決生效之日起十日內(nèi)履行出具發(fā)票義務；五、駁回原告（反訴被告）中鐵六局集團太原鐵建天和工程公司其他訴訟請求；六、駁回被告（反訴原告）古交市中海能源煤焦集運有限公司其他反訴請求。如果未按照本判決指定的期間履行歸還本金義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案案件受理費十九萬四千五百四十三元，由古交市中海能源煤焦集運有限公司負擔十七萬七千二百一十九元，由中鐵六局集團太原鐵建天和工程公司負擔一萬七千三百二十四元；反訴案件受理費八萬三千二百一十四元（已交納）和案件保全費五千元，由古交市中海能源煤焦集運有限公司負擔，于本判決生效后七日內(nèi)交納。
二審期間，上訴人中海公司向本院提交了2014年11月9日后其向被上訴人支付費用的7筆付款憑證作為新證據(jù)，用以證明還款協(xié)議簽訂后上訴人支付被上訴人款項有2648898.97元，其提交新證據(jù)的理由為剛找到的證據(jù)。被上訴人對其中36萬元付款表示認可，其余款項均包括在協(xié)議中，是按照協(xié)議約定實際履行的部分，不應當重復計算。
二審期間，經(jīng)本院組織上訴人中海公司與被上訴人天和公司雙方當事人進行了對賬，形成了雙方一致認可的對賬單，載明：經(jīng)雙方共同對賬，截止對賬日（2019年3月6日）中海公司已支付天和公司款項102245851元。對該對賬單，經(jīng)當庭質(zhì)證，雙方均予以認可，本院予以確認。
本院查明的其他事實與一審查明的事實一致
判決結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費180628元，由上訴人古交市中海能源煤焦集運有限公司負擔。
本判決為終審判決
合議庭
審判長殷澤
審判員馬云躍
審判員王榮平
二〇二〇年八月三日
法官助理李燕華
書記員劉宇霖
判決日期
2020-11-03
